Aangetekend TROS Directie t.a.v. de heer P. Kuijpers Postbus ***** **** ** HILVERSUM Onderwerp Toetsingsbesluit nevenactiviteit Geachte heer Kuijpers, Op 30 augustus jl. heeft de TROS ingevolge artikel 2.133 Mediawet de volgende nevenactiviteit bij de Raad van Bestuur van de NPO (hierna: Raad van Bestuur ) gemeld: Behandeld door Ilona Jägers Carine Eijsbouts Het verlenen van een licentie aan Eredivisie Live om het TROSprogramma Z@ppsport in herhaling uit te zenden. Telefoonnummer 035 677 21 48 In de ontvangstbevestiging van 3 september jl. hebben wij u laten weten dat de voorgenomen nevenactiviteit onder de toetsingsbevoegdheid van de Raad van Bestuur ex artikel 2.133 valt en conform de beleidslijn nevenactiviteiten NPO 2009, die op 9 juni 2009 is vastgesteld en op 15 juni 2009 in werking is getreden (hierna: beleidslijn ), zal worden getoetst. Tevens is de TROS verzocht de ondertekende overeenkomst zo spoedig mogelijk te overleggen. Per e-mail van 12 oktober jl. gericht aan mevrouw A. van Tricht hebben wij de TROS nogmaals verzocht om een ondertekende overeenkomst te overleggen. Tot op heden hebben wij geen ondertekende overeenkomst van de TROS ontvangen. Tijdens een telefoongesprek op 14 oktober jl. heeft mevrouw A. van Tricht laten weten dat de overeenkomst nog niet ondertekend is omdat de TROS in afwachting is van het besluit van het Commissariaat voor de Media. Daarbij is aangegeven dat de op 30 augustus jl. overgelegde overeenkomst inhoudelijk niet meer is gewijzigd. De Raad van Bestuur gaat bij het toetsen van de onderhavige activiteit derhalve uit van de afspraken die zijn vastgelegd in deze overeenkomst. Faxnummer 035 677 23 10 E-mail ilona.jagers@omroep.nl Adres Nederlandse Publieke Omroep Postbus 26444 1202 JJ Hilversum Media Park Sumatralaan 45 www.omroep.nl/npo T. 035 677 92 22 K.v.K. nr. 32043579
Op grond van artikel 2.133 Mediawet is het uitsluitend toegestaan de voorgenomen nevenactiviteit te starten indien de Raad van Bestuur niet binnen twee maanden kenbaar heeft gemaakt dat het verrichten van de desbetreffende activiteit in strijd is met het gemeenschappelijke belang van de landelijke publieke mediadienst. Inhoudelijke toets 02 De inhoudelijke toetsing in de zin van artikel 2.133 Mediawet wordt door ons verricht op basis van de beleidslijn. Overeenkomstig de beleidslijn is de Raad van Bestuur nagegaan of de voorgenomen nevenactiviteit geen nadelige gevolgen heeft voor de uitvoering van de gezamenlijke taakopdracht en derhalve geen strijd oplevert met het gemeenschappelijke belang van de landelijke publieke mediadienst. Hiertoe is nagegaan of de voorgenomen nevenactiviteit: 1. zal leiden tot een vereenzelviging van commerciële derden met de landelijke publieke mediadienst, waarbij met name wordt gedacht aan mediabedrijven die zich (gaan) bezighouden met het aanbieden van een aanbodkanaal en/of 2. zal plaatsvinden in een context die schadelijk is voor het imago en/of afbreuk doet aan de basiswaarden van de landelijke publieke mediadienst en/of 3. zal leiden tot verzwakking van de landelijke publieke mediadienst, bijv. door versnippering van aanbod en/of afbreuk aan het onderscheidend vermogen van de publieke mediadienst. Uit de beleidslijn volgt dat de Raad van Bestuur terughoudend is ten aanzien van activiteiten die bestaan uit het leveren van media-aanbod aan commerciële mediabedrijven die dit aanbod toegankelijk zullen maken voor het Nederlandse publiek. Met name wordt hierbij gedacht aan de mogelijke vereenzelviging van deze derde met en/of verzwakking van de landelijke publieke mediadienst (hierna: publieke omroep ) door bijv. afbreuk aan het onderscheidende vermogen van de publieke omroep en versterking van de programmering van een concurrerend aanbodkanaal, mede gelet op doelgroep en genre. Bij dit soort nevenactiviteiten is het derhalve zeer aannemelijk dat de uitvoering van de gezamenlijke taakopdracht op nadelige wijze wordt beïnvloed.
