LJN: BO3637, Hoge Raad, 09/00760 Print uitspraak Datum uitspraak: 22-04-2011 Rechtsgebied: Belasting Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Omzetbelasting; art. 5, lid 3, en art. 13, B, aanhef en letter d, aanhef en onder 5, Zesde richtlijn; art. 11, lid 1, letter i, onder 2º, Wet OB. Reikwijdte btw-vrijstelling voor handelingen inzake effecten. Prejudiciële vragen. Uitspraak nr. 09/00760 22 april 2011 Arrest gewezen op het beroep in cassatie van D.T.Z. Zadelhoff v.o.f. te Amsterdam (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 26 januari 2009, nr. P07/00152, betreffende een naheffingsaanslag in de omzetbelasting. 1. Het geding in feitelijke instanties Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 2000 tot en met 31 december 2000 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is verminderd. De Rechtbank te Haarlem (nr. AWB 05/6797) heeft het tegen die uitspraak ingestelde beroep ongegrond verklaard. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof. Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank bevestigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht. 2. Geding in cassatie Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend. De Advocaat-Generaal M.E. van Hilten heeft op 21 oktober 2010 geconcludeerd tot gegrondverklaring van het beroep in cassatie. De conclusie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Staatssecretaris heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van de klachten 1
3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. 3.1.1. Belanghebbende houdt zich bezig met dienstverlening met betrekking tot onroerende zaken, waaronder beheer, advisering en makelaardij. 3.1.2. De in Zweden gevestigde vennootschap H AB was in het onderwerpelijke tijdvak (het jaar 2000) enig aandeelhouder van de in Nederland gevestigde vennootschap D B.V., die op haar beurt alle aandelen hield van D B.V. De 100 percent dochtervennootschap van laatstgenoemde vennootschap, C Holding B.V., bezat alle aandelen in B B.V. Deze laatste vennootschap had de tot het in Z gelegen gebouwencomplex A (hierna: het A) behorende 'torens I en II' in eigendom en exploiteerde deze. Een andere 100 percent dochtervennootschap van D B.V. was F Holdings B.V. Deze laatste vennootschap bezat alle aandelen in E B.V., die de tot A behorende 'toren IV' in eigendom had en exploiteerde. 3.1.3. In 1999 heeft belanghebbende van H AB de opdracht gekregen om tegen betaling van een vergoeding gegadigden te zoeken voor A. Belanghebbende heeft deze opdracht aanvaard. H AB had daarbij het voornemen A over te dragen door de overdracht van de aandelen in de vennootschappen die A indirect bezaten. De gevraagde verkoopprijs van de aandelen hing uitsluitend of nagenoeg uitsluitend af van de verkoopwaarde van A als onroerende zaak. De uit de opdracht voortvloeiende inspanningen van belanghebbende hebben ertoe geleid dat een gegadigde is gevonden aan wie tussen 5 oktober 1999 en 24 januari 2000 de aandelen in G B.V. (die, zoals uit het voorgaande volgt, via D B.V. en de dochtervennootschappen daarvan beschikte over de vennootschappen die A bezaten) zijn verkocht en overgedragen. 3.1.4. De te R gevestigde vennootschap AA B.V. Bedrijfshuisvesting (hierna: AA) hield (indirect) alle aandelen in O III B.V. Deze vennootschap had de eigendom en exploitatie in handen van het kantorencomplex N in R. In 2000 heeft belanghebbende van AA de opdracht gekregen om tegen betaling van een vergoeding voor dat kantorencomplex gegadigden te zoeken. Belanghebbende heeft deze opdracht aanvaard. Vooralsnog werd in het midden gelaten of de eigendom van het complex zou worden overgedragen dan wel de eigendom van de aandelen in O B.V. Uiteindelijk heeft de bemoeienis van belanghebbende tot resultaat gehad dat een gegadigde is gevonden aan wie de aandelen zijn verkocht en overgedragen. 