DRAAGMOEDERSCHAP IN INTERNATIONAAL JURIDISCH PERSPECTIEF Naam: Sanne Otten Studentennummer: s565214 Master: Rechtsgeleerdheid, accent privaatrecht Vak: (civiel) Jeugdrecht Scriptiebegeleidster: Prof. Mr. Vlaardingerbroek Examencommissie: Prof. Mr. Vlaardingerbroek, mw. Mr. de Jong
Voorwoord Tijdens mijn Master Rechtsgeleerdheid volgde ik veel interessante vakken, zowel op het gebied van strafrecht, bestuursrecht als privaatrecht. Het vak afstammingsrecht wijdde een college aan draagmoederschap. De film Google Baby was een confrontatie met een harde werkelijkheid.. Draagmoederschap is geen onderwerp dat puur juridisch of economisch te benaderen is, het gaat hier om kinderen. Tijdens het schrijven van mijn scriptie was ik net moeder geworden. Het dragen van een kind is heel bijzonder en ik kan me bijna niet voorstellen dat ik mijn kind zou moeten of zou kunnen afstaan. De drijfveer van of de druk op draagmoeders moet groot zijn. Graag wil ik prof. Vlaardingerbroek, mevrouw De Jong en mevrouw Smits bedanken voor de interessante colleges die zij hebben gegeven op het gebied van familie- en jeugdrecht. De kennis die ik in de colleges heb opgedaan is de basis voor mijn scriptie. Daarnaast wil ik prof. Vlaardingerbroek ook bedanken voor zijn goede begeleiding. Tilburg, augustus 2012 Sanne Otten 2
Inhoudsopgave Voorwoord... 2 Gebruikte Afkortingen... 6 Inleiding... 7 Probleemomschrijving... 7 Onderzoeksvraag... 8 Subvragen en methode... 9 Maatschappelijke relevantie... 9 Hoofdstuk 1: De huidige Nederlandse regelgeving omtrent draagmoederschap...11 1.1 Inleiding...11 1.2 Draagmoederschap...11 1.3 Strafrechtelijke regelgeving: ontmoedigingsbeleid...12 1.4 Civielrechtelijke regelgeving...13 1.4.1 De Nederlandse situatie...13 1.5 Draagmoederschap over de grenzen heen...15 1.6 Regelgeving...16 1.6.1 Afstammingsrelatie...16 1.6.1b Vreemdelingenrecht...18 1.6.2 Adoptie...18 1.6.2b Vreemdelingenrecht...18 1.6.3 Pleegouderschap...19 1.7 Conclusie...20 Hoofdstuk 2: Probleemanalyse: knelpunten rondom internationaal draagmoederschap in Nederland...22 2.1 Inleiding...22 2.2 De (on) mogelijkheid Nederland...22 2.3 Recht op afstammingsvoorlichting...23 2.4 Huidige regelgeving betreffende juridisch ouderschap...24 2.4.1 Erkenning van de geboorte akte...25 2.4.2 Adoptie...28 2.5 Financiële vergoeding...29 2.6 Vrijwilligheid...29 2.7 Het belang van het kind...30 2.8 Conclusie...31 Hoofdstuk 3: Grensoverschrijdend draagmoederschap en de Indiase regelgeving...33 3
3.1 Inleiding...33 3.2 India...33 3.2.1 Het rechtssysteem...33 3.2.2 Draagmoederschap in de maatschappij...33 3.3 De wetgeving omtrentdraagmoederschap in India...34 3.3.1 Laagtechnologisch draagmoederschap en afstammingsinformatie...34 3.3.2 Vergoeding...35 3.3.4 Het verkrijgen van het ouderschap...36 3.4.Het ART-wetsvoorstel 2010...38 3.4.1 Juridisch ouderschap...38 3.4.2 Vergoeding...39 3.4.3 Laagtechnologisch draagmoederschap...40 3.4.5 Afstammingsinformatie...40 3.4.6 Lacunue in het wetsvoorstel...41 3.5 Conclusie...41 Hoofdstuk 4: Negeren, Reguleren of Verbieden?...43 4.1 Inleiding...43 4.2 De huidige regelgeving...43 4.3 Verbieden...43 4.4. Reguleren...44 4.5 Engeland...44 4.5.1 De Engelse regeling...45 4.5.2 De parental order...45 4.6 Regeling in boek 1 BW toekomen juridisch ouderschap...47 4.6.1 Het voorstel van Van den Berg en Buijsen...47 4.7 Verkorte adoptieprocedure...48 4.8 Het voorstel van Vranken...50 4.9 Het voorstel van Teeven...50 4.9.1 Mogelijkheden in Nederland vergroten en het stimuleren van ideëel draagmoederschap...51 4.10 Voorlichting...51 4.11 Handhaving...52 4.12 Kortom...52 4.13 Conclusie...53 Hoofdstuk 5: Conclusies en Aanbevelingen...54 5.1 Inleiding...54 4
5.2 Onderzoeksvraag...54 5.2.1 Verbieden of reguleren?...54 5.3 Aanbeveling 1: Multilateraal verdrag...55 5.3.1 Verenigde Naties/ Haagse Conferentie voor IPR...55 5.4 Aanbeveling 2: Bilaterale verdragen...56 5.4.1 Centrale autoriteit...56 5.4.2 Beginseltoestemming voor wensouders...57 5.4.3 Bemiddelingsbureaus...57 5.4.4 Overdracht van ouderschap...58 5.4.5 Afstammingsinformatie...58 5.5 Aanbeveling 3: Een niet-verdragsland...58 5.6 Aanbeveling 4: Handhaving...59 5.7 Aanbeveling 5: Voorlichting...59 Jurisprudentielijst...63 5
Gebruikte Afkortingen art. ART BW EVRM College van B en W IVRK ivf mvv UCERF US $ VUMC Wobka artikel Artificial Reproductive Technique Burgerlijk Wetboek Europees Verdrag inzake de Rechten van de Mens College van Burgemeester en Wethouders Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind in vitro fertilisatie machtiging voorlopig verblijf Utrecht Centre for European Research into Family Law Amerikaanse Dollar Vrije Universiteit medisch centrum Wet opneming buitenlandse kinderen ter adoptie 6
Inleiding Probleemomschrijving In de media hoor je steeds vaker geluiden over commercieel draagmoederschap. In Nederland zijn hoogtechnologisch draagmoederschap en adoptie aan strenge eisen onderworpen. In Nederland is commerciële bevordering van of bemiddeling bij draagmoederschap zelfs verboden. 1 Vlaardingerboek wijst erop dat het helaas steeds vaker voorkomt dat mensen buiten de officiële kanalen om hun kinderwens vervullen. Een van de manieren is het gebruik maken van een buitenlandse draagmoeder en het kind vervolgens naar Nederland te brengen. 2 Als wensouders kiezen voor draagmoederschap in het buitenland worden de strenge eisen van adoptie en commercieel draagmoederschap in Nederland omzeild. Duidelijk mag zijn dat voorkomen moet worden dat er kinderhandel ontstaat waarbij rijke westerse wensouders gebruik (lees misbruik) maken van arme draagmoeders in het buitenland. 3 Er zijn meerdere zaken in de rechtspraak naar voren gekomen waarin de rechter is geconfronteerd met problematiek rondom commercieel draagmoederschap en/of illegale kinderopneming. Men kan hierbij denken aan de zaak van januari 2011 waarin verzoeker een aanvraag indiende om afgifte van een reisdocument ten behoeve van, naar verzoeker stelt, zijn zoon die geboren is via een draagmoederschapconstructie in India. Verweerder weigert het reisdocument af te geven omdat volgens hem tussen verzoeker en kind geen familierechterlijke basis is. 4 In een andere zaak waar sprake was van hoog technologisch draagmoederschap werd een verzoek om een Indiase geboorteakte in te schrijven afgewezen door de rechtbank. 5 Hoe moet de Nederlandse rechtsorde omgaan met draagmoederconstructies in het buitenland. Curry-Sumner wijst erop dat: de uitdaging zal zijn om een balans te vinden tussen het belang van het individuele kind en het belang van het kind in algemene zin. Het individuele kind heeft behoefte aan een stabiele gezinssituatie, terwijl kinderen in algemene zin zijn gebaad bij het ontmoedigen van draagmoederschapconstructies. 6 Ook in de politiek is de problematiek rondom buitenlandse draagmoeders naar voren gekomen. In de tweede kamer zijn meerdere malen vragen gesteld over dit onderwerp. Dit zien we bijvoorbeeld terug in de brief d.d. maart 2011 van de Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie. De Staatsecretaris schrijft in zijn brief dat het onderwerp draagmoederschap door de 1 Vlaardingerbroek 2003, p. 172 2 Vlaardingerbroek, p. 257 3 Rb. Haarlem 10 januari 2011, LJN BP0426, m.nt P. Vlaardingerbroek 4 Rb. Haarlem 10 januari 2011, LJN BP0426 5 Rb. s-gravenhage, 24 oktober 2011, LJN BU3627 6 Rb. s-gravenhage, 14 september 2009, LJN BK1197, m.nt. Curry-Sumner 7
