Het eigendomsvoorbehoud en het voorwaardelijk eigendomsrecht

Het eigendomsvoorbehoud en het voorwaardelijk eigendomsrecht Beschikken over het voorwaardelijk eigendomsrecht bij een overdracht van een roerende zaak onder eigendomsvoorbehoud. A.A. Hovanesjan Juli 2016

Beschikken over het voorwaardelijk eigendomsrecht bij een overdracht van een roerende zaak onder eigendomsvoorbehoud. Nemo plus iuris ad alium transferre potest quam ipse habet. - Domitius Ulpianus - Aram Andranik Hovanesjan Onder begeleiding van dhr. mr. M. (Marco) Verdonk Universiteit van Amsterdam Faculteit Rechtsgeleerdheid Master Privaatrecht (commerciële rechtspraktijk)

AFKORTINGEN EVB Par. Gesch. BW HR Art. BGB Fw BGH Eigendomsvoorbehoud Parlementaire Geschiedenis Burgerlijk Wetboek Hoge Raad Artikel Bürgerliches Gesetzbuch Faillissementswet Bundesgerichtshof I

ABSTRACT Deze scriptie betreft een onderzoek naar de kwalificatie van de rechtspositie van de verkrijger van een roerende zaak die onder eigendomsvoorbehoud overgedragen is. De vraag die centraal staat is of en in hoeverre men kan beschikken over het voorwaardelijk eigendomsrecht bij de overdracht van een roerende zaak onder eigendomsvoorbehoud. De wet zegt het niet met veel woorden wat de rechtspositie van de verkrijger is, wel zijn er in de parlementaire geschiedenis van artikel 3:91 BW enkele aanknopingspunten te vinden om de rechtspositie van de verkrijger te kwalificeren: voorwaardelijk eigenaar/een voorwaardelijk eigendomsrecht. De literatuur is verdeeld omtrent dit vraagstuk: enerzijds de monisten en anderzijds de dualisten. De jurisprudentie in het bijzonder het arrest van de Hoge Raad dat op 3 juni 2016 is gewezen is in ieder geval duidelijk waarover de verkrijger kan beschikken: een voorwaardelijk eigendomsrecht dat verpand kan worden. Het fixatiebeginsel ex. artikel 23 jo. 35 lid 2 BW staat daaraan niet in de weg, zolang vóór faillissement een pandrecht gevestigd is op het voorwaardelijk eigendomsrecht. De Hoge Raad heeft verder bepaald dat het pandrecht op het voorwaardelijk eigendomsrecht uitgroeit tot een pandrecht op de eigendom van de zaak bij voldoening van de voorwaarde waarvoor het eigendomsvoorbehoud is bedongen, zelfs als de voorwaarde in faillissement wordt vervuld: het pandrecht op het voorwaardelijk eigendomsrecht is derhalve faillissementsproof. Door deze kwalificatie van de Hoge Raad is echter het bezit op losse schroeven komen te staan: er rijzen vragen over hoe het pandrecht dogmatisch gezien geleverd/bezwaard moet worden. Immers, voor levering/bezwaring van het pandrecht is vereist, in het licht van artikel 3:84 lid 4 BW, dat het bezit ex. artikel 3:90 BW wordt verschaft. Echter heeft de verkrijger (nog) geen bezit, de verkrijger is houder van de zaak totdat aan de opschortende voorwaarde is voldaan. Dus, hoe kan de verkrijger die houder is het bezit verschaffen, c.q. rechtsgeldig verpanden, terwijl het bezit bij de vervreemder is? In hoeverre heeft artikel 3:91 BW nog nut nu de Hoge Raad bepaald heeft dat de verkrijger klaarblijkelijk een rechtsgeldig pandrecht tot stand kan brengen terwijl hij ex. artikel 3:91 slechts houder is? II

