Internationaal draagmoederschap, het baart zorgen!

Transcriptie

1 Internationaal draagmoederschap, het baart zorgen! Een onderzoek naar de internationaal privaatrechtelijke problematiek in Nederland, India en de Oekraïne. Masterscriptie Rechtsgeleerdheid Accent Privaatrecht J.D. Walraven

2 Scriptie geschreven ter afronding van de Master Rechtsgeleerdheid accent Privaatrecht In het openbaar te verdedigen ten overstaan van de Examencommissie van Tilburg Law School Prof. P. Vlaardingerbroek en Mr. R. de Jong Dinsdag 21 augustus

3 Lijst met afkortingen ART Assisted Reproductive Technology ART-richtlijn The National Guidelines for Accreditation, Supervision and Regulation of Art Clinics in India 2005 ART-wetsvoorstel Assisted Reproductive Technologies Regulation Bill 2010 ACA 2002 Adoption and Children Act 2002 CELP The Convention on Establishment and Legal Consequences of Parentage EVRM Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens HFEA 1990 Human Fertilisation and Embryology Act 1990 HFEA 2008 Human Fertilisation and Embryology Act 2008 HFE Regulation 2010 Human Fertilisation and Embryology Regulation 2010 IND Immigratie- en Naturalisatiedienst ivf in vitro fertilisatie IVRK Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind KID Kunstmatige Donorinseminatie RWN Rijkswet op het Nederlanderschap SAA 1985 Surrogacy Arrangements Act 1985 UCERF Utrecht Centre of European Research into Family law VUmc VU Medisch Centrum 3

4 Inhoudsopgave Inleiding...7 Onderzoeksdoel en probleemstelling...8 Maatschappelijk belang...8 Wetenschappelijk belang...9 Methodologische verantwoording...9 Hoofdstuk 1 Internationaal draagmoederschap 1.1 Inleiding Definitie internationaal draagmoederschap Soorten draagmoederschap Laagtechnologisch draagmoederschap Hoogtechnologisch draagmoederschap Aard van het draagmoederschap Ideëel draagmoederschap Commercieel draagmoederschap Draagmoederschapsovereenkomst Achtergrond van de huidige (ontbrekende) wet- en regelgeving inzake draagmoederschap Samenvatting...15 Hoofdstuk 2 De problematiek van grensoverschrijdend draagmoederschap in Nederland, India en de Oekraïne en het Nederlands internationaal privaatrecht 2.1 Inleiding Afstammingsrecht in Nederland Juridisch moederschap Juridisch vaderschap Registratie van afstamming Nationaliteit Verkrijging van juridisch ouderschap door de wensouders Afstammingsrecht in India Juridisch moederschap Juridisch vaderschap Registratie van afstamming Verkrijging van juridisch ouderschap door de wensouders Afstammingsrecht in de Oekraïne Juridisch moederschap Juridisch vaderschap

5 Registratie van afstamming Verkrijging van juridisch ouderschap door de wensouders Het Nederlands internationaal privaatrecht en draagmoederschap Het erkennings- en executierecht Erkenning van buitenlandse rechterlijke beslissingen Erkenning van in het buitenland tot stand gekomen rechtsfeiten en rechtshandelingen naar Nederlands recht Openbare orde Het belang van het mater semper certa est - beginsel Problematiek van internationaal draagmoederschap Praktijkproblemen Juridische problemen Jurisprudentie inzake internationaal draagmoederschap Analyse van de jurisprudentie Samenvatting...37 Hoofdstuk 3 Rechtsvergelijking met het Verenigd Koninkrijk 3.1. Inleiding Wet- en regelgeving inzake draagmoederschap Juridisch moederschap Juridisch vaderschap Registratie van afstamming Juridisch ouderschap naar de wensouders Surrogacy Arrangements Act Internationaal draagmoederschap in het Verenigd Koninkrijk Internationaal afstammingsrecht Problematiek inzake internationaal draagmoederschap Jurisprudentie inzake internationaal draagmoederschap Samenvatting...46 Hoofdstuk 4 Mogelijke wet- en regelgeving inzake internationaal draagmoederschap 4.1. Inleiding Verbieden of reguleren van internationaal draagmoederschap? Redenen voor een verbod Commercieel draagmoederschap Menselijke waardigheid Vrouwenuitbuiting en kinderhandel De rol van het IVRK

6 De rol van 8 EVRM Tussenconclusie Mogelijke wettelijke regeling bij een verbod Mogelijke wet- en regelgeving inzake internationaal draagmoederschap Invoering van een speciale draagmoederschapprocedure Wijziging Boek 10 BW Toetsing door een speciaal orgaan voorafgaand aan het draagmoederschap Aanpassing van het Nederlands afstammingsrecht Art 1:198 BW Mogelijkheid tot erkenning of gerechtelijke vaststelling van het moederschap Verbod op internationaal draagmoederschap in combinatie met invoering van een wettelijke regeling inzake draagmoederschap in Nederland Overeenkomsten Nederland met individuele landen Internationale overeenkomst tussen meerdere landen Samenvatting...61 Hoofdstuk 5 Conclusie en aanbevelingen...64 Bronnenlijst

7 Inleiding Commercieel draagmoederschap is booming business in India en de Oekraïne. Zo kent India een draagmoederschapsindustrie met een geschatte omzet van 1.7 miljard euro. 1 De belangstelling voor internationaal draagmoederschap, waarbij Nederlandse wensouders met behulp van een buitenlandse draagmoeder hun kinderwens in vervulling laten gaan, is in de afgelopen jaren toegenomen. De oorzaak hiervan kan worden gevonden in het toenemende aantal paren met vruchtbaarheidsproblemen, de verminderde mogelijkheden om een kind te adopteren, de groei van het aantal buitenlandse draagmoederschapsklinieken en bemiddelingsbureaus in o.a. India en de Oekraïne, het gebruik van het internet, de mogelijkheden om naar het buitenland te reizen en de financiële middelen van Nederlandse paren met een onvervulde kinderwens. De relatief eenvoudige procedures die gevolgd dienen te worden, en met name de lage kosten in vergelijking met andere landen, leiden ertoe dat Nederlandse wensouders naar India en de Oekraïne reizen om een kind te krijgen. In maart 2011 is het rapport Draagmoederschap en illegale opneming van kinderen van het Utrecht Centre of European Research into Family law (UCERF) verschenen waarin, in opdracht van (demissionair) staatssecretaris van Veiligheid en Justitie Teeven, onderzoek is gedaan naar de aard en omvang van draagmoederschap en illegale opneming van buitenlandse kinderen in Nederland. In reactie daarop is in mei 2011 een expertmeeting door Teeven georganiseerd waarin vertegenwoordigers en instanties die te maken hebben met draagmoederschap (o.a. de Raad voor de Kinderbescherming, de Centrale Autoriteit en de IND) overleg hebben gepleegd over de problematiek inzake internationaal draagmoederschap. 2 Uit deze expertmeeting bleek dat door uiteenlopende meningen er geen duidelijke lijn kon worden vastgesteld op basis waarvan een beleid kon worden geformuleerd. 3 In december 2011 heeft Teeven een brief verstuurd aan de Tweede Kamer met daarin een eerste aanzet tot een voorlopige regeling met betrekking tot internationaal draagmoederschap. 4 Het lijkt er echter op dat een discussie in de Tweede Kamer over dit onderwerp op zich zal laten wachten. Ook in Europees en internationaal verband wordt onderzoek verricht naar internationaal draagmoederschap. Zo heeft het Europees Parlement aangegeven onderzoek te willen doen naar Europese samenwerking op het gebied van draagmoederschap. De Haagse Conferentie voor Internationaal Privaatrecht onderzoekt momenteel of internationale samenwerking mogelijk en wenselijk is, om daarmee gezamenlijk de problemen aan te pakken. Dit onderzoek zal echter pas in 2013 worden afgerond. Een mogelijke totstandkoming van een internationaal verdrag met betrekking tot draagmoederschap zal dus nog op zich laten wachten. 1 Hoksbergen Kamerstukken II, 2010/2011, VI, nr Kamerstukken II, 2010/2011, VI, nr Kamerstukken II, 2010/2011, VI nr. 69 7