toegenomen medische mogelijkheden de opkomst van het internet en de mondialisering een nadere oriëntatie nodig heeft 7 Door het Utrecht Centre for European Research into Family Law (UCERF) is er een onderzoek uitgevoerd naar de aard en de omvang van commercieel draagmoederschap en illegale opneming. Een conclusies die uit het onderzoek getrokken kan worden is dat er in het (inter)nationale privaatrecht geen uitputtende regelgeving is op het gebied van internationaal draagmoederschap. Dat leidt tot rechtsonzekerheid over de juridische positie van het kind, de wensouder en de draagmoeder. Het rapport van het UCERF roept de vraag op of en zo ja, op welke wijze commercieel en/of grensoverschrijdend draagmoederschap moet worden gereguleerd. 8 Onderzoeksvraag Dit onderzoek zal zich voornamelijk richten op de volgende onderzoeksvraag. Wat moet het antwoord van de Nederlandse overheid zijn op het gebruik van draagmoeders in India door Nederlandse wensouders. Moet internationaal draagmoederschap worden gereguleerd en zo ja op welke wijze? In het onderzoek tracht ik een oplossing te vinden voor de onbevredigende situatie die zich nu voordoet rondom de regelgeving van draagmoederschap. Mijn onderzoeksdoel bij het beantwoorden van de onderzoeksvraag zal dan ook bestaan uit het vormen van een mening over de huidige regelgeving. Om een oplossing aan te dragen ga ik de huidige regelgeving beoordelen en aan deze beoordeling adviezen koppelen. Bij het beoordelen van de onderzoeksvraag zijn er vier rechtsgebieden relevant, namelijk: 9 1. Het nationale Nederlandse Familie en contractenrecht 2. Het internationale familierecht, vooral de wet opneming buitenlandse kinderen ter adoptie en de regelgeving inzake adoptie 3. Het Nederlandse strafrecht 4. Het Nederlandse vreemdelingrecht De bovenstaande rechtsgebieden zullen het kader vormen van mijn onderzoek. De theoretische invalshoek van waaruit ik het recht, de bestaande opvattingen en mijn voorstel tot verbeteringen wil beoordelen is het (inter)nationale personen en familierecht. Hierbij zal ik als toetsingscriteria het belang van het kind en secundair het belang van de draagmoeder hanteren. Leidend zullen hierbij de artikelen 3, 5 en 7 lid 1 IVRK zijn. 7 Kamerstukken II, 2011/12, 32500 VI, nr 83 p. 1 8 Boele- Woelkie ea. 2011 9 Boele-Woelkie ea. 2011, p. 18 8
Subvragen en methode Voor het beantwoorden van de onderzoeksvraag zijn 4 subvragen geformuleerd. 1.Hoe is commercieel draagmoederschap geregeld in de Nederlandse wetgeving? In deze beschrijvende deelvraag wordt de positie beschreven die (internationaal) draagmoederschap inneemt in de Nederlandse wetgeving. Hierbij wordt ingegaan op de positie van het kind, draagmoeder en wensouder. Bij het beantwoorden van de vraag zal de nadruk gelegd worden op de privaatrechterlijke verhoudingen. Daarnaast zal er kort aandacht besteed worden aan het Nederlandse ontmoedigingsbeleid van draagmoederschap, de strafbaarstelling van commercieel draagmoederschap en afstammingsverduistering. De vraag zal beantwoord worden aan de hand van een literatuurstudie. 2.Welke knelpunten rondom internationaal draagmoederschap komen naar voren in de literatuur en de jurisprudentie? Zoals hierboven aangegeven zijn erop dit moment knelpunten rondom de Nederlandse regeling van internationaal draagmoederschap. In deze deelvraag worden de problemen die in de literatuur en jurisprudentie naar voren komen verder uit. 3.Hoe is draagmoederschap geregeld in de Indiase wetgeving en op welke manier wordt de Nederlandse maatschappij hiermee geconfronteerd. Bij het beantwoorden wordt stil gestaan bij de Indiase wetgeving op het gebied van draagmoederschap. Deze deelvraag wordt beantwoord aan de hand van data die zijn samengebracht in het rechtsvergelijkende onderzoek van UCERF over draagmoederschap en illegale opneming van kinderen, de Indiase wet en regelgeving, jurisprudentie en informatie ingewonnen bij een advocaat werkzaam in India. 4.Welke mogelijke oplossingen worden er beschreven in de literatuur voor het probleem rondom grensoverschrijdend draagmoederschap? In deze deelvraag wordt onderzocht of het wenselijk is dat grensoverschrijdend draagmoederschap verboden wordt of dat er nieuwe regelgeving moet komen op het gebied van grensoverschrijdend draagmoederschap. Indien er nieuwe regelgeving moet komen, hoe moet daar dan vorm aan worden gegeven. Kan Nederland gebruik maken van Engelse wetgeving en welke voorstellen worden er gedaan in de literatuur? Maatschappelijke relevantie Door de ontwikkelingen in de medische wetenschap en mondialisering zullen we draagmoederschap anders moeten gaan bekijken. De verwachting is dat in de komende jaren het aantal kinderen dat geboren zal worden uit draagmoeders zal stijgen. De gevolgen rondom draagmoederschap kunnen verstrekkend zijn. Vragen omtrent draagmoederschap roepen dan ook op tot discussie in de maatschappij. 10 Hierbij denk ik aan discussiepunten rondom de morele 10 K. Boele-Woelkie ea., samenvatting p. 8 9