3.1.5. Belanghebbende heeft ter zake van haar hiervoor in 3.1.3 en 3.1.4 bedoelde dienstverlening geen omzetbelasting in rekening gebracht en evenmin omzetbelasting op aangifte voldaan. Zij ging ervan uit dat ofwel de diensten zijn vrijgesteld van omzetbelasting ingevolge artikel 11, lid 1, aanhef en letter i, aanhef en onder 2, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet) ofwel de diensten niet belastbaar zijn in Nederland, omdat zij ingevolge het bepaalde in artikel 6, lid 2, aanhef en letter d, aanhef en onder 3, van de Wet geacht worden niet in Nederland te hebben plaatsgevonden wanneer de 2
opdrachtgever niet in Nederland is gevestigd. De Inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat de vrijstelling niet van toepassing is en dat de diensten geacht moeten worden in Nederland te hebben plaatsgevonden. 3.2. Het Hof heeft geoordeeld dat de door belanghebbende verrichte prestaties niet kunnen worden aangemerkt als het bemiddelen bij de overdracht van aandelen. De prestaties hebben naar het oordeel van het Hof betrekking op onroerende zaken en zijn op grond van artikel 6, lid 2, aanhef en letter a, van de Wet in Nederland verricht. Aan deze oordelen heeft het Hof ten grondslag gelegd dat de diensten waren gericht op het realiseren van de best haalbare verkoopprijs van de onroerende zaken en het verrichten van allerlei andere handelingen die tot een overdracht van de onroerende zaak zouden kunnen leiden. Aan zijn oordeel doet niet af, aldus het Hof, dat de opdrachtgever van meet af aan het voornemen had om de verkoop van de onroerende zaken te realiseren door middel van een aandelenoverdracht, aangezien de voorgenomen overdracht van aandelen geen rol heeft gespeeld bij de dienstverlening door belanghebbende. Naar het oordeel van het Hof wordt de aard van de door belanghebbende verrichte prestaties evenmin bepaald door de wijze waarop uiteindelijk vorm is gegeven aan de overdracht van de onroerende zaak. 3.3. Voor zover de klachten inhouden dat het Hof niet is toegekomen aan het geven van een oordeel over de plaats waar de diensten van belanghebbende geacht moeten worden te hebben plaatsgevonden en ook niet is toegekomen aan het geven van een oordeel over de hiervoor in 3.1.4 bedoelde dienstverlening, falen zij wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Het Hof heeft in onderdeel 6.1.8 van zijn uitspraak geoordeeld dat de prestaties met betrekking tot A op grond van artikel 6, lid 1, aanhef en letter a, van de Wet in Nederland zijn verricht. Voorts ligt in 's Hofs in onderdeel 6.2 gegeven oordeel besloten dat het Hof inzake het kantorencomplex Soetelieve zowel met betrekking tot de toepassing van artikel 11, lid 1, aanhef en letter i, aanhef en onder 2, van de Wet als met betrekking tot de toepassing van artikel 6 van de Wet hetzelfde heeft geoordeeld als inzake A. Tegen deze oordelen richten de klachten zich niet. 3.4.1. De klachten zijn voor het overige gericht tegen het hiervoor in 3.2 besloten liggende oordeel van het Hof dat de prestaties van belanghebbende niet waren handelingen, bemiddeling daaronder begrepen, inzake effecten en andere waardepapieren in de zin van artikel 11, lid 1, aanhef en letter i, onder 2, van de Wet, omdat, aldus de klachten, vast staat dat de dienstverlening van belanghebbende van meet af aan was gericht op een transactie door middel van aandelenoverdracht en het niet de bedoeling was dat de onroerende zaken zelf zouden worden overgedragen. Naar de klachten betogen dienen de door belanghebbende verrichte diensten te worden aangemerkt als handelingen inzake de overdracht van aandelen in of een deelneming in een vennootschap. Deze handelingen zijn vrijgesteld van omzetbelasting op de voet van laatstvermelde bepaling in verbinding met artikel 13, B, letter d, onder 5, van de Zesde richtlijn, aldus nog steeds de klachten. 