8 Onderzoeksdoel en probleemstelling Het doel van deze scriptie is om de juridische problematiek inzake internationaal draagmoederschap te beschrijven en de mogelijke juridische oplossingen voor deze problemen te onderzoeken, in relatie tot de huidige grootschalige ontwikkeling van internationaal draagmoederschap in landen zoals India en de Oekraïne. De probleemstelling luidt als volgt: Welke juridische problematiek ontstaat bij internationaal draagmoederschap, en wat zouden mogelijke juridische oplossingen zijn, in verband met de huidige ontwikkeling van internationaal draagmoederschap in landen zoals India en de Oekraïne? Maatschappelijk belang Steeds meer Nederlandse wensouders kiezen er voor om naar het buitenland af te reizen om daar met behulp van een draagmoeder hun kinderwens in vervulling te laten gaan. Het gaat veelal om landen die wet- en regelgeving inzake draagmoederschap kennen en waar commercieel draagmoederschap is toegestaan, zoals India en de Oekraïne. Door de samenloop van de verschillende rechtsstelsels ontstaan problemen van internationaal privaatrechtelijke en materieelrechtelijke aard. De Nederlandse wensouders verblijven vaak op basis van een visum in het desbetreffende land. Na de geboorte nemen ze de verzorging en opvoeding van het kind op zich. Tevens verkrijgen ze het juridisch ouderschap naar Indiaas of Oekraïens recht. De Nederlandse wensouders worden direct op de buitenlandse geboorteakte vermeld als juridische ouders van het kind. Nederland erkent dergelijke geboorteaktes niet. De buitenlandse geboorteakte wordt geacht in strijd te zijn met de Nederlandse openbare orde. Naar Nederlands recht is namelijk de juridische moeder, de vrouw uit wie het kind geboren is, en niet de wensmoeder. Doordat de akte niet kan worden erkend naar Nederlands recht, ontstaan complexe juridische problemen op het gebied van de afstamming en de vaststelling van de nationaliteit van het kind. Daarnaast heeft het kind geen rechtmatig verblijf in Nederland en er kan geen reisdocument voor het kind worden verkregen, waardoor het niet mee kan reizen naar Nederland. Hierdoor ontstaat er een zeer onwenselijke situatie die rechtsonzekerheid tot gevolg heeft voor het kind, de wensouders en de draagmoeder; het kind komt namelijk in een juridisch vacuüm terecht. Door de toenemende vraag naar draagmoeders en de daaraan gerelateerde ontwikkeling van de commerciële draagmoederschapindustrie in India en de Oekraïne wordt verwacht dat het aantal juridische conflicten op dit gebied sterk zal toenemen. Daarom is het van belang dat er een juridisch oplossing voor de problemen m.b.t. internationaal draagmoederschap komt. 8

9 Wetenschappelijk belang In de brief van december 2011 werd door (demissionair) staatssecretaris Teeven gewezen op het belang van het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind (IVRK) en het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM). 5 Wensouders confronteren de rechter met fait accompli, doordat er sprake is van een bestaande situatie waarin zij en het pasgeboren kind geen kant meer uitkunnen. Enerzijds ontbreekt de regeling inzake internationaal draagmoederschap en kan er geen erkenning naar Nederlands recht plaatsvinden wegens strijd met de openbare orde, anderzijds spelen er zwaarwegende belangen van het kind. In een aantal gevallen heeft de rechter er voor gekozen om de belangen van het kind voorrang te geven en afgifte van een nooddocument bevolen. Uit deze rechtszaken is gebleken dat de internationale verdragsbepalingen uit het EVRM en het IVRK op gespannen voet staan met het Nederlandse beleid wat een voedingsbodem voor juridische conflicten vormt. Vanuit wetenschappelijk oogpunt is het daarom interessant om te onderzoeken hoe de verschillende regelingen in Nederland zich verhouden tot het EVRM en het IVRK. Door middel van dit onderzoek kan een bijdrage worden geleverd aan de discussie over internationaal draagmoederschap en de uiteindelijke totstandkoming van een juridische oplossing. Methodologische verantwoording Op basis van literatuurstudie en jurisprudentieonderzoek wordt een beschrijving van internationaal draagmoederschap gegeven en de internationaal privaatrechtelijke en materieelrechtelijke problematiek omtrent internationaal draagmoederschap uiteengezet. Met behulp van buitenlandse literatuur en jurisprudentie wordt een rechtsvergelijking met het Verenigd Koninkrijk gemaakt. Tevens wordt in de Nederlandse en buitenlandse literatuur gezocht naar juridische oplossingen voor de problemen die internationaal draagmoederschap met zich meebrengt. Er is voor gekozen om de problematiek zo breed mogelijk te benaderen, en ook naar oplossingen te zoeken buiten het instellen van wet- en regelgeving m.b.t. internationaal draagmoederschap in Nederland. Zo kan ook een verbod op internationaal draagmoederschap overwogen worden, of gedacht worden aan internationale samenwerking tussen Nederland en andere landen op het gebied van draagmoederschap. Hoofdstuk 1 geeft een beschrijving van internationaal draagmoederschap. Hierbij wordt ingegaan op een aantal belangrijke werkbegrippen, zoals laagtechnologisch- en hoogtechnologisch draagmoederschap, ideëel- of altruïstisch draagmoederschap en commercieel draagmoederschap, de draagmoederschapsovereenkomst en de achtergrond van de huidige (ontbrekende) wet- en regelgeving inzake draagmoederschap in Nederland. In hoofdstuk 2 wordt de internationaal privaatrechtelijke en materieelrechtelijke problematiek inzake internationaal draagmoederschap uiteengezet. Dit wordt verduidelijkt aan de hand van actuele jurisprudentie over draagmoederschap. In hoofdstuk 3 wordt vervolgens een rechtsvergelijking gemaakt met het Verenigd Koninkrijk en wordt het afstammingsrecht en de Britse wet- en regelgeving betreffende draagmoederschap besproken. 5 Kamerstukken II 2010/2011, VI nr. 69 9