Inhoudsopgave 1. Inleiding... 1 1.1 Aanleiding... 1 1.1.1 Opbouw & afbakening... 3 1.2 Enkele uitgangspunten van het goederenrecht... 4 1.2.1 Verschil goederenrecht en verbintenissenrecht... 4 1.2.2 Zekerheden en zekerheidsrechten... 4 1.2.3 Het goederenrechtelijke systeem... 5 1.2.4 Overdracht... 6 1.2.5 Volledige rechten: het eigendomsrecht... 6 1.2.6 Beperkte rechten: pandrecht... 7 2. Praktische aspecten van het EVB... 8 3. Het eigendomsvoorbehoud... 9 3.1 Achtergrond en doel... 9 3.1.1 Het verlengd eigendomsvoorbehoud... 11 3.1.2 Het kredieteigendomsvoorbehoud... 11 3.2 Dogmatische onderbouwing... 12 3.2.1 De juridische constructie... 12 3.2.1.1 De opschortende en ontbindende voorwaarde... 13 3.2.2 Nadere uitleg juridische constructie... 15 3.2.2.1 Omstreden... 15 3.3 De grenzen van het eigendomsvoorbehoud... 17 3.3.1 De restricties van artikel 3:92 lid 2 BW... 17 3.3.2 Wet op het consumentenkrediet (WCK)... 18 3.3.3 Fiduciaverbod... 18 3.4 Rechtsposities: Vervreemder, verkrijger en derden... 19 3.5 Uitoefenen van het EVB... 21 3.6 Tenietgaan eigendomsvoorbehoud... 21 3.6.1 Voldoening bedongen prestatie EVB... 21 3.6.2 Verjaring van de vordering... 21 3.6.3 Doorverkoop van de zaak... 21 III

3.6.4 Afstand en het EVB... 22 3.6.4.1 Afstand vorderingsrecht... 22 3.6.4.2 Afstand eigendomsrecht (derelictio)... 22 3.6.4.3 Afstand eigendomsvoorbehoud (Snippers qq/rabobank)... 23 4. Het eigendomsvoorbehoud in faillissement... 26 4.1 Gevolgen faillissement van verkrijger... 26 4.2 Gevolgen faillissement van vervreemder... 26 5. Beschikken over het voorwaardelijk eigendomsrecht?... 27 5.1 Het voorwaardelijk eigendomsrecht... 27 5.1.1 De wet en het voorwaardelijk eigendomsrecht... 27 5.1.2 Literatuur en het voorwaardelijk eigendomsrecht... 28 5.1.2.1 Monisten... 28 5.1.2.2 Dualisten... 29 5.1.3 Jurisprudentie en het voorwaardelijk eigendomsrecht... 31 5.1.3.1 De Rechtbank en het Hof... 31 5.1.3.2 Hoge Raad... 33 6. Goederenrechtelijke werking van het voorwaardelijk eigendomsrecht?... 36 6.1 Gevolgen van (g)een goederenrechtelijke werking voorwaardelijk eigendomsrecht... 38 6.1.1 Wat zijn de gevolgen voor de financiers van afnemers?... 38 6.1.2 Wat als de Hoge raad met de rechtbank en het Hof was meegegaan?... 38 6.1.3 Wat zou dan de vermogenswaarde van dit recht geweest kunnen zijn?... 39 6.1.4 De wenselijkheid... 39 6.1.5 Bezwaring pandrecht op het voorwaardelijk eigendomsrecht... 40 6.2 Mijn optiek... 40 7. Het eigendomsvoorbehoud in Duitsland... 42 7.1 Rechtsvergelijking met het Duits recht... 42 8. Conclusies... 43 Literatuurlijst... 45 Jurisprudentieregister... 49 Nawoord... 50 IV

1. Inleiding 1.1 Aanleiding Het eigendomsvoorbehoud is een belangrijk leerstuk voor de leveranciers in de praktijk. Veel leveranciers gebruiken het EVB ter zekerheid jegens de afnemer die niet aan zijn verplichting, c.q. betaling van de volledige koopprijs van een zaak kan voldoen. Het object van het EVB is echter ruimer dan alleen zaken zoals dat naar de letter van artikel 3:92 lid 1 BW gesuggereerd wordt. De bepaling van het EVB maakt deel uit van de algemene titel over verkrijging en verlies van goederen en de afdeling over overdracht van goederen en afstand van beperkte rechten. Om bijvoorbeeld een machine dat, aangenomen, kwalificeert als een roerende zaak af te nemen, om vervolgens met die zaak winst te genereren, hebben veel afnemers bij de aanschaf van die zaak financiering nodig. Om die reden mengen ook banken zich rondom het kopen en financieren van zaken door afnemers. De bank vestigt allerlei zekerheidsrechten op de goederen van de afnemer om de aanschaf van de zaak te financieren. Bij het vestigen van allerlei zekerheidsrechten vestigen banken middels de (verzamel)pandaktes ook een pandrecht op alle voorwaardelijke eigendomsrechten. Al een lange tijd is er in de literatuur gediscussieerd over de rechtspositie van de verkrijger van een roerende zaak die onder eigendomsvoorbehoud is overgedragen. Heeft de verkrijger een goederenrechtelijke positie? Zo ja, hoe kwalificeert dit recht? Veel auteurs betogen enerzijds dat de verkrijger een voorwaardelijke eigendomsrecht heeft en over dit recht kan beschikken (dualisten) en anderzijds betogen auteurs dat er geen voorwaardelijk eigendomsrecht bestaat (monisten). De aanleiding voor het schrijven van mijn scriptie is het arrest van het Hof s-gravenhage 1 dat voorwaardelijk eigendomsrecht van de hand wees: de verkrijger heeft een relatief toekomstige zaak die slechts bij voorbaat verpand kan worden. De discussie laaide weer op: bestaat er überhaupt wel een voorwaardelijk eigendomsrecht? Hoe zit het met het feit dat het eigendomsrecht 2 het meest omvattende recht is dat een persoon op een zaak kan hebben? 1 Hof s-gravenhage 2 september 2014, ECLI:NL:GHDHA: 2014:4352, JOR 2015/53, m.nt. W.J.M. van Andel & M.E. ten Brinke. 2 Artikel 5:1 BW. 1