Op basis van uw melding van 30 augustus jl. concluderen wij dat er sprake zal zijn van meerdere van bovengenoemde omstandigheden bij de uitvoering van de voorgenomen nevenactiviteit van de TROS en dat deze activiteit derhalve nadelige gevolgen heeft voor de uitvoering van de gezamenlijke taakopdracht van de landelijke publieke mediadienst. Hiertoe zijn onder meer de volgende omstandigheden van belang. De onderhavige nevenactiviteit betreft het verstrekken een exclusieve licentie aan een commercieel bedrijf, Eredivisie Live, dat zich bezighoudt met het aanbieden van een concurrerend aanbodkanaal (Eredivisie Live), om het programma Z@ppsport Voetbal van de TROS te herhalen. In dit programma wordt aandacht besteed aan de wedstrijden die zijn gespeeld in de Nederlandse Eredivisie. 03 Op Eredivisie Live kunnen de afleveringen van het programma een ongelimiteerd aantal malen worden uitgezonden, gedurende één jaar, de looptijd van de overeenkomst op Eredivisie Live én via andere bestaande en/of nog te ontwikkelen distributiekanalen waaronder Internet (voor zover niet-downloadable). Het territorium waar deze rechten kunnen worden uitgeoefend is Nederland en het ontvangstgebied van de zich aldaar bevindende (analoge of digitale) omroepzenders. Dit maakt dat er gesproken kan worden van een omvangrijke activiteit op het grondgebied waarbinnen ook de publieke omroep uitzendt. Bovendien is het niet duidelijk of het exclusieve karakter van de licentieverlening leidt tot beperking van de beschikbaarheid van het programma voor verspreiding via de aanbodkanalen van de publieke omroep. Z@ppsport is daarenboven een sterk merk van de publieke omroep, en van de TROS in het bijzonder. Z@ppsport Voetbal is een spin-off van dit programma en uit de titel blijkt duidelijk de binding met het programma en de zender Z@pp. Wanneer een programma met een dergelijke herkenbare naam wordt uitgezonden op een aanbodkanaal van een commerciële derde, kan bij het publiek verwarring ontstaan over de herkomst van het programma. Het risico op verwarring wordt bovendien versterkt doordat het programma Z@ppsport Voetbal het laatste nieuws brengt over de Eredivisie, terwijl Eredivisie Live het eigen live voetbalkanaal van de Eredivisie clubs is. Op deze manier leidt het uitzenden van Z@ppsport Voetbal op Eredivisie Live tot vereenzelviging van dit kanaal van een derde met een aanbodkanaal van de publieke omroep, te weten Z@pp. Te meer daar de afleveringen van dit
programma ook beschikbaar zijn in Uitzending Gemist, waarmee het kanaal van Eredivisie Live eveneens concurreert. In haar melding aan het Commissariaat stelt de TROS dat het uitzenden van de herhalingen van het programma Z@ppsport Voetbal op Eredivisie Live ervoor zorgt dat de jeugdige kijker van Eredivisie Live wordt betrokken bij de sportkinderprogramma s van de publieke omroep en die van de TROS in het bijzonder. Ook stelt de TROS dat deze nevenactiviteit kan fungeren als promotie voor de reguliere uitzendingen van de sportprogramma s van de publieke omroep, zoals Z@ppsport. Deze redenering kunnen wij niet volgen. Indien het voor het publiek mogelijk wordt om de uitzendingen van Z@ppsport Voetbal ook op Eredivisie Live te bekijken, kan dit ertoe leiden dat een deel van het publiek de uitzendingen niet meer op Z@pp maar op Eredivisie Live zal bekijken. 04 De actualiteitswaarde van het programma (de recente wedstrijden die zijn gespeeld in de Eredivisie komen aan bod) doet niet af aan het oordeel dat er sprake is van een concurrerend aanbodkanaal waarop een programma met een sterk omroepmerk vertoond. Hierdoor blijft het gevaar van verwarring bij het publiek aanwezig. Bij dit alles speelt een rol dat Eredivisie een nauw aan de omroep gelieerde partij is en zich nu met een programma, dat is gefinancierd met publieke middelen, gaat profileren als aanbieder van mediadiensten aan het publiek, vergelijkbaar met de kanalen en diensten van de publieke omroep. De publieke omroep verkeert hier in een kwetsbare positie omdat zij rechten moeten verwerven voor de eigen mediadienst van een partij die belang heeft die rechten voor haar medewerking aan programma s te verbinden aan toestemming voor vergelijkbare eigen activiteiten met een publiek programma. Vereenzelviging met de publieke omroep en verzwakking van de publieke omroep zijn hier dan ook eerder aan de hand. Na toetsing van de melding aan de voorwaarden van de beleidslijn nevenactiviteiten NPO 2009, moet de Raad van Bestuur dan ook concluderen dat de voorgenomen activiteit in strijd is met het gemeenschappelijke belang van de landelijke publieke mediadienst. Dit betekent dat de TROS de voorgenomen activiteit niet ten uitvoer kan brengen.