10 Tevens komt er jurisprudentie aan bod, waaruit blijkt welke internationaal privaatrechtelijke problemen ontstaan, en hoe het Verenigd Koninkrijk met internationaal draagmoederschap omgaat. Hoofdstuk 4 bespreekt de juridische oplossingen voor de problemen m.b.t. internationaal draagmoederschap. Er worden een aantal wettelijke mogelijkheden besproken; zo kan er een nationale wet- en regelgeving met betrekking tot draagmoederschap worden ingevoerd, maar is er ook ruimte voor internationale verdragen. Naast het instellen van wet- en regelgeving voor internationaal draagmoederschap, kan ook een verbod op internationaal draagmoederschap overwogen worden. De argumenten voor een dergelijk verbod worden hierbij uitvoerig toegelicht. Tenslotte wordt in hoofdstuk 5 besloten met een conclusie en enkele aanbevelingen. 10

11 Hoofdstuk 1 Internationaal draagmoederschap 1.1. Inleiding In dit hoofdstuk wordt een beschrijving gegeven van internationaal draagmoederschap. Voordat de internationaal privaatrechtelijke problematiek aan bod komt, is het van belang om een aantal werkbegrippen uiteen te zetten. In paragraaf 1.2 wordt allereerst ingegaan op de definitie van internationaal draagmoederschap. Vervolgens wordt in paragraaf 1.3 stilgestaan bij de verschillende soorten van draagmoederschappen. Zo bestaan er laagtechnologisch draagmoederschap en hoogtechnologisch draagmoederschap. In paragraaf 1.4 komen de motieven achter het draagmoederschap aan bod. Zo zijn er vrouwen die om ideële (ook wel altruïstische) redenen besluiten om draagmoeder te worden. Dit is niet verboden naar Nederlands recht. Daarnaast zijn er draagmoeders met een puur commercieel motief. Deze commerciële vorm van draagmoederschap is in Nederland wel verboden. In paragraaf 1.5 wordt de achtergrond van de strafrechtelijke regeling besproken en wordt dieper ingegaan op de ontbrekende wet- en regelgeving voor draagmoederschap in Nederland. In paragraaf 1.6 wordt besloten met een conclusie Definitie internationaal draagmoederschap Draagmoeder is de vrouw die een kind draagt voor een derde (n) en voor haar zwangerschap is overeengekomen om het kind na geboorte af te staan aan die derde (n). 6 Er is sprake van draagmoederschap indien een vrouw een kind draagt en baart ten behoeve van (een) derde (n) en zich daartoe tegenover die derde (n) heeft verplicht, veelal door middel van een draagmoederschapcontract. 7 Het gaat om een situatie waarbij men voor de zwangerschap het voornemen heeft om draagmoeder te zijn, en er voor de zwangerschap afspraken tussen de wensouder (s) en draagmoeder zijn vastgelegd in een overeenkomst (o.a. over de vergoeding, de verwekking van het kind en het afstand doen na de geboorte van het kind). Een zwangere vrouw die tijdens haar zwangerschap of na geboorte van het kind afspraken maakt om het kind af te staan ten behoeve van een derde (n), is geen draagmoeder. Verder zijn de wensouders gehuwd, samenwonend of alleenstaand. Tevens kunnen zij van heteroseksuele of homoseksuele aard zijn. Het is van belang om op te merken dat draagmoederschap geen kunstmatige voortplantingstechniek is, alhoewel men het vaak schaart onder de kunstmatige voortplantingstechnieken, zoals KID (Kunstmatige Donorinseminatie) en ivf (in vitro feritilisatie). Voor de bevruchting van de draagmoeder wordt wel vaak gebruik gemaakt van KID of ivf Rapport Parlementair Assemblee Raad van Europa 2004, p.2 7 P. Vlaardingerbroek 2003, p P. Vlaardingerbroek 2008, p Kunstmatige donorinseminatie houdt in dat een vrouw zaadcellen van een donor krijgt geïnsemineerd, teneinde een zwangerschap te doen ontstaan. Bij in vitro fertilisatie daarentegen is er sprake van een bevruchtingsmethode waarbij eicellen van een vrouw buiten het lichaam worden bevrucht, waarna ontstane embryo s worden ingebracht in de baarmoeder van de vrouw. 11

12 Internationaal draagmoederschap duidt op draagmoederschap met een internationaal aspect. In dit geval gaat het om één of twee Nederlandse wensouder (s), die, met behulp van een buitenlandse draagmoeder een kinderwens in vervulling laten gaan. Er is eveneens sprake van een draagmoederschapcontract, tussen de Nederlandse wensouder (s) en de buitenlandse draagmoeder. Doordat er bij deze rechtsverhouding een buitenlandse partij betrokken is, speelt naast het Nederlandse materiële recht ook het Nederlands internationaal privaatrecht een rol. 1.3.Soorten draagmoederschap Laagtechnologisch draagmoederschap Bij laagtechnologisch draagmoederschap wordt een zwangerschap tot stand gebracht via kunstmatige inseminatie met het sperma van de wensvader. Dit kan zonder ivf plaatsvinden (zelfs zonder de aanwezigheid van een arts) door middel van zelfinseminatie. Daarnaast kan de zwangerschap ook via de natuurlijke weg worden bewerkstelligd. Bij laagtechnologisch draagmoederschap wordt de eicel van de draagmoeder gebruikt. Zij is daardoor de genetische moeder van het kind. De wensvader is degene die het sperma levert. Hij is daardoor de genetische vader van het kind. Dit betekent dat de wensmoeder geen genetische verwantschap heeft met het kind. De draagmoeder en de wensouders kunnen ook kiezen voor het gebruik van een donor. Deze donor kan al dan niet anoniem zijn. De draagmoeder wordt dan geïnsemineerd met het donorsperma. In deze situatie zijn beide wensouders genetisch niet verwant aan het kind. Deze techniek wordt laagtechnologisch, halftechnologisch of klassiek draagmoederschap genoemd Hoogtechnologisch draagmoederschap Er is sprake van hoogtechnologisch draagmoederschap wanneer een eicel van de wensmoeder via ivf wordt bevrucht door het sperma van de wensvader en het embryo dat ontstaat uit de bevruchting wordt vervolgens in de baarmoeder van de draagmoeder ingebracht. Het kind is in deze situatie genetisch volledig verwant aan de wensouders. De bevruchte eicel die in de draagmoeder wordt geplaatst, hoeft echter niet van de wensmoeder te zijn. Er kan ook gebruik worden gemaakt van een eiceldonor. De eiceldonor kan al dan niet anoniem zijn. Hetzelfde geldt voor het sperma dat gebruikt wordt. Dit betekent dat het embryo genetisch geheel, gedeeltelijk of zelfs niet verwant kan zijn aan de wensouders. In Nederland gelden specifieke regels wat betreft draagmoederschap. Het VU Medisch Centrum (VUmc) in Amsterdam kent een speciale procedure waarin kinderen door middel van draagmoederschap ter wereld worden gebracht. Zowel de man, alsmede de vrouw dienen bij de procedure genetisch materiaal af te staan Freya, draagmoederschap, brochure nr. 11, < > 11 Freya, draagmoederschap, brochure nr. 11, < > 12