3.4.2. Artikel 11, lid 1, aanhef en letter i, aanhef en onder 2, van de Wet bepaalt: "Onder bij algemene maatregel van bestuur vast te stellen voorwaarden zijn van de belasting vrijgesteld: [...] i. de volgende leveringen en diensten: [...] 3
2. de handelingen, bemiddeling daaronder begrepen doch uitgezonderd bewaring en beheer, inzake effecten en andere waardepapieren met uitzondering van documenten welke goederen vertegenwoordigen;" Deze bepaling is gegrond op artikel 13, B, letter d, onder 5, van de Zesde richtlijn (thans artikel 135, lid 1, letter f, van Richtlijn 2006/112/EG), dat luidt: "handelingen, bemiddeling daaronder begrepen, uitgezonderd bewaring en beheer, inzake aandelen, deelnemingen in vennootschappen of verenigingen, obligaties en andere waardepapieren, met uitzondering van: - documenten die goederen vertegenwoordigen; - de in artikel 5, lid 3, genoemde rechten of effecten;" 3.4.3. Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft geoordeeld dat het bij handelingen inzake aandelen en andere waardepapieren gaat om verrichtingen op de markt van waardepapieren, dat de handel in waardepapieren verrichtingen inhoudt, die de rechtsbetrekking en de financiële relaties tussen partijen wijzigen, anders gezegd dat handelingen in waardepapieren handelingen zijn die de rechten en verplichtingen van partijen inzake waardepapieren kunnen doen ontstaan, wijzigen of doen tenietgaan (HvJ 10 maart 2011, Skandinaviska Enskilda Banken AB Momsgrupp, C-540/09, punten 30 en 31, alsmede de in die punten aangehaalde arresten). 3.4.4. In hetgeen het Hof zoals hiervoor in 3.2 weergegeven heeft overwogen en geoordeeld ligt besloten het feitelijke en in cassatie niet bestreden oordeel dat belanghebbende inzake A in opdracht van H AB prestaties heeft verricht die een makelaar gewoon is te verrichten met het oog op het vinden van een gegadigde die voor de best mogelijke prijs bereid is het onroerende goed te kopen. Een dergelijke dienstverlening is niet vrijgesteld van btw. Deze wordt genoemd in de bepaling die de plaats van de dienst betreft, te weten artikel 9, lid 2, aanhef en letter a, van de Zesde richtlijn, maar de toepassing hiervan is - zoals hiervoor in 3.3 overwogen - in cassatie niet aan de orde. Het Hof heeft geoordeeld dat aan het niet vrijgesteld zijn van de dienst(en) niet afdoet dat het van meet af de bedoeling was dat niet de juridische eigendom van het onroerend goed zelf zou worden overgedragen, maar (de eigendom van) de aandelen in vennootschappen die (direct en indirect) de eigendom van het onroerend goed hadden. De klachten doen de vraag rijzen of dit laatste juist is. Hoewel de werkzaamheden van belanghebbende niet anders waren dan die van een makelaar in onroerend goed, en erop waren gericht een gegadigde te vinden die het onroerende goed tegen een zo goed mogelijke prijs zou willen overnemen, hield de aan belanghebbende verstrekte opdracht in dat die gegadigde niet de juridische eigendom van dat goed zou verkrijgen, maar de aandelen in de vennootschappen die het goed (direct en indirect) in eigendom hadden. Het is de vraag of onder deze omstandigheden niet gezegd moet worden dat de handelingen van belanghebbende handelingen inzake aandelen zijn, omdat deze erop gericht waren rechten en verplichtingen inzake waardepapieren te wijzigen in de zin van de hiervoor in 3.4.3 bedoelde arresten en ook dit resultaat hebben gehad. 3.4.5. Ingevolge artikel 5, lid 3, letter c, van de Zesde richtlijn (thans artikel 15, lid 2, van Richtlijn 2006/112/EG) kunnen de lidstaten als lichamelijke zaken beschouwen "de 4