kant van het huren van een baarmoeder, de omstandigheden waarin draagmoeders zich bevinden, de tussenhandel tussen draagmoeder en wensouder, het niet altijd duidelijk zijn of het kind vrijwillig is afgestaan, het ontkomen aan de strenge interlandelijke adoptiewetgeving door de wensouders en niet in de laatste plaats het belang van het kind. Voor de maatschappij is van belang dat er regels komen die de rechtszekerheid waarborgen en het belang van het kind centraal zetten. In het onderzoek zal ik proberen om tot aanbevelingen voor regelgeving te komen die beantwoorden aan de roep van de maatschappij. Wetenschappelijke relevantie De Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie Teeven geeft aan dat de overheid een antwoord moet formuleren op de ontwikkelingen rond commercieel draagmoederschap en de daarmee samenhangende vraagstukken. 11 In mijn onderzoek zal ik ingaan op de vraag dat het rapport van UCERF oproept: of en zo ja, op welke wijze commercieel en of grensoverschrijdend draagmoederschap moet worden gereguleerd. 12 Mijn onderzoek zal nieuwe inzichten aandragen over de manier waarop de Nederlandse overheid kan reageren op internationaal draagmoederschap. De aanbevelingen die ik naar aanleiding van mijn onderzoek zal doen zullen handvatten bieden aan de wetgever om nieuwe beleid op te stellen omtrent internationaal draagmoederschap. 11 Kamerstukken II, 2011, 32,500 VI, nr 83p. 2 12 Kamerstukken II, 2011, 32,500 VI, nr 83p. 2 10
Hoofdstuk 1: De huidige Nederlandse regelgeving omtrent draagmoederschap 1.1 Inleiding In dit hoofdstuk wordt de positie beschreven die internationaal draagmoederschap inneemt in de Nederlandse wetgeving. Eerst wordt ingegaan op belangrijke begrippen met betrekking tot draagmoederschap. Hierna wordt de huidige Nederlandse wetgeving besproken, waarbij ook aandacht wordt geschonken aan het ontmoedigingsbeleid en het strafrechtelijk kader. Vervolgens zal de wetgeving worden besproken waarmee wensouders in aanraking komen als zij kiezen voor grensoverschrijdend draagmoederschap. 1.2 Draagmoederschap Er wordt gesproken over draagmoederschap indien een draagmoeder voor de conceptie afspreekt een kind te dragen en te baren ten behoeve van een derde. Meestal heeft de draagmoeder zich daartoe verplicht door middel van een draagmoederschapcontract. 13 Er is onderscheid mogelijk tussen hoog en laag technologisch draagmoederschap. Bij laagtechnologisch draagmoederschap stelt de draagmoeder zowel haar baarmoeder als haar eicel ter beschikking. 14 Het genetisch materiaal is dus afkomstig van de draagmoeder zelf. De draagmoeder wordt geïnsemineerd met het semen van de wensvader. Indien de wensvader onvruchtbaar is kan het sperma van een donor worden gebruikt. De draagmoeder wordt zwanger met de intentie om het kind na de geboorte af te staan aan de wensouders. Bij hoogtechnologisch draagmoederschap is het genetische materiaal afkomstig van de wensouders. Indien het genetisch materiaal van de wensouders ongeschikt is bestaat in het buitenland de mogelijkheid om gebruik te maken van een eicel en sperma van een donor. De eicel is niet afkomstig van de draagmoeder. Via ivf wordt de embryo bij de draagmoeder geïmplanteerd. Dit gebeurt met de intentie dat de draagmoeder het kind na de geboorte afstaat aan de wensouders. 15 Daarnaast kan er onderscheid gemaakt worden tussen ideëel draagmoederschap en commercieel draagmoederschap. Bij ideëel draagmoederschap is de draagmoeder verwant aan of een vriendin van de wensouder, het dragen van het kind gebeurt uit ideële motieven. 13 Vlaardingerbroek 2003, p. 171 14 < http://www.kinderwens.nl/therapyoptions/assistedreproduction/surrogacy/index.asp C=5534 11313601736111> 15 Vlaardingerbroek 2003, p. 172 11
Bij commercieel draagmoederschap krijgt de moeder een financiële vergoeding voor het dragen van het kind. De draagmoeder komt vaak in aanraking met de wensouders via een tussenpersoon of bemiddelingsbureau. 16 1.3 Strafrechtelijke regelgeving: ontmoedigingsbeleid De regering nam in de periode rond 1990-1991 het standpunt in dat draagmoederschap een ongewenst verschijnsel is. Dit standpunt is gebaseerd op de onzekerheden en risico s die draagmoederschap met zich mee brengen. Een van de risico s waarop gewezen werd is dat hiermee de kans bestaat dat langs de weg van draagmoederschap, een kind ter wereld komt dat, door de betrokkenen niet wordt gewenst. Bijvoorbeeld indien de wensouders in hun verwachtingen worden teleurgesteld, doordat het kind gehandicapt is. De regering vond dat het verwerven van ouderschap langs de weg van draagmoederschap moest worden ontmoedigd. Een algeheel verbod van draagmoederschap en van elke bemiddeling ter zaken werd niet handhaafbaar geacht. Echter, verbodsbepalingen die op draagmoederschap zijn toegespitst werden als noodzakelijk gezien. 17 Er zijn twee type strafrechtelijke maatregelen te benoemen die van toepassing zijn op draagmoederschap in Nederland. Aan de ene kant repressieve maatregelen die tot doel hebben illegale opneming van een kind jonger dan zes maanden tegen te gaan. Deze maatregelen, neergelegd in art. 151a Sr en art. 442a Sr in combinatie met art. 242 lid 3 Burgerlijk Wetboek (BW), remmen de opkomst van het draagmoederschap af. 18 Deze maatregelen bieden niet voldoende mogelijkheden om draagmoederschap te voorkomen en te bestrijden. 19 Om deze reden is er strafrechtelijke regelgeving ingevoerd die het mogelijk maakt om in te grijpen voordat de negatieve effecten van draagmoederschap intreden. Die regelgeving is neergelegd in art. 151 b en art. 151 c strafrecht. Het gaat om de volgende verboden die gedragingen verbieden die vraag en aanbod bevorderen: 1. Verbod op beroeps en bedrijfsmatige bemiddeling bij draagmoederschap. 2. Een verbod om voor deze bemiddeling te adverteren. 3. Een verbod op het openbaar maken van de bereidheid om draagmoeder te worden. 20 Naast bovenstaande genoemde artikelen zijn er algemene strafbaarstellingen die een rol spelen bij de aanpak van illegale praktijken rondom draagmoederschap. 21 Hierbij kan gedacht worden aan art. 236 Wetboek van strafrecht (Sr) waarin statusverduistering strafbaar is gesteld. Een 16 < http://www.kinderwens.nl/therapyoptions/assistedreproduction/surrogacy/index.asp C=5534 11313601736111> 17 Kamerstukken II 1990/91, 21968 nr. 3 p.2 18 Boele-Woelkie ea. 2011,p. 33 19 Kamerstukken II 1990-1991, 21968 nr. 3 p.2 20 Boele-Woelkie ea. 2011, p. 34 21 Kamerstukken II 2011/2012, 33000-VI nr. 69 12