13 1.4. Aard van het draagmoederschap Ideëel draagmoederschap Naast de verschillende soorten van draagmoederschap dient er ook een onderscheid te worden gemaakt naar de aard van het draagmoederschap. Zo bestaan er ideëel draagmoederschap en commercieel draagmoederschap. Indien er sprake is van ideëel draagmoederschap of altruïstisch draagmoederschap, helpt een draagmoeder uit naastenliefde wensouder(s) die zelf niet in staat is om kinderen te krijgen. 12 Een draagmoeder draagt en baart een kind uit ideële motieven. Vaak gaat dit om een (aangetrouwd) familielid of om een bevriend stel dat een onvervulde kinderwens heeft. De draagmoeder kan hiervoor een vergoeding krijgen. Deze vergoeding zal slechts de onkosten die de draagmoeder heeft gemaakt, omvatten. Deze vorm van draagmoederschap is legaal in Nederland Commercieel draagmoederschap Naast ideëel draagmoederschap bestaat er commercieel draagmoederschap. Hiervan is sprake als een draagmoeder tegen betaling een kind draagt en baart ten behoeve van de wensouders. De vrouw is veelal geen familielid of niet bevriend met de wensouders, en verhuurt als het ware haar baarmoeder voor geld. Naast de onkostenvergoeding krijgt zij een vergoeding voor de door haar verleende diensten. Dit is een essentieel kenmerk van commercieel draagmoederschap. Het onderscheid tussen ideëel draagmoederschap en commercieel draagmoederschap is niet altijd eenvoudig te trekken, omdat er in beide gevallen een financiële vergoeding wordt gegeven. 14 Er is echter wel een verschil. Bij ideëel draagmoederschap biedt de betaling compensatie voor de kosten die de draagmoeder tijdens haar zwangerschap heeft gemaakt. Dit kan gaan om medische kosten, maar ook om andere kosten zoals zwangerschapskleding, extra vervoerskosten, verzekeringen, bevallingskosten en inkomstenderving. Bij commercieel draagmoederschap omvat de compensatie een betaling voor de diensten die zijn geleverd. Dit is een vergoeding buiten de onkosten van het draagmoederschap. Naast ideëel draagmoederschap en commercieel draagmoederschap bestaat er nog een derde restgroep van draagmoeders. Zij handelen uit andere overwegingen, bijvoorbeeld uit schuldgevoel door een eigen abortus, het opgeven van een kind voor adoptie of het verlies ervan Draagmoederschapsovereenkomst Een draagmoederschapsovereenkomst is een overeenkomst die ten grondslag ligt aan het draagmoederschap. Er staan afspraken in die zijn gemaakt tussen de wensouders en de draagmoeder met betrekking tot het draagmoederschap. De bepalingen hoeven geen rechtsgevolgen te hebben. In Nederland zijn de wettelijke bepalingen uit Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) van 12 Vlaardingerbroek 2003, p Rapport UCERF 2011, p Rapport UCERF 2011 p Lien 2010, p

14 dwingendrechtelijke aard, wat betekent dat er niet vanaf geweken kan worden. Zo zal een bepaling in een Nederlandse draagmoederschapsovereenkomst waarin een draagmoeder verplicht wordt om afstand te doen van het kind dat zij heeft gebaard, nietig zijn wegens strijd met de wet, art. 3:40 lid 2 BW. Dit geldt ook voor bepalingen omtrent de verplichting tot inseminatie of ivf, het dragen van het kind, het afstaan van het kind na geboorte en de opname van het kind in het gezin van de wensouders. 16 Een financiële vergoeding maakt eveneens onderdeel uit van de overeenkomst. Indien er sprake is van een draagmoederschapsovereenkomst tussen een buitenlandse draagmoeder en Nederlandse wensouders, spelen meerdere rechtsstelsels een rol Achtergrond van de huidige (ontbrekende) wet- en regelgeving inzake draagmoederschap De Nederlandse regering is terughoudend geweest m.b.t. het toestaan van draagmoederschap. Sinds 1997 is hoogtechnologisch draagmoederschap in Nederland slechts mogelijk onder strenge voorwaarden. 17 Op grond van toenemende belangstelling voor draagmoederschap heeft de Nederlandse regering eind jaren tachtig een inventarisatie op laten maken van het aantal gevallen van draagmoederschap in Nederland. Uit het onderzoek kwam naar voren dat de Raad van de Kinderbescherming in de periode van 1983 tot 1984 vijf keer te maken had met draagmoederschap. In 1988 verscheen een notitie van de Nederlandse regering Kunstmatige bevruchting en draagmoederschap met daarin de voorlopige standpunten over kunstmatige bevruchtingstechnieken (zoals ivf) en commercieel draagmoederschap. De regering achtte draagmoederschap een ongewenst verschijnsel. Er zouden grote psychische risico s verbonden zijn aan draagmoederschap, zowel voor de draagmoeder als voor het kind. Er zouden identiteitsproblemen kunnen ontstaan bij het kind en er zouden emotionele problemen op kunnen spelen bij de draagmoeder. Daarnaast zou er een risico bestaan dat de wensouders, tijdens de zwangerschap of na geboorte, het kind om bepaalde redenen niet zullen accepteren, waardoor het kind ongewenst is. Bij commercieel draagmoederschap zouden deze risico s nog groter zijn, want een vrouw zou bijvoorbeeld uit financiële overwegingen zwanger willen worden, of gedwongen kunnen worden tot zwangerschap. De regering besloot om commercieel draagmoederschap strafbaar te stellen om het daarmee tegen te gaan, en een klimaat te voorkomen waarin commercieel draagmoederschap zich zou kunnen ontwikkelen tot maatschappelijk verschijnsel. 18 De regering is niet overgegaan tot een algemeen verbod op commercieel draagmoederschap, omdat het moeilijk te bewijzen zou zijn dat een vrouw al voor de zwangerschap het voornemen had tot draagmoederschap. Daarnaast zou het opsporingsonderzoek te diep ingrijpen in de levenssfeer van de betrokken vrouw. 19 Slechts de handelingen met betrekking tot commercieel draagmoederschap werden strafbaar gesteld. Deze strafbepalingen m.b.t. commercieel draagmoederschap zijn te vinden in art. 151b Sr en art. 151c Sr. Zo is in art. 151b lid 1 Sr aangegeven dat degene die in de uitoefening van een beroep of bedrijf opzettelijk teweegbrengt of bevordert dat 16 Vlaardingerbroek 2003, p Er is in 1997 een onderzoeksproject gestart o.l.v. dr. Dermout. Gedurende een korte periode was hoogtechnologisch draagmoederschap niet mogelijk. In 2006 is het VUmc officieel gestart met het traject van hoogtechnologisch draagmoederschap, zie 18 Kamerstukken II, 1990/1991, , nr. 3, p.1 19 Kamerstukken II, 1990/1991, , nr. 3, p.2 14