Past dit voorwaardelijk eigendomsrecht wel binnen ons rechtstelsel? Wat is de rechtspositie van de verkrijger dan precies: wat kan hij wel en wat kan hij niet? Neem het volgende als voorbeeld. Vervreemder A verkoopt en draagt een roerende zaak voor 100.000,- onder eigendomsvoorbehoud over aan Verkrijger B. Verkrijger B wil de koopsom in 5 termijnen betalen. Verkrijger B wil het bedrag door Derde C (bank) laten financieren. Derde C financiert uiteraard niet zomaar, Derde C wil daartegenover zekerheid hebben. Derde C vestigt een pandrecht op alle zaken en op alle voorwaardelijke eigendomsrechten van Verkrijger B. Verkrijger B heeft 4 van de 5 termijnen betaald en gaat op dat moment failliet. Kon Verkrijger B beschikken over een voorwaardelijk eigendomsrecht zodat er een rechtsgeldig pandrecht door Derde C daarop gevestigd is? En, heeft Derde C door 1/5 te voldoen een rechtsgeldig pandrecht verkregen op de roerende zaak (niet alleen op het voorwaardelijke recht )? Anders gezegd, kon B beschikken over het voorwaardelijk eigendomsrecht van de onder eigendomsvoorbehoud overgedragen zaak en is er derhalve een rechtsgeldig pandrecht door bank C gevestigd op het voorwaardelijk eigendomsrecht? Zo ja, wat gebeurt er bij faillissement van Verkrijger B? Immers, groeit dit pandrecht op het voorwaardelijk eigendomsrecht uit tot een pandrecht op de volledige eigendom bij voldoening van de prestatie waarvoor het EVB is bedongen (?), of worden alle beschikkingshandelingen in het kader van het fixatiebeginsel geblokkeerd na dato faillissement ex. artikel 23 jo. 35 lid 2 Fw, zodat er geen rechtsgeldig pandrecht tot stand gekomen is? In de literatuur wordt betoogd dat de koper al voordat aan de voorwaarde is voldaan een goederenrechtelijk recht heeft verkregen. Om hier een beter grip op te krijgen heb ik de volgende centrale vraag gesteld. In hoeverre kan de verkrijger van een roerende zaak onder eigendomsvoorbehoud goederenrechtelijk beschikken over het voorwaardelijk eigendomsrecht bij de verkoop van een roerende zaak ex. artikel 3:92 BW? 2

1.1.1 Opbouw & afbakening Bij het schrijven van deze scriptie zal ik kort stilstaan bij de algemene leerstukken en de systematiek van het goederenrecht. Zo schets ik eerst het juridische kader om vervolgens steeds dieper in te gaan op de problematiek random het voorwaardelijk eigendomsrecht. Ook zal ik bij het schrijven mij zoveel mogelijk beperken op nieuwe leerstukken zoals bestanddeelvorming en zaaksvorming. Ik beperk mij bij het schrijven van deze scriptie verder tot het EVB betreffende roerende zaken. Ik zal beginnen met een inleiding over enkele uitgangspunten van het goederenrechtelijke systeem. Bovendien zullen de praktische aspecten van het EVB behandeld worden. Vervolgens zal ik de achtergrond en het doel van het EVB bespreken. Daarna zal ik het EVB bespreken. Verder zal ik de dogmatische onderbouwing van het EVB bespreken en stil staan bij begrippen als de opschortende voorwaarde, de ontbindende voorwaarde, overdracht en het eigendomsrecht. Deze begrippen moet men begrijpen voordat het voorwaardelijk eigendomsrecht besproken kan worden. Tevens zal het EVB in faillissement besproken worden, om zo een beter kader te creëren voor het voorwaardelijk eigendomsrecht en de goederenrechtelijke gevolgen daarvan. Daarnaast zal ik