voorbeeld van statusverduistering is de situatie waarin wensouders, de niet biologische moeder en haar echtgenoot, zichzelf aangeven als ouders van het kind wanneer zij geboorteaangifte doen. 22 Daarnaast kan men denken aan art. 225 Sr waarin valsheid van geschrifte in is vastgelegd. Dit artikel kan een rol spelen indien er gebruikt gemaakt wordt van een valse geboorteaangifte. In art. 228 Sr is strafbaar gesteld voor een verloskundige of geneeskundige, om opzettelijke een valse verklaring af te geven van een geboorte. Naast bovenstaande artikelen kunnen de volgende strafbaarstellingen van belang zijn; art. 279 Sr ( onttrekking aan wettelijk gezag), art. 443 a Sr (opname van een kind jonger dan zes maanden in gezin zonder toestemming van de Raad voor de Kinderbescherming) en art. 28 Wobka (opneming buitenlands kind ter adoptie zonder beginseltoestemming van de Nederlandse Centrale autoriteit. 23 1.4 Civielrechtelijke regelgeving Draagmoederschap is in Nederland niet strafrechtelijk verboden. Ook de civielrechtelijke gevolgen van draagmoederschap zijn niet duidelijk geregeld. 24 Er is geen speciale regeling voor draagmoederschap in het Nederlandse civiele recht. Voor regelingen omtrent draagmoederschap moet worden gezocht in verschillende rechtsgebieden, waarbij onder andere moet worden gedacht aan afstammings- en adoptierecht, kinderbeschermingsrecht en de pleegkinderenwet. 25 Het wetgevingsbeleid heeft de doelstelling om draagmoederschap te ontmoedigen en de overdracht van ouderschap van de draagouder naar de wensouders niet te faciliteren. 26 1.4.1 De Nederlandse situatie In Nederland is de juridische moeder van het kind ex artikel 1:198 BW de vrouw die het kind baart. Indien de wensouders onder het Nederlandse recht de juridische ouders willen worden zullen zij geconfronteerd worden met complexe regelgeving. Na de geboorte van het kind draagt de draagmoeder het kind over aan de wensouders met de bedoeling dat de wensouders de juridische ouders worden. 27 Indien wensouders het kind willen opnemen in het gezin binnen zes maanden na de geboorte moeten zij daartoe vooraf schriftelijk toestemming vragen aan de Raad voor de Kinderbescherming op grond art 1:241 lid 3 BW. Alleen wensouders die bloed- en aanverwanten zijn tot en met de derde graad van het kind hoeven geen toestemming te vragen aan de Raad voor de Kinderbescherming. 28 22 Boele-Woelkie ea. 2011,p. 42 23 Boele-Woelkie ea. 2011,p. 42 24 Vonk 2011, p. 3 25 Asser-De Boer.2010, nr. 696 26 Boele-Woelkie ea.,2011 p. 52 27 Schoots, Van Arkel & Dermout 2004, p. 189 28 Schoots, Van Arkel & Dermout 2004, p. 189 13
Daarnaast moeten de wensouders binnen één week na opneming van een kind in hun gezin ex artikel 5 Pleegkinderenwet het College van B en W van de gemeente waarin zij wonen schriftelijk op de hoogte stellen van de opneming. De gemeente zal de Raad voor de Kinderbescherming op de hoogte stellen. De Raad kan vervolgens een onderzoek instellen. In Nederland is het alleen via de rechter mogelijk om juridisch moederschap over te laten gaan naar de wensmoeder. 29 Om het juridisch moederschap over te laten gaan moet de draagmoeder eerst uit het gezag worden ontheven op verzoek van de Raad voor de Kinderbescherming. Om een ouder uit het gezag te ontheffen dient te blijken dat een ouder ongeschikt of onmachtig is tot de opvoeding van het kind. 30 Sommige kinderrechters hebben een probleem met deze wijze van ontheffing, omdat er niet is voldaan aan de vereiste voor ontheffing. 31 Een of beide wensouders krijgen de voogdij over het kind, waarna zij het vervolgens overeenkomstig de regels van art. 1:227 BW ev. kunnen adopteren. Door de adoptie ontstaat een familierechtelijke betrekking tussen het kind, de wensouders en hun bloedverwanten. De familierechtelijke betrekking tussen het kind en de draagmoeder, haar eventuele partner en hun bloederwanten wordt verbroken. 32 Van belang is dat het de rechter is die beslissingen neemt ten opzichte van het gezag en de adoptie waarbij hij zich laat bijstaan door de Raad van de Kinderbescherming. 33 De tussenkomst van de rechter brengt rechtsonzekerheid met zich mee. Van te voren is niet te voorspellen wat de rechter zal beslissen. Zelfs in gevallen waar er overeenstemming is bereikt tussen draagmoeder en wensouder is niet zeker dat de wensouder met het gezag zal worden belast. 34 Als zowel de wensvader en de draagmoeder ongehuwd zijn, kan de wensvader ook met toestemming van de draagmoeder het kind erkennen. Als de wensvader het kind heeft erkend staat het kind in een familierechterlijke betrekking tot zowel de wensvader als de draagmoeder. De draagmoeder is belast met het gezag, maar de wensvader kan de kantonrechter verzoeken om hem met het gezag te belasten. Na drie jaar feitelijke verzorging van het kind kan er via de rechter partneradoptie plaatsvinden door de partner van de wensvader. 35 Als er sprake is van een ongehuwde draagmoeder en een gehuwde wensvader, kan de wensvader alleen tot erkenning overgaan indien de rechtbank het aannemelijk acht dat tussen het kind en de wensvader een nauwe persoonlijke betrekking bestaat ex artikel 1:204 lid 1 sub e BW. 36 In de conceptwetgeving wijziging Boek 1 BW is voorgesteld om de rechterlijke toestemming voor de erkenning door een gehuwde man van een kind van een andere vrouw dan zijn echtgenote te 29 Vlaardingerbroek 2003, p.171 30 Schoots,Van Arkel & Dermout 2004, p. 189 31 Vlaardingerbroek 2011, p. 272 32 Art. 1:229 BW 33 Vlaardingerbroek 2003, p. 171 34 Boele-Woelkie ea. 2011, p. 86 35 Schoots, Van Arkel & Dermout 2004, p. 189 36 Schoots, Van Arkel & Dermout 2004, p. 189 14
laten vervallen. De gedachte achter deze wijziging luidt als volgt: indien een man een kind wil erkennen terwijl hij met een andere vrouw dan de moeder is gehuwd is, zal het in de regel gaan om een kind dat door deze man verwekt is. Er mag worden aangenomen dat er tussen de man en het kind een nauwe persoonlijke betrekking bestaat. 37 Indien het wetsvoorstel wordt aangenomen kan een gehuwde wensvader het wenskind erkennen zonder tussenkomst van de rechter. Zoals beschreven brengt de regelgeving omtrent draagmoederschap grote onzekerheid met zich mee. Daarnaast zijn er in Nederland aan hoogtechnologisch draagmoederschap zeer strenge voorwaarden verbonden. 38 Zowel aan de wensouders als aan de draagmoeder worden hoge eisen gesteld. Zo dient de draagmoeder een of meerdere kinderen te hebben, gezond te zijn, jonger dan 45 en moet zij ideële redenen voor het draagmoederschap hebben. De wensouders mogen geen strafblad hebben. 39 Daarnaast geldt als vereiste dat het genetisch materiaal afkomstig moet zijn van de beide wensouders. 40 Er vindt een psychodiagnostisch onderzoek plaats en alle betrokkenen moeten instemmen met de behandeling. Door de strenge selectieprocedure komt lang niet iedereen in aanmerking. Draagmoederschap is in Nederland dus slechts voor een beperkte groep beschikbaar. De strenge regelgeving zorgt ervoor dat wensouders soms voor een procedure in het buitenland kiezen waar minder strenge regelgeving wordt gehanteerd. 41 1.5 Draagmoederschap over de grenzen heen In het buitenland gelden niet altijd zulke strikte regels rondom draagmoederschap als in Nederland. In een aantal landen, zoals India en Oekraine is hoogtechnologisch draagmoederschap of het anoniem doneren van ei- en zaadcellen geaccepteerd. 