15 een draagmoeder of een vrouw die draagmoeder wenst te worden, rechtstreeks of middellijk met een ander onderhandelt of een afspraak maakt ten einde het voornemen, bedoeld in het derde lid, uit te voeren, wordt gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de vierde categorie. Dit artikel wijst dus op de handelingen die verricht worden ten aanzien van draagmoederschap. Art. 151c Sr gaat vervolgens in het bemiddelende aspect. Zo staat er in lid 1 dat degene die in de uitoefening van beroep of bedrijf opzettelijk teweegbrengt of bevordert dat een vrouw rechtstreeks of middellijk met een ander onderhandelt of een afspraak maakt in verband met de wens van die vrouw de verzorging en opvoeding van haar kind duurzaam aan een ander over te laten, wordt gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden of geldboete van de derde categorie. De strafbepalingen zijn in 1993 in werking getreden. Verder werd besloten om geen civielrechtelijke regeling in te stellen. De regering wilde op deze manier draagmoederschap ontmoedigen Samenvatting Vanuit een Nederlands standpunt valt internationaal draagmoederschap als volgt te definiëren: een situatie waarin (een) Nederlandse wensouder (s) met behulp van een buitenlandse draagmoeder op basis van een draagmoederschapcontract een kinderwens in vervulling laten gaan. Het is gebleken dat er twee verschillende soorten van draagmoederschap bestaan, namelijk: laagtechnologisch draagmoederschap en hoogtechnologisch draagmoederschap. Daarnaast kan er sprake zijn van ideëel draagmoederschap of commercieel draagmoederschap. Aan het draagmoederschap ligt in de regel een draagmoederschapsovereenkomst ten grondslag. Deze overeenkomst is naar Nederlands recht juridisch niet afdwingbaar. Er bestaat in Nederland geen specifieke wet- of regelgeving inzake draagmoederschap. De Nederlandse regering is terughoudend geweest met het toestaan van draagmoederschap. Het zijn van draagmoeder is echter niet verboden in de wet. Wel is in 1993 commercieel draagmoederschap strafbaar gesteld. Omdat bewijsvoering in de praktijk lastig blijkt te zijn, is commercieel draagmoederschap letterlijk niet verboden in de wet, maar zijn de handelingen met betrekking tot commercieel draagmoederschap verboden. 15

16 Hoofdstuk 2 De problematiek van internationaal draagmoederschap in Nederland, India en de Oekraïne en het Nederlands internationaal privaatrecht 2.1. Inleiding In het vorige hoofdstuk is een beschrijving gegeven van een aantal werkbegrippen met betrekking tot internationaal draagmoederschap. In dit hoofdstuk wordt de juridische problematiek van internationaal draagmoederschap in Nederland, India en de Oekraïne en het Nederlands internationaal privaatrecht besproken. Nederland kent geen specifieke wet- en regelgeving m.b.t. draagmoederschap. Het Nederlandse materiële recht alsmede het Nederlands internationaal privaatrecht voorzien niet in wettelijke bepalingen waarin draagmoederschap is geregeld. Indien er sprake is van internationaal draagmoederschap ontstaan er problemen van materieelrechtelijke en internationaal privaatrechtelijke aard. Er zijn namelijk grote verschillen in wetgeving tussen landen. Allereerst is draagmoederschap in een aantal landen wettelijk verboden. 20 Draagmoederschap is in sommige landen zelfs strafbaar gesteld. Daarnaast zijn er landen, zoals Nederland, die draagmoederschap niet verbieden in de wet, of waar geen of weinig regelgeving is. 21 Ook kan er sprake zijn van landen die draagmoederschap wel toestaan, en waar wel een juridische regeling is. 22 Als laatste zijn er landen die richtlijnen kennen of juridische regelingen hebben die van toepassing zijn op draagmoederschap en waar ook commercieel draagmoederschap is toegestaan. Hieronder vallen India en de Oekraïne. Omdat veel Nederlandse wensouders een draagmoeder uit India of de Oekraïne kiezen, ligt de focus van deze scriptie op deze twee landen. Veel Nederlandse wensouders wijken uit naar India of de Oekraïne. 23 Diverse bemiddelingsbureaus verzorgen de begeleiding en regelen de benodigde papieren voor het draagmoederschap. De wensouders zijn echter niet altijd volledig geïnformeerd over de juridische gevolgen van draagmoederschap en de problematiek waar zij voor komen te staan na geboorte van het kind. Één van de grootste problemen is dat wensouders niet door geboorte van het kind het juridisch ouderschap verkrijgen. Indien wensouders besluiten om met behulp van een Indiase of Oekraïense draagmoeder hun kinderwens in vervulling te laten gaan, verkrijgen zij niet door geboorte het juridisch ouderschap. Een Indiaas of Oekraïens geboortecertificaat waarop het juridisch ouderschap van de wensouders wordt vermeld, kan namelijk niet erkend worden naar Nederlands recht, omdat de Nederlandse openbare orde zich hiertegen verzet. Doordat het juridisch ouderschap niet kan worden erkend, ontstaan er complexe problemen op het gebied van afstamming naar Nederlands recht en de vaststelling van de Nederlandse nationaliteit van 20 Frankrijk, Duitsland, Italië, Zwitserland, Noorwegen, Bulgarije, Oostenrijk en Zweden verbieden draagmoederschap bij wet. 21 Hieronder vallen o.a. Nederland, België, Griekenland, Spanje, Cyprus, Tsjechië, Estland, Finland, Luxemburg, Malta, Portugal, Roemenie en Slowakije. 22 Binnen Europa o.a. Het Verenigd Koninkrijk, Letland. Buiten Europa: een aantal deelstaten in Australië en landen zoals Argentinië, Israel, Georgië, Rusland, Brazilië, Canada (met uitzondering van Quebec) en bepaalde staten in de Verenigde Staten zoals Californië. 23 Zie inleiding 16