deelbewijzen en aandelen waarvan het bezit rechtens of in feite recht geven op de eigendom of het genot van een onroerend goed of een deel daarvan". Nederland heeft van deze mogelijkheid geen gebruik gemaakt. Ingevolge artikel 13, B, aanhef en letter d, aanhef en onder 5, van de Zesde richtlijn is de daar bedoelde vrijstelling van btw niet van toepassing op handelingen, bemiddeling daaronder begrepen, inzake "de in artikel 5, lid 3, genoemde rechten of effecten". Het is de vraag of deze uitzondering op de vrijstelling alleen van toepassing is, indien een lidstaat gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid die artikel 5, lid 3, letter c, biedt om de aldaar genoemde deelbewijzen of aandelen te beschouwen als lichamelijke zaken. Indien deze vraag ontkennend moet worden beantwoord, rijst de vraag of de aandelen in G B.V. zijn aan te merken als deelbewijzen of aandelen in de zin van laatstvermelde bepaling. Moet onder "deelbewijzen of aandelen waarvan het bezit rechtens of in feite recht geven op de eigendom of het genot van een onroerend goed of een deel daarvan" enkel worden verstaan aandelen in vennootschappen die een of meer onroerende zaken als belastingplichtige exploiteren om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen, of vallen daar ook onder aandelen in vennootschappen die eigenaar zijn van onroerende zaken die als bedrijfsmiddel ten behoeve van het verrichten van economische activiteiten, niet zijnde de exploitatie van onroerende zaken, worden gebruikt? 3.5. Gelet op het voorgaande zal de Hoge Raad op de voet van artikel 267 VWEU vragen voorleggen aan het Hof van Justitie met betrekking tot de uitlegging van het Unierecht. 4. Beslissing De Hoge Raad verzoekt het Hof van Justitie uitspraak te doen over de volgende vragen: 1. Moet artikel 13, B, aanhef en letter d, aanhef en onder 5, van de Zesde richtlijn zo worden uitgelegd dat daaronder ook vallen handelingen, zoals verricht door belanghebbende, welke in wezen de door de desbetreffende vennootschappen gehouden onroerende zaken en de (indirecte) overgang daarvan betreffen, op de enkele grond dat die handelingen erop waren gericht en tot het resultaat hebben geleid dat de aandelen in de vennootschappen zijn overgedragen? 2. Is de uitzondering op de vrijstelling die is vervat in artikel 13, B, letter d, onder 5, aanhef en tweede gedachtestreepje, van de Zesde richtlijn, ook van toepassing, indien de lidstaat geen gebruik heeft gemaakt van de in artikel 5, lid 3, aanhef en letter c, van de Zesde richtlijn geboden mogelijkheid om deelbewijzen en aandelen waarvan het bezit recht geeft op de eigendom of het genot van een onroerend goed als lichamelijke zaken aan te merken? 3. Indien de voorgaande vraag bevestigend moet worden beantwoord, moeten onder de hiervoor vermelde deelbewijzen en aandelen worden begrepen aandelen in vennootschappen die direct of indirect (door middel van (klein)dochtervennootschappen) onroerende zaken bezitten, ongeacht of zij deze als zodanig exploiteren dan wel deze aanwenden in het kader van een andersoortige onderneming? De Hoge Raad houdt iedere verdere beslissing aan en schorst het geding totdat het Hof van Justitie naar aanleiding van vorenstaand verzoek uitspraak heeft gedaan. 5
Dit arrest is gewezen door de vice-president D.G. van Vliet als voorzitter, en de raadsheren C.B. Bavinck, A.R. Leemreis, E.N. Punt en J.A.C.A. Overgaauw, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 22 april 2011. 6