42 Als wensouders gebruik maken van een buitenlandse draagmoeder zullen zij met verschillende instanties en regelgeving in aanraking komen. Instanties waar de wensouders mee in aanraking kunnen komen is het Nederlandse consulaat of de Nederlandse ambtenaar in Nederland. De wensouders zullen met het consulaat in aanraking komen als ze een Nederlands paspoort voor het kind willen aanvragen als zij met het kind in een afstammingsrelatie staan en het kind op die manier een Nederlandse identiteit heeft verworven. Ten tweede zullen zij met het Nederlandse consulaat in contact komen indien zij een visum voor kort verblijf willen aanvragen. Ten derde kunnen de wensouders met het consulaat in aanraking komen als zij een Machtiging tot Voorlopig Verblijf (MVV) voor het kind willen aanvragen. De 37 MvT wijziging Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek 38 Winkel, Roumen, & Dermout 2010, p.1-5 39 Dermout ea. 2010, p. 443-449 40 Kamerstukken II 2011/2012, 33000-VI nr. 69 41 Winkel,Roumen, Dermout, 2010, 154:A1777 42 Kamerstukken II 2011/2012, 33000-VI nr. 69 15
wensouders zullen dit moeten doen indien het kind de nationaliteit bezit van een MVV-plichtig land. De Nederlandse Immigratie- en Naturalisatiedienst is bevoegd tot het afgeven van een MVV. 43 Met de Nederlandse ambtenaar zullen de wensouders in contact komen als zij het kind mee naar Nederland kunnen nemen zonder dat zij in het buitenland contact hebben moeten opnemen met een consulaire ambtenaar. 44 1.6 Regelgeving Draagmoederschap is niet geregeld in het huidige Nederlandse internationale privaatrecht. De wetgeving die van toepassing is op de situatie is afhankelijk van de beoogde relatie tussen de wensouders en het kind. 45 De wensouders kunnen drie verschillende relaties met hun kind beogen: 1. afstamming, 2. adoptie of 3. pleegouderschap. 46 In de praktijk zien we deze drie relaties, die ik hieronder verder uitwerk, terug in een viertal vormen, namelijk: Wensouders geven aan dat zij de juridische ouders van het kind zijn op basis van een afstammingsrelatie. 47 Wensouders ouders geven aan dat zij de juridische ouders van het kind zijn op basis van een adoptieuitspraak. 48 In sommige landen, bijvoorbeeld de Verenigde Staten (Californie) is het mogelijk om een rechterlijke beslissing te verkrijgen, anders dan een adoptieuitspraak, waarin de juridische afstammingrelatie tussen de wensouder en het kind wordt vastgesteld. 49 Wensouders geven aan dat zij de pleegouders zijn van het kind. 50 Hierna wordt per beoogde relatie ingegaan op de regelgeving die van toepassing. Naast de privaatrechtelijke regelgeving zal ook het vreemdelingenrecht aangehaald worden. Bij het bespreken van het vreemdelingenrecht zal ik de situatie beschrijven die geldig is voor een MVVplichtig land. 1.6.1 Afstammingsrelatie Indien ouders de afstammingsrelatie in Nederland willen laten vastleggen kunnen de wensouders drie verschillende procedures volgen. Wensouders kunnen een buitenlandse akte op grond van art. 1:25 BW in laten schrijven in de Nederlandse registers. De wensouders moeten dan wel voldoen aan de voorwaarden van art. 10:101 BW waar de erkenning van buitenlands tot stand gekomen rechterlijke beslissingen, 43 Boele-Woelkie ea. 2011, p. 167 44 Ibid, p. 168 45 Ibid, p. 212 46 Ibid, p.171 47 Boele-Woelkie ea. 2011, p. 171 48 bid p. 171 49 bid p. 171 50 Ibid p. 171 16
rechtsfeiten en rechtshandelingen waarbij familierechterlijke betrekkingen uit hoofde van afstamming zijn vastgesteld of gewijzigd wordt gereguleerd. 51 De erkenning moet voldoen aan de volgende voorwaarden. Er moet sprake zijn van een bevoegde instantie, dat wil zeggen de buitenlandse autoriteit moet volgens het lokale recht bevoegd zijn tot het opmaken van de geboorteakte. 52 Het moet om een buitenlands tot stand gekomen rechtsfeit of handeling gaan. Het moet gaan om een rechtsfeit of handeling die is neergelegd in een akte. De akte moet zijn opgemaakt overeenkomstig plaatselijk voorschrift. De akte mag niet in strijd zijn met een van de weigeringgronden. 53 De weigeringgronden van art. 10:100 lid 1 sub b en c,leden 2 en 3 BW zijn overeenkomstig van toepassing verklaard. Dit houdt in dat de rechtshandeling of het rechtsfeit niet erkend wordt in de volgende gevallen: Aan de beslissing is kennelijk geen behoorlijk onderzoek of behoorlijke rechtspleging vooraf gegaan. 54 De erkenning van de beslissing kennelijk onverenigbaar is met de openbare orde. 55 De erkenning is in ieder geval in strijd met de openbare orde indien: 56 - de erkenning is verricht door een Nederlander die naar Nederlands recht niet bevoegd zou zijn het kind te erkennen. - Indien, wat de toestemming van de moeder of kind betreft, niet is voldaan aan de vereisten van het recht of indien de akte kennelijk op een schijnhandeling betrekking heeft. - De beslissing niet vatbaar is voor erkenning omdat zij onverenigbaar is met een onherroepelijk geworden beslissing van de Nederlandse rechter. De erkenning van de rechterlijke beslissing kan niet worden geweigerd op de enkele grond dat daarop een ander recht is toegepast. Naast bovenstaande procedure kunnen wensouders een procedure beginnen om op grond van art. 1:26 BW een verklaring voor recht te vorderen. Een verklaring voor recht kan worden gevorderd door een ieder die een gerechtvaardigd belang heeft. Ten derde kan een latere vermelding aan een akte worden toegevoegd als de rechtsfeiten zich in het buitenland hebben voorgedaan. 57 51 Boele-Woelkie ea. 2011 p. 172 52 Ibid p. 176 53 Ibid p. 175 54 Art. 10:100 lid 1 BW 55 Art. 10:100 lid 1 sub c BW 56 Art. 10:101 lid 2 BW 57 Boele-Woelkie ea. 2011, p. 172 17