17 het kind. Het kind heeft evenzo geen rechtmatig verblijf in Nederland. In de jurisprudentie blijkt dat een aantal wensouders vanwege de zwaarwegende belangen een nooddocument voor het kind, geboren uit een buitenlandse draagmoeder, hebben verkregen. Een nooddocument zorgt echter slechts voor tijdelijk rechtmatig verblijf in Nederland. De wensouders moeten rechterlijke procedures starten om de feitelijke situatie in overeenstemming te brengen met de juridische situatie. Deze gang van zaken is meestal complex, kostbaar en neemt veel tijd in beslag. Daarnaast biedt de procedure geen garantie dat wensouders daadwerkelijk het juridisch ouderschap verkrijgen over het kind. Deze situatie levert veel rechtsonzekerheid op voor de positie van het kind, wensouders en draagmoeder. In dit hoofdstuk staat de internationaal privaatrechtelijke problematiek inzake internationaal draagmoederschap centraal. In paragraaf 2.2 komt allereerst het Nederlands afstammingsrecht aan bod. Duidelijk wordt hoe juridisch ouderschap naar Nederlands recht tot stand komt en welke procedures gevolgd dienen te worden om het juridisch ouderschap van een draagmoeder over te dragen aan wensouders. In paragraaf 2.3 en 2.4 wordt inzicht gegeven in het afstammingsrecht van India en de Oekraïne. Beide landen kennen in tegenstelling tot Nederland wel vormen van regelgeving inzake draagmoederschap en staan commercieel draagmoederschap toe. De verschillen tussen de wet- en regelgeving in Nederland, India en de Oekraïne worden in deze paragrafen duidelijk. In paragraaf 2.5 wordt stilgestaan bij de Nederlands internationaal privaatrechtelijke wetgeving voor afstamming. Er wordt ingegaan op art. 10:100 BW en art. 10:101 BW; de wettelijke bepalingen inzake de erkenning van in het buitenland ontstane familierechtelijke betrekkingen die zijn vastgesteld in een buitenlandse rechterlijke beslissing of vastgelegd in een buitenlandse akte. Tevens wordt aandacht besteed aan de rol van de openbare orde-exceptie. In paragraaf 2.6 volgt een uiteenzetting van de jurisprudentie met betrekking tot internationaal draagmoederschap. Vervolgens komt in paragraaf 2.7 een analyse van de jurisprudentie aan bod. Paragraaf 2.8 sluit hoofdstuk 2 af met een samenvatting Afstammingsrecht in Nederland Het Nederlands afstammingsrecht regelt de familierechtelijke betrekkingen tussen ouders en kinderen. Er wordt in het afstammingsrecht bepaald hoe juridisch ouderschap tussen ouders en kind ontstaat. Onderscheid moet worden gemaakt tussen het afstammingsrecht en het adoptierecht, waardoor men ook juridisch ouder kan worden over een kind. Zo is adoptie eerder een kindbeschermingsmaatregel, terwijl het afstammingsrecht bepaalt wie het juridisch ouderschap verkrijgt. 24 Bij juridisch ouderschap worden de wettelijke afstammingsbanden vastgelegd. Een juridisch ouder hoeft niet de biologische of sociale ouder te zijn. Uit het juridisch ouderschap vloeien verschillende rechtsgevolgen voort, zoals ouderlijk gezag, nationaliteit, naamrecht, erfrecht, zorgplicht en woonplaats van het kind, omgangsrecht en het informatie- en consultatierecht. Aan de familierechtelijke betrekkingen zijn ook afgeleide rechtsgevolgen verbonden zoals huwelijksverboden en overige wettelijke bepalingen in Boek 1 BW (jeugdbeschermingsrecht, ondercuratelestelling, beschermingsbewind, mentorschap, 24 Saarloos 2010, p

18 afwezigheid en vermissing etc.) waardoor familieleden bepaalde rechten kunnen verkrijgen. 25 Het is daarom van belang dat in het afstammingsrecht wordt geregeld wie de juridische ouders van een kind zijn Juridisch moederschap 26 In Nederland is de grondslag van het juridisch moederschap het biologisch ouderschap. Het juridisch moederschap is geregeld in art. 1:198 BW. In deze bepaling staat: Moeder is degene uit wie het kind is geboren, of die het kind heeft geadopteerd. Dit wordt ook wel het mater semper certa est-beginsel, genoemd. Het feit dat de vrouw het kind ter wereld brengt, weegt zwaarder dan de enkele genetische band die een vrouw zou hebben met een kind. Het ontstaan van het juridisch moederschap door geboorte is van rechtswege. Het is wettelijk niet mogelijk om het juridisch moederschap te ontkennen of te vernietigen. Ook een gerechtelijke vaststelling van het moederschap is niet mogelijk Juridisch vaderschap De grondslag voor het juridisch vaderschap in Nederland is het genetisch ouderschap. Er is in het Nederlands afstammingsrecht sprake van de fictie van het vaderschap, wat inhoudt dat er een wettelijk vermoeden is van het vaderschap. Het juridisch vaderschap is geregeld in art. 1:199 BW. Het juridisch vaderschap betekent niet dat er automatisch sprake is van biologisch vaderschap. Er zijn verschillende mogelijkheden waardoor het juridisch vaderschap ontstaat. Het juridisch vaderschap kan van rechtswege ontstaan bij een huwelijk met de moeder van het kind. De man die op het tijdstip van de geboorte van het kind met de vrouw uit wie het kind is geboren is gehuwd, geldt als juridisch vader, art. 1:199 sub a BW. Ook kan het juridisch vaderschap ontstaan door het verrichten van een rechtshandeling, art. 1:199 sub c d e BW. Zo is de man die het kind heeft erkend, de juridische vader, art.1:199 sub c BW. De erkenning zal wel aan enkele vereisten moeten voldoen, art. 1:203 BW jo. 1:204 BW. Verder kan het juridisch vaderschap gerechtelijk worden vastgesteld, art.1:199 sub d BW jo art. 1:207 BW. Een derde mogelijkheid is adoptie, art. 1:199 sub e BW. Ontkenning van het vaderschap door de man die op het tijdstip van de geboorte van het kind met de moeder gehuwd was, is slechts mogelijk als hij niet de biologische vader is van het kind, art. 1:200 lid 1 aanhef BW. De man kan het vaderschap echter niet ontkennen indien hij voor het huwelijk kennis heeft gedragen van de zwangerschap, art. 1:200 lid 2 BW. Daarnaast kan de man het vaderschap evenmin ontkennen, indien hij heeft ingestemd met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg heeft gehad Registratie van afstamming In de geboorteakte staan de juridische ouders van een kind vermeld. In Nederland wordt van iedere geboorte een authentieke akte opgemaakt De juridische vader is in Nederland verplicht om aangifte 25 Vlaardingerbroek e.a. 2011, p Saarloos 2010, p