Procedurele toets Onverminderd deze inhoudelijke overwegingen ziet de Raad van Bestuur zich genoodzaakt om de procedurele gang van zaken omtrent de geplande samenwerking tussen de TROS en de Eredivisie nader te bekijken nu de TROS in een memo van 21 oktober jl. aan de Raad van Bestuur aangeeft dat er bij de TROS het vertrouwen zou zijn gewekt dat de NPO achter de afspraken stond. De vraag ligt daarom voor of de TROS er van uit had mogen gaan dat de Raad van Bestuur van de NPO akkoord zou zijn gegaan met de gemelde nevenactiviteit. De Raad van Bestuur heeft hiernaar een intern onderzoek gedaan en daarbij tevens relevante jurisprudentie over het zogenaamde vertrouwensbeginsel betrokken. In de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 18 november 2008 inzake een procedure tussen de EO en de Raad van Bestuur van de NPO (voorheen: NOS) waarin onder meer een oordeel is gegeven over een vermeende toezegging van een functionaris van de NPO, overweegt de rechtbank het volgende: Een beroep op het vertrouwensbeginsel kan gelet op vaste jurisprudentie (onder andere ABRvS, 4 juli 1994, LJN: AJ8664) slechts slagen wanneer in ieder geval aan de voorwaarden is voldaan dat de behandelend ambtenaar tot het toezeggen gelegitimeerd was dan wel de schijn heeft gewekt daartoe bevoegd te zijn, dat de toezegging uitdrukkelijk en ondubbelzinnig is gegeven en dat de betrokkene in redelijkheid op deze toezegging mocht afgaan. [LJN: BG6018, Rechtbank Amsterdam, AWB 07/4949 WET] 05 De Raad van Bestuur oordeelt dat in dit geval niet aan deze voorwaarden is voldaan. De manager Kinderprogrammering heeft meerdere malen, in bilaterale overleggen met de TROS(Bert Meyer/Remco van Leen), gezegd dat de activiteit moet worden goedgekeurd door de Raad van Bestuur en dat dit traject los staat van haar eigen positieve visie op de voorgenomen samenwerking. Zij heeft hierbij aangegeven - indien gevraagd - positief te adviseren. Daarnaast verschaffen de Mediawet 2008 en het coördinatiereglement duidelijkheid over de afbakening van taken en verantwoordelijkheden van enerzijds de Raad van Bestuur en anderzijds de manager Kinderprogrammering. De Mediawet kent in artikel 2.133 Mediawet 2008 een toetsingsbevoegdheid op het gebied van nevenactiviteiten toe aan de Raad van Bestuur. Deze bevoegdheid is niet gedelegeerd aan een andere functionaris binnen de NPO. Verder kent de Mediawet de functie van netcoördinator (huidige benaming: netmanager) niet meer.