1.6.1b Vreemdelingenrecht Ouders die een kind naar Nederland willen halen op grond van een afstammingsrelatie worden geconfronteerd met vreemdelingenrecht. Indien een wensouder een verblijfsvergunning voor het kind wil verkrijgen op grond van gezinshereniging moet er worden voldaan aan de vereisten die worden weergegeven in de vreemdelingencirculaire 2000. Ingevolge artikel 3.14 sub c Vreemdelingenbesluit wordt de verblijfsvergunning op aanvraag verleend aan het minderjarige biologische of juridische kind van een in Nederland gevestigde hoofdpersoon, indien het kind onder het rechtmatig gezag van die hoofdpersoon staat. Het kind moet naar het oordeel van de Minister al in het land van herkomst behoren tot het gezin van de hoofdpersoon. Indien het kind niet de Nederlandse nationaliteit heeft dient het te beschikken over een machtiging voorlopig verblijf (MVV) 58 1.6.2 Adoptie De wensouders kunnen beogen om door middel van adoptie de juridische ouders te worden van het kind. De procedure interlandelijke adoptie wordt voor een groot deel bepaald door de wet en richtlijnen met betrekking tot de opneming van buitenlandse kinderen ter adoptie (Wobka).Een interlandelijke adoptie is alleen toegestaan als daarvoor vooraf toestemming is verkregen van de minister van Veiligheid en Jusititie. De wensouders, in deze situatie aspirant -adoptiefouders, moeten voldoen aan voorwaarden opgenomen in de wet om in aanmerking te komen voor de beginseltoestemming. De voorwaarden zien op de situatie van de asprirant-adoptief ouders en het kind. Men kan bijvoorbeeld denken aan de maximum leeftijd van de aspirantadoptiefouders. 59 Een buitenlandse adoptie kan erkend worden op grond van het Haags Adoptieverdrag of op grond van boek 10 BW. Een adoptie wordt erkend op grond van het Haagsch Adoptieverdrag indien de adoptie overeenkomstig het Haags Adoptieverdrag geschied. In Nederland worden deze adoptieverklaringen erkend wanneer een verklaring kan worden overlegd waaruit blijkt dat de adoptiebeslissing conform het verdrag heeft plaatsgevonden ex artikel 23 HAV. 60 Nederland en India zijn beiden verdragslanden bij het Haags Adoptieverdrag. 1.6.2b Vreemdelingenrecht Bij de weg van adoptie is het vreemdelingenrecht belangrijk. Indien de wensouders hun kind in Nederland willen opvoeden is krachten de Vreemdelingenwet 2000 een verblijfsvergunning vereist. 61 Een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd onder beperking kan aan een adoptiekind worden verleend als er wordt voldaan aan de vereisten van de Wobka. 62 Als een kind wordt geadopteerd uit een land dat verdragsstaat is bij het Haags Adoptie Verdrag 1993, zou het kind 58 Boele-Woelki p.173 59 Vlaardingerbroek 2011, p. 301 60 2.1.1 Deel B, Hoofdstuk 5 Vreemdelingencirculaire 2000 61 Vlaardingerbroek 2011,p. 303 62 3.26 Vreemdelingenbesluit 18
de Nederlandse nationaliteit op grond van de Rijkswet Nederlanderschap kunnen krijgen. 63 Doordat de ouders terugkeren uit een land waarvoor een machtiging voorlopig verblijf vereist is, zullen de wensouders hierover moeten beschikken voordat zij kunnen terugkeren naar Nederland. Voordat een machtiging voorlopig verblijf wordt verleend wordt beoordeeld of aan alle vereisten voor adoptie is voldaan. 64 1.6.3 Pleegouderschap Indien de ouders nog niet de juridische ouders zijn kunnen zij het gezag over het kind proberen te verkrijgen op basis van pleegouderschap. Buitenlandse pleegkinderen zijn kinderen die in hun belang naar Nederland worden overgebracht en in pleeggezin worden geplaatst waarbij de pleegouders de feitelijke plaats van de ouders innemen. 65 Hierna zal ik nagaan aan welke voorwaarden ouders moeten voldoen indien zij een buitenlands kind in hun gezin willen opnemen. 66 De voorwaarden die zien op het verblijf dat verband houdt met het verblijf als buitenlands pleegkind zijn opgenomen in artikel 3.28 Vreemdelingbesluit (Vb).Het kind dient ten eerste in bezit te zijn van een mvv als het Nederland in reist. 67 Daarnaast gelden voor de verlening van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd voor verblijf als pleegkind de volgende cumulatieve voorwaarden: 68 de vreemdeling is minderjarig 69 de vreemdeling wil verblijven in het gezin van een of meer Nederlanders of vreemdelingen met rechtmatig verblijf 70 in het land van herkomst is voor de vreemdeling naar het oordeel van de Minister geen aanvaardbare toekomst weggelegd 71 de aspirant-pleegouders zijn in staat de vreemdeling een goede opvoeding en verzorging te geven 72 bij de aanvraag wordt een medische verklaring overgelegd en een garantverklaring ondertekend 73 Bij bovenstaande vereisten behoort te worden opgemerkt dat het pleegkind een bloed- of aanverwant dient te zijn van de hoofdpersoon. Alleen in hoge uitzondering kan daarvan worden 63 Boele-Woelkie ea. 2011, p.190 64 Boele-Woelkie ea. 2011, p. 190 65 Deel B, Hoofdstuk 3 Vreemdelingencirculaire 2000 66 Boele-Woelkie ea. 2011, p. 205 67 3.1 Deel B, Hoofdstuk 3 Vreemdelingencirculaire 2000 68 3.2. Deel B, Hoofdstuk 3 Vreemdelingencirculaire 2000 69 Artikel 3.28 lid 1 Vreemdelingenbesluit 70 Artikel 3.28 lid 1sub a Vreemdelingenbesluit 71 Artikel 3.28 lid 1 sub b Vreemdelingenbesluit 72 Artikel 3.28 lid 2 Vreemdelingenbesluit 73 Artikel 3.28 lid 3 Vreemdelingenbesluit 19
afgeweken door gebruik te maken van de discretionaire bevoegdheid van de minister. 74 Daarnaast moet voor het kind in het land van herkomst naar het oordeel van de minister geen aanvaardbare toekomst zijn weggelegd. Er is geen aanvaardbare toekomst weggelegd voor een kind in het land van herkomst indien het kind niet of bezwaarlijk kan worden verzorgd door daar wonende naaste bloed- of aanverwanten. Het opgroeien in minder welvarende omstandigheden is onvoldoende als deze omstandigheden ter plaatse als normaal zijn te beschouwen. Daarnaast moeten de wensouders beschikken of officiële gelegaliseerde bescheiden waarmee kan worden aangetoond dat de ouders, wettelijke vertegenwoordigers of de autoriteiten in het land van herkomst instemmen met verblijf van het kind in het van de aspirant-pleegouders. Bij voorkeur moet het gezag van de wensouders zijn geregeld door het bevoegde gezag in het land van herkomst. 75 Naast bovenstaande regelgeving inzake dienen de pleegouders te voldoen aan eerder aangehaalde privaatrechtelijke regelgeving. Hierbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan de schriftelijk meldingsplicht ex art 5 lid 1 Pleegkinderenwet. Indien het kind jonger is dan zes maanden moeten de pleegouders op grond van artikel 1: 241 lid 3 BW schriftelijk toestemming vragen aan de Raad voordat zij het kind opnemen in het gezin. 76 De wensouders kunnen het kind naar Nederland halen met de bedoeling om het kind later te adopteren. Ook deze kinderen vallen onder de definitie van pleegkind. 77 Doordat de ouders het kind naar Nederland hebben gehaald met het oog op adoptie valt de situatie onder de reikwijdte van de Wobka en regelgeving met betrekking tot adoptiekinderen. 78 1.7 Conclusie In dit hoofdstuk is de positie beschreven die internationaal draagmoederschap inneemt in de Nederlandse wetgeving. Er is geen speciale regeling voor draagmoederschap in het Nederlandse civiele recht. Voor regelingen omtrent draagmoederschap moet worden gezocht in verschillende rechtsgebieden, waarbij onder andere moet worden gedacht aan afstammings- en adoptierecht, kinderbeschermingsrecht en de pleegkinderenwet. 79 Het wetgevingsbeleid heeft de doelstelling om draagmoederschap te ontmoedigen en de overdracht van ouderschap van de draagouder naar de wensouders niet te faciliteren. 80 Indien de wensouders onder het Nederlandse recht de juridische ouders willen worden zullen zij geconfronteerd worden met complexe regelgeving. Door het Nederlandse ontmoedigingsbeleid, de onzekerheid die de regelgeving met zich mee- brengt en de hoge vereisten die worden gesteld aan paren die gebruik 74 Boele-Woelkie ea. 2011, p. 206 75 3.2b. Deel B, Hoofdstuk 3 Vreemdelingencirculaire 2000 76 Boele-Woelkie ea.2011, p. 209 77 Art. 1. Lid 1 Pleegkinderenwet 78 Boele-Woelkie ea.2011, p. 208 79 Asser-De Boer.2010, nr. 696 80 Boele-Woelkie ea.,2011 p. 52 20