19 te doen van de geboorte, art. 1:19e lid 2 BW. De moeder van het kind is bevoegd tot de aangifte van de geboorte, art. 1:19e lid 1 BW. De akte van geboorte wordt opgemaakt door de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente waar het kind is geboren. De akte is van belang en heeft met name een bewijsrechtelijke functie, aangezien de akte een authentieke akte is. Dit betekent dat de akte een bewijsstuk is van dwingendrechtelijke aard, art. 1:22 lid 3 BW. Een geboorteakte heeft eveneens bijzondere bewijskracht, omdat ook de inhoud hiermee bewezen wordt, art. 1:22 lid 1 BW. De registratie bij de Nederlandse burgerlijke stand is van belang in verband met de status van een persoon Nationaliteit Een van de rechtsgevolgen die voortvloeit uit het juridisch ouderschap, en van belang is bij internationaal draagmoederschap, is de vaststelling van de nationaliteit. Een kind verkrijgt de Nederlandse nationaliteit indien de vader of de moeder ten tijde van de geboorte de Nederlandse nationaliteit heeft, art. 3 Rijkswet op het Nederlanderschap (RWN). Vader houdt in, de juridische vader van het kind. 28 De Nederlandse nationaliteit kan ook worden verkregen door erkenning. Indien het kind na zijn geboorte en voor het zevende levensjaar wordt erkend door een Nederlander, dan verkrijgt het kind de Nederlandse nationaliteit, art. 4 lid 2 RWN. Een kind kan ook de Nederlandse nationaliteit verkrijgen door gerechtelijke vaststelling van het vaderschap. De gerechtelijke vaststelling van het vaderschap heeft een rechtstreeks nationaliteitsgevolg, indien een kind minderjarig is op de dag van de uitspraak in eerste aanleg, art. 4 lid 1 RWN. Als het gaat om een buitenlandse rechterlijke beslissing met betrekking tot de vaststelling van het vaderschap, die in kracht van gewijsde is gegaan, verkrijgt het kind volgens art. 4 lid 1 RWN eveneens het Nederlanderschap Verkrijging van juridisch ouderschap door de wensouders In Nederland ontbreekt specifieke wet- en regelgeving met betrekking tot draagmoederschap, hierdoor zijn verschillende algemene wettelijke bepalingen van toepassing. De bepalingen betreffen diverse rechtsgebieden, zoals het afstammings- en adoptierecht, gezagsrecht, jeugdbeschermingsrecht en de Pleegkinderenwet. 29 Wensouders zullen via andere wettelijke bepalingen het juridisch ouderschap moeten verkrijgen. Dit zijn complexe juridische procedures, zoals hieronder blijkt. De draagmoeder is in Nederland de juridische moeder van het kind, art. 1:198 BW. Een draagmoeder wordt door geboorte van rechtswege de juridisch moeder van een kind. Zelfs indien zij reeds voor de zwangerschap middels een draagmoederschapsovereenkomst is overeengekomen om draagmoeder te zijn en dat zij het kind af zal staan aan derden. Ook in het geval dat een wensmoeder haar eicel heeft geleverd voor de conceptie van het kind, is wettelijk bepaald dat de draagmoeder de juridische 27 Vlaardingerbroek 2011, p Groene Serie Personen-en Familierecht Van der Tol en Van Vlijmen 2012, p.5 19

20 moeder is. Ondanks dat hoogtechnologisch draagmoederschap is toegestaan onder strenge voorwaarden, is de wetgeving niet gewijzigd, met de reden om draagmoederschap te ontmoedigen. 30 Na geboorte van het kind wordt het overgedragen aan de wensouders. Zij kunnen het kind opnemen in hun gezin. De wensouders dienen, indien zij niet tot en met de derde graad bloed- of aanverwant van het kind zijn, toestemming te vragen aan de Raad voor de Kinderbescherming. Zodra het kind is opgenomen in het gezin, moeten de wensouders dit melden bij de gemeente. De gemeente geeft dit door aan de Raad voor de Kinderbescherming. De Raad zal een onderzoek doen bij de wensouders. 31 Er is op dit moment nog geen sprake van juridisch ouderschap, want de draagmoeder en haar eventuele echtgenoot moeten worden ontzet of ontheven worden uit het gezag, art. 1:228 lid 1 sub g BW. Bij internationaal draagmoederschap zal het onderzoek doorgaans meer tijd in beslag nemen. De Raad voor de Kinderbescherming dient te onderzoeken of er geen sprake is van onvrijwillige afstand of kinderhandel. Daarnaast mag er geen sprake zijn van commercieel draagmoederschap, art. 1:151b Sr. De rechtbank oordeelt of de draagmoeder uit het gezag wordt ontheven en of de wensouders voogdij krijgen over het kind. Bureau Jeugdzorg wordt in sommige gevallen ook belast met de (tijdelijke) voogdij over het kind. De wensouders kunnen later, indien zij drie jaar met elkaar hebben samengeleefd en een jaar voor het kind hebben gezorgd, een adoptieverzoek indienen bij de rechtbank, art. 1:227 BW. 32 Er zitten de nodige haken en ogen aan dit eerste deel van de procedure tot het verkrijgen van juridisch ouderschap. Indien de draagmoeder is gehuwd, zal haar echtgenoot van rechtswege juridisch vader worden van het kind, art. 1:199 sub a BW. Ook indien het genetisch materiaal van de wensvader is gebruikt bij de conceptie. De echtgenoot van de draagmoeder kan het vaderschap ontkennen, indien hij niet de biologische vader is, art. 1:200 lid 1 BW. Maar het is voor de echtgenoot van de draagmoeder, de juridische vader, niet mogelijk om het vaderschap te ontkennen indien hij heeft ingestemd met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad, art. 1:200 lid 3 BW. Indien de echtgenoot heeft ingestemd met het draagmoederschap, kan hij het vaderschap niet ontkennen. Hij dient dan samen met de draagmoeder te worden ontzet of ontheven uit het gezag. Er dient bij de verkrijging van het juridisch ouderschap rekening te worden gehouden met een aantal omstandigheden. Afhankelijk van de huwelijkse staat van de wensouder(s) zijn er verschillende procedures om het juridisch ouderschap te verkrijgen. Eerst zal het vaderschap moeten worden vastgesteld. Dit kan door middel van erkenning, art. 1:204 BW. Indien de wensouders gehuwd zijn, zal er een verzoekschrift bij de rechtbank moeten worden ingediend om familierechtelijke betrekkingen tussen de wensvader en het kind vast te stellen, art. 1:204 lid 1 sub e BW. De wensvader kan vervolgens samen met de wensmoeder tevens een verzoek indienen tot gezamenlijke adoptie van het kind, zoals neergelegd in art. 1:227 lid 2 BW. Indien de wensouders niet zijn gehuwd, kan de wensvader het kind erkennen, op grond van art. 1:203 BW jo. 1:204 BW, en vervolgens een verzoek indienen voor het ouderlijk gezag over het kind, art. 1:253c BW. Als de wensvader het kind heeft erkend en het gezag heeft over het kind, kan de echtgenote of partner van de man het kind adopteren, 30 Kamerstukken II, , XVI, nr. 62, p Van der Tol en Van Vlijmen 2012, p.5 32 Van der Tol en Van Vlijmen 2012, p.6 20