Ook het coördinatiereglement is helder over de verdeling van taken en bevoegdheden in de volgende relevante bepalingen: 2.2. Ter uitvoering van zijn taak zorg te dragen voor de dagelijkse coördinatie en ordening van het media-aanbod op en tussen de diverse aanbodkanalen van de landelijke publieke mediadienst benoemt de Raad van Bestuur: - een directeur Televisie; - een directeur Radio; - een directeur Internet 06 2.3 De directeuren kunnen net-/zendermanagers benoemen aan wie zij taken en bevoegdheden met betrekking tot specifieke aanbodkanalen kunnen opdragen. Hiertoe is de manager Kinderprogrammering benoemd om de dagelijkse coördinatie en ordening van het media-aanbod binnen de kinderprogrammering van Z@pp en Z@ppelin te verzorgen. Dit houdt onder meer in het realiseren van geformuleerde TV, internet- en nieuwe media doelstellingen, zodanig dat integrale, platform- en mediumonafhankelijke aanwezigheid van kinderprogrammering optimaal aansluit bij de wensen en verwachtingen van de doelgroep en een integraal onderdeel uitmaakt van het kindermerk. De in het coördinatiereglement genoemde delegatiemogelijkheden hebben geen betrekking op de uit artikel 2.133 van de Mediawet 2008 voortvloeiende bevoegdheid van de Raad van Bestuur om bepaalde nevenactiviteiten aan het gemeenschappelijke belang van de publieke omroep te toetsen. Van de TROS mag verwacht worden dat zij op de hoogte is van deze wettelijke toetsingsbevoegdheid van de Raad van Bestuur, zoals ook blijkt uit eerdere meldingen van voorgenomen nevenactiviteiten bij de Raad van Bestuur overeenkomstig de beleidslijn Nevenactiviteiten NPO 2009. Alles overziend, concludeert de Raad van Bestuur dan ook dat het vertrouwensbeginsel in redelijkheid niet is geschonden. Niettemin betreurt de Raad van Bestuur het misverstand dat kennelijk is ontstaan naar aanleiding van uitlatingen van de manager Kinderprogrammering. Onder verwijzing naar artikel 3:2 Algemene Wet Bestuursrecht heeft de Raad van Bestuur zoals hierboven aangegeven de
nodige kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen vergaard en komt tot het oordeel dat onder deze omstandigheden en op dit moment uit oogpunt van zorgvuldigheid geen toetsing op inhoudelijke gronden overeenkomstig artikel 2.133 Mediawet 2008 kan worden verricht. Besluit Onder verwijzing naar de door de TROS overgelegde overeenkomst, waarin wordt gesproken over een looptijd van de uitvoering van de nevenactiviteit in het seizoen 2010-2011 (35 à 40 afleveringen), betekent dit dat de TROS de voorgenomen activiteit op basis van procedurele overwegingen naar aanleiding van het onderzoek op basis van artikel 3:2 Algemene Wet Bestuursrecht kan verrichten tot 1 juli 2011. Het moge duidelijk zijn dat een eventuele voortzetting of nieuwe initiatieven conform artikel 2.133 Mediawet 2008 aan de Raad van Bestuur moeten worden voorgelegd waarbij de TROS rekening dient te houden met de inhoudelijke overwegingen in dit besluit. 07 Dit oordeel is gebaseerd op de beschikbare informatie en geldt onder voorbehoud van gelijkblijvende omstandigheden. Tegen deze beschikking staat de mogelijkheid van bezwaar open. Iedere natuurlijke of rechtspersoon, wiens belang rechtstreeks bij dit besluit betrokken is, kan op grond van artikel 7.1 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) tegen deze beslissing binnen zes weken bezwaar maken. Het maken van bezwaar geschiedt door het indienen van een gemotiveerd bezwaarschrift bij de Raad van Bestuur NPO, t.a.v. de afdeling Juridische Zaken, Postbus 26444, 1202 JJ Hilversum. Het bezwaarschrift moet op grond van artikel 6.5 van de Awb zijn ondertekend en omvat ten minste de naam en adres van de indiener, de dagtekening, de omschrijving van het besluit waartegen het bezwaar is gericht en de gronden waarop het bezwaarschrift rust. Dit besluit laat onverlet de toetsing door het Commissariaat voor de Media krachtens artikel 2.132 Mediawet. Een afschrift van dit besluit is doorgestuurd naar het Commissariaat voor de Media. De Raad van Bestuur houdt op de website http://corporate.publiekeomroep.nl een openbaar register Nevenactiviteiten bij waarin dit toetsingsbesluit zal worden opgenomen (vindplaats: http://corporate.publiekeomroep.nl/register_nevenactiviteiten).
Mocht u van mening zijn dat dit besluit bedrijfsvertrouwelijke gegevens bevat, dan verzoeken wij u dat binnen 10 dagen na dagtekening van deze brief schriftelijk en gemotiveerd kenbaar te maken. Met vriendelijke groet, 08 Drs. H.N. Hagoort voorzitter