willen maken van hoogtechnologisch draagmoederschap worden wensouders gestimuleerd om gebruik te maken van een buitenlandse draagmoeder. Er is echter ook geen duidelijke regeling voor het gebruik van een buitenlandse draagmoederschapconstructie in het Nederlandse Internationale privaatrecht. Draagouders worden met verschillende wettelijke kaders geconfronteerd afhankelijk van de relatie zij beogen met het wenskind. Het is voor wensouders bijna ondoenlijk om te achterhalen wat wel en niet is toegestaan op het gebied van draagmoederschap. 81 Dit komt de rechtszekerheid en transparantie niet ten goede. In het volgende hoofdstuk zal ik nagaan welke knelpunten er worden gesignaleerd in de literatuur en de jurisprudentie omtrent grensoverschrijdend draagmoederschap. 81 Van Vlijmen en Van der Tol 2012, p. 160-166 21
Hoofdstuk 2: Probleemanalyse: knelpunten rondom internationaal draagmoederschap in Nederland 2.1 Inleiding Er is geen duidelijke regeling voor het gebruik van een internationale draagmoederschapconstructie in het Nederlandse Internationale privaatrecht. Commercieel draagmoederschap, met name commercieel internationaal draagmoederschap komt voor in Nederland. Naar aanleiding hiervan is er op 31 maart 2011 een expertmeeting geweest met als doel de problematiek rond draagmoederschap te analyseren. 82 Uit de expertmeeting zijn probleempunten naar voren gekomen. De probleempunten worden onderstaand besproken en aangevuld met opmerkingen uit literatuur of voorbeelden uit jurisprudentie en media. Opeenvolgend zal er worden ingegaan op de (on)mogelijkheid in Nederland, het recht op afstammingsvoorlichting, problemen omtrent de huidige regelgeving betreffende het juridisch ouderschap, de financiële vergoeding, de vrijwilligheid van de draagmoeder en het belang van het kind. 2.2 De (on)mogelijkheid in Nederland Hoogtechnologisch draagmoederschap is mogelijk in Nederland, maar er zijn zeer strenge voorwaarden aan verbonden. Hoogtechnologisch draagmoederschap is alleen mogelijk in het VU medisch centrum. 83 Een homopaar kan niet voldoen aan de voorwaarden die het VUmc stelt, omdat in Nederland een IVF behandeling alleen wordt uitgevoerd als de ei- en zaadcel van de wensouders zelf zijn. In de eerste aflevering van het nieuwe KRO-programma: Draagmoeder Gezocht 84 wordt het verhaal vertelt van het homopaar Sven en Jeroen. Een verhaal van wensouders die uitwijken naar het buitenland om hun kinderwens in vervulling te laten gaan. Sven en Jeroen vinden een draagmoeder die bereid is om hun kindje te dragen. In een kliniek in Cyprus worden de zaadcellen van Sven samengebracht met een eicel van een goede vriendin. De twee embryo s die zijn ontstaan worden ingebracht bij de draagmoeder. De doktoren in Nederland worden vervolgens geconfronteerd met de zwangerschap ontstaan in het buitenland. Zij moeten de zwangerschap begeleiden, maar bij het ontstaan van de zwangerschap hebben zij geen controle gehad. Kunnen de eisen die worden gesteld door het VUmc om voor hoogtechnologisch draagmoederschap in aanmerking te komen niet versoepeld worden? De eisen die nu gelden zijn opgesteld door het VUmc, maar is dit wel het juiste orgaan? Mijn inziens is hier juist een rol 82 Bijlage bij kamerstuk II 2011/12 33000-VI nr. 69, p.1 83 Bijlage bij kamerstuk II 2011/12 33000-VI nr. 69, p.1-3 84 < http://draagmoedergezocht.kro.nl/> 22
weggelegd voor de wetgever 85. Het VUmc kan alleen de medische en eventueel psychologische kanten van de zaak afwegen. Draagmoederschap is een gevoelige kwestie, waarover een debat in de Nederlandse maatschappij gaande is en waarover de wetgever een keuze moet maken. Het is de taak van de wetgever bij een omstreden onderwerp als dit om voor beleid de doelstellingen en belangen te inventariseren. Zij dient deze vervolgens te beoordelen om de juiste instrumenten te kiezen en de keuze in wetgeving vast te leggen. 86 Het VUmc zou hierbij wel goed een adviserende rol kunnen innemen. Ten tweede is het in Nederland niet mogelijk om gebruik te maken van een anonieme eicel of zaadcel. In Nederland wordt in het medisch dossier genoteerd wie de ei- of zaadcel heeft gedoneerd, zodat het kind weet van wie het genetisch afstamt. Er zijn echter landen waarbij het wel mogelijk is om gebruik te maken van een anonieme eicel of zaadcel. Zo kunnen wensouders in bijvoorbeeld Spanje gebruik maken van een gedoneerde anonieme eicel of in Denemarken gebruik maken van een anonieme gedoneerde zaadcel. Sommige wensouders geven daar de voorkeur aan. Voor donaties die in het buitenland plaatsvinden is geen regelgeving in Nederland. 87 2.3 Recht op afstammingsvoorlichting Wensouders kunnen bij het vervullen van hun kinderwens gebruik maken van een draagmoeder in het buitenland. In het buitenland geldt andere regelgeving dan in Nederland. Zo zijn er landen waar wensouders gebruik kunnen maken van anonieme zaad- of eicellen. Daarnaast zijn er landen waar het mogelijk is voor de wensouders om direct op de geboorteakte geplaatst te worden. De draagmoeder komt dan dus niet op de geboorteakte te staan. Tijdens de bijeenkomst van deskundigen in Den Haag heeft men zich afgevraagd of een kind het recht heeft op inzage van zijn afstammingsinformatie. Daarbij ging het in het bijzonder om de vraag: Is het een basisrecht van het kind om te weten waar het vandaan komt of is enige anonimiteit aanvaardbaar? 88 In Den Haag luidde er geen eenduidig antwoord op deze vraag. Enkele deskundigen waren van mening dat het een basisrecht van een kind is om te weten waar het vandaan komt. Andere deskundigen vinden enige anonimiteit aanvaardbaar. 89 Mijn inziens heeft het kind recht op afstammingsvoorlichting. Het kind zou moeten worden voorgelicht over het feit dat zijn sociale ouders niet zijn genetische ouders zijn en daarnaast ook wie de genetische ouders zijn. Onder het recht op afstammingsinformatie zou naar mijn mening ook het recht op het kennen van de draagmoeder, de biologische ouder, moeten vallen. In de afweging tussen belangen van wensouders, donoren en het kind, zou die van het kind moeten prevaleren. Het kind heeft sociaalpsychologisch, medische en juridische belangen bij de kennis 85 Zie ook Bijlage bij kamerstuk II 2011/12 33000-VI nr. 69, p.1-3 86 < http://njblog.nl/2011/05/30/legaliteit-en-de-wisselwerking-tussen-wetgever-en-rechter/> 87 Bijlage bij kamerstuk II 2011/12 33000-VI nr. 69, p.1-3 88 Ibid, p. 1-3 89 Ibid, p. 1-3 23