21 zoals omschreven in art. 1:227 BW. Er is dan sprake van partnerschapsadoptie. Er zijn wel enkele voorwaarden verbonden aan deze vorm van adoptie. De adoptie dient in het kennelijk belang te zijn van het kind, en op het tijdstip van het verzoek tot adoptie moet vaststaan en redelijkerwijs te voorzien zijn het kind niets meer van zijn ouder(s) hoeft te verwachten, zie art. 1:227 lid 3 BW. 33 Indien de draagmoeder niet gehuwd is, kan de wensvader het kind erkennen, art. 1:203 BW jo.1:204 BW. Vervolgens zal de draagmoeder uit het gezag ontzet of ontheven moeten worden en volgt een gelijke procedure als hierboven omschreven. Een andere mogelijkheid om juridisch vaderschap te verkrijgen is de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap, art. 1:207 BW. Dit kan op verzoek van de moeder of het kind (via een bijzondere curator, art. 1:212 BW). Gerechtelijke vaststelling heeft terugwerkende kracht tot aan de geboorte van het kind, art. 1:207 lid 5 BW. De wensvader dient wel de verwekker (of instemmende levensgezel van de moeder) te zijn van het kind Afstammingsrecht in India Het afstammingsrecht in India verschilt met dat van Nederland. Door de verschillende religies binnen het land, is er eveneens onderscheid in wetgeving voor hindoes, moslims, christenen en de sikhs. Zo kent het hindoerecht de erkenning door de man, terwijl binnen het islamitische (gewoonte) recht de erkenning door de man niet bestaat. Een kind kan volgens het islamitische recht alleen binnen een huwelijk worden geboren. 34 De erkenning door de man binnen het hindoerecht heeft daarnaast een andere betekenis dan in het Nederlandse recht. Zo worden er door erkenning geen familierechtelijke betrekkingen gevestigd. Het heeft slechts een onderhoudsplicht ten gevolge. India kent een richtlijn met betrekking tot draagmoederschap. Het betreft the National Guidelines for Accreditation, Supervision and Regulation of Art Clinics in India, 2005 (de ART-richtlijn), welke is uitgevaardigd door de Indiase Raad van Medisch Onderzoek. In deze richtlijn zijn minimumstandaarden voor klinieken te vinden. Daarnaast omvat de richtlijn een gedragscode, ethische standaarden en juridische vraagstukken. 35 De bepalingen uit deze richtlijn zijn niet van dwingend rechtelijke aard. In 2008 is een wetsvoorstel met betrekking tot ART uitgevaardigd, dat in 2010 is herzien. De wet tracht op nationaal niveau de ART-klinieken en de supervisie daarover te reguleren, en een oneigenlijk gebruik van ART tegen te gaan. Het wetsvoorstel verduidelijkt onder andere de vereisten die gelden voor draagmoederschapsovereenkomsten en de rechten en verplichtingen die van toepassing zijn op patiënten, donoren, draagmoeders en kinderen 36. Van belang is om te weten dat commercieel draagmoederschap volgens de ART-richtlijn niet is toegestaan, maar dat een draagmoeder wel is gerechtigd tot een vergoeding voor alle uitgaven gedaan tijdens de periode van de zwangerschap en voor postnatale verzorging en een geldelijke vergoeding voor het draagmoederschap voor de wensouders 37. De wensouders en de draagmoeder mogen zelf bepalen wat de hoogte is van de vergoeding voor het draagmoederschap. Ook in het ART-wetsvoorstel is er een mogelijkheid tot vergoedingen van de kosten en compensatie voor de draagmoeder. In de rechtspraak zijn overigens 33 Donders 2009, p Kennisbank Burgerzaken, Internationale BS, Landeninformatie, India,< > 35 Rapport UCERF 2011, p Rapport UCERF 2011, p Rapport UCERF 2011, p

22 een aantal opvallende uitspraken gedaan inzake commercieel draagmoederschap. Zo is in 2002 in de staat Gujurat door het hoogste rechterlijke college bepaald dat commercieel draagmoederschap niet illegaal is. 38 Deze uitspraak heeft gevolgen gehad voor heel India Juridisch moederschap In India ontstaat het juridisch moederschap van rechtswege. Juridisch moeder is de vrouw uit wie het kind geboren wordt. Daarnaast is moeder de vrouw die het kind heeft geadopteerd op grond van de Hindu Adoption and Maintanance Act. Bij draagmoederschap gelden de bepalingen van de ARTrichtlijn. De draagmoeder mag genetisch niet verwant zijn aan het kind. 39 De wensmoeder wordt geacht de juridisch moeder van het kind te zijn 40 en zij wordt op het geboortecertificaat vermeld als juridisch moeder. 41 Verder doet de draagmoeder afstand van alle rechten inzake het kind. 42 In de ART-richtlijn staat aangegeven dat het genetisch materiaal afkomstig moet zijn van de wensouders, of anoniem moet zijn. Het is verboden om gebruik te maken van een spermacel of eicel van een persoon die bekend is bij de wensouders. 43 Indien er sprake is van anonieme eiceldonatie en genetisch materiaal van de wensvader, zal alleen het juridisch vaderschap kunnen worden vastgesteld. Dit blijkt ook uit de jurisprudentie. 44 De donor doet bij draagmoederschap afstand van alle wettelijke rechten en plichten inzake het kind Juridisch vaderschap In India ontstaat het juridisch vaderschap eveneens van rechtswege. India kent een verschil tussen wettige en onwettige kinderen. Vader van een kind dat staande het huwelijk is geboren, of een kind dat is geboren binnen 280 dagen na ontbinding van het huwelijk, is de man met wie de moeder gehuwd is of gehuwd is geweest, art. 112 Evidence Act Deze bepaling bestond voordat hoogtechnologisch draagmoederschap mogelijk was, en de biologische moeder niet de genetische moeder hoefde te zijn. Daarnaast is vader, de man die het kind heeft geadopteerd op grond van de Hindu Adoption and Maintenance Act. In India zijn kinderen onwettig indien ze niet staande een huwelijk zijn geboren. Op grond van de Code of Criminal Procedure kan er een gerechtelijke vaststelling van het vaderschap plaatsvinden, maar dit heeft alleen gevolgen voor de onderhoudsplicht. 47 Indien er sprake is van draagmoederschap is de ART-richtlijn van toepassing. De wensvader wordt geacht de juridische vader van het kind te zijn. 48 De wensvader wordt, evenals de 38 AIR 2010 Gujarat 21, Balaz arrest 39 Zie art ART-richtlijn 40 Zie art ART-richtlijn en ART-richtlijn 41 Zie art ART-richtlijn 42 Zie art ART-richtlijn 43 Zie art en ART-richtlijn. 44 AIR 2010 Gujarat 21, Balaz arrest 45 Zie art ART-richtlijn 46 Deze bepaling is geschreven voordat draagmoederschap bestond en andere ART-technieken. 47 Kennisbank Burgerzaken, Internationale BS, Landeninformatie, India, < > 48 Zie art ART-richtlijn en art ART-richtlijn 22