van zijn afstamming. Voor een kind is het van belang om te weten bij wie hij hoort. Medisch kan het bij bepaalde aandoeningen van belang zijn om je achtergrond te kennen. 90 In Nederland kennen we de Wet donorgegevens kunstmatige bevruchting die per 1 juni 2004 in werking is getreden. In de wet is regelgeving neergelegd betreffende de bewaring, het beheer en de verstrekking van gegevens van donoren bij kunstmatige bevruchting. Met de inwerkingtreding is de anonimiteitwaarborg voor de donor die ei- of zaadcellen afstaat voor kunstmatige bevruchting vervallen. De gedachte achter de wet is dat het belang van kinderen om informatie over hun afstamming te krijgen zwaarder weegt dan het belang van de donor om anoniem te blijven. 91 Quik-Schuijt is van mening dat het anonieme spermadonorschap terecht is afgeschaft, omdat dat in strijd is met o.a. art. 7 IVRK. In art. 7 IVRK is namelijk bepaald dat elk kind het recht heeft om zijn of haar ouders te kennen en het recht door hen te worden verzorg. 92 Hiernaast kan het recht op afstammingsinformatie worden afgeleid uit art. 8 EVRM. 93 Saarloos geeft aan dat er geen probleem is indien een kind bij de draagmoeder zal worden verwekt met het genetisch materiaal van beide wensouders. Het probleem ontstaat volgens Saarloos als er gebruikt wordt gemaakt van donormateriaal van een derde. Het is dan niet gegarandeerd dat een kind toegang heeft tot zijn of haar afstammingsgegevens. Saarloos geeft als oplossing voor dit probleem dat het draagmoederschap en donormateriaal in Nederland beter toegankelijk moet worden gemaakt. 94 In Nederland is het mijn inziens terecht niet mogelijk om gebruik te maken van anoniem donormateriaal, ook al zijn er landen waar het wel mogelijk is om gebruik te maken van anoniem donormateriaal. De mogelijkheid van het gebruik van anoniem donormateriaal in andere landen vormt wel een probleem, omdat het er voor zorgt dat wensouders naar het buitenland gaan waar ze ervoor kunnen kiezen om gebruik te maken van een anonieme zaad- of eicel. Vervolgens zorgt het gebruik van anoniem materiaal ervoor dat kinderen die hiermee verwekt worden geen informatie over hun afstamming hebben. De oorzaak van het probleem ligt bij het ontbreken van Nederlandse regelgeving voor dit soort situaties in het buitenland. De Nederlandse wetgever zal regelgeving op moeten stellen om de situatie te regeluren. 2.4 Huidige regelgeving betreffende juridisch ouderschap Naast bovenstaande punten zijn er ook knelpunten betreffende de regelgeving van het juridisch ouderschap. In Nederland is de vrouw uit wie het kind geboren wordt de juridische moeder op grond van art 1:198 BW. Dit heeft tot gevolg dat volgens de Nederlandse wetgeving de 90 Vlaardingerbroek 2011, p. 266 91 Vlaardingerbroek 2011, p. 267-268 92 Quick-Schuijt 2011, p. 1-3 93 Vlaardingerbroek 2011, p. 266 94 Rb. Haarlem 10 januari 2011, LJN BP0426, nt. Saarloos 24
draagmoeder de juridische moeder is. Zij is immers de vrouw uit wie het kind geboren wordt. Tijdens de expertmeeting kwam de vraag naar voren, of de overdracht van de juridische ouderrelatie naar de wensouders niet een te ingewikkeld traject is? Daarbij wordt er op gewezen dat de juridische positie van het kind tijdens dit traject onzeker is. 95 Onderstaand zal ik ingaan op de problemen. De juridische overdracht van het kind naar Nederlandse wensouders verloopt vaak op dusdanige wijze dat niet goed te controleren is of er voldaan is aan de eisen in de Nederlandse wet. 96 Zoals beschreven in het eerste hoofdstuk kunnen drie wegen bewandeld worden om het kind de wettelijke status van kind van de wensouders te laten verkrijgen. Op elke route die gekozen kan worden liggen obstakels. In de rechtspraak is terug te zien dat het traject niet altijd vlekkeloos verloopt. Onderstaand zal ik verschillende voorbeelden aanhalen. 2.4.1 Erkenning van de geboorteakte Er kunnen problemen ontstaan als wensouders een buitenlandse akte willen laten inschrijven in de Nederlandse registers. Deze problemen zien we terug bij de erkenning van de geboorteakte waarop de wensouder als juridische ouders staan vermeld. In recente gevallen werd de voorzieningenrechter te s-gravenhage geconfronteerd met een buitenlandse geboorte akte waarop de naam van de wensmoeder vermeld staat in plaats van de naam van de draagmoeder. De vraag reist dan of er sprake is van schending van de Nederlandse openbare orde in gevallen waarin de wensouders meteen als juridische ouders op de geboorteakte conform het ter plaatse geldende buitenlandse recht worden vermeld. 97 De afweging van de rechtbank luidde als volgt: naar Nederlands recht, is o.g.v. art. 1:198 BW moeder van een kind de vrouw uit wie het kind geboren is of die het heeft geadopteerd. Dit is een beginsel van juridische en sociale aard dat in de Nederlandse samenleving als fundamenteel wordt beschouwd volgens de rechtbank. Dat de draagmoeder niet genetisch verwant is aan het kind maakt dat niet anders. De wensmoeder kan naar Nederlands recht niet zonder meer als juridische moeder van het kind worden aangemerkt. 98 Hetzelfde probleem zien we terug in een uitspraak van de rechtbank in s- Gravenhage waarbij de vraag centraal staat of een Indiase geboorteakte waarop wensouders vermeld staan als de juridische ouders kan worden erkend in Nederland. Wat zijn de feiten? Een echtpaar, waarvan de man de Nederlandse en de vrouw de Ierse nationaliteit heeft, hebben gebruik gemaakt van een ongehuwde draagmoeder in India. Het kind is verwekt uit de zaadcellen van de wensvader en een eicel van een onbekende vrouw, waardoor er sprake is van hoogtechnologisch draagmoederschap. Op de Indiase geboorteakte van de het kind staan verzoekers als vader en moeder van het kind vermeld. Verzoekers vragen primair om de 95 Bijlage bij kamerstuk II 2011/12 33000-VI nr. 69, p.1-3 96 Bijlage bij kamerstuk II 2011/12 33000-VI nr. 69, p.1-3 97 Rechtbank 's-gravenhage, 24-10-2011 LJN BU3627 JPF 2012/13 98 Rechtbank 's-gravenhage, 24-10-2011 LJN BU3627 JPF 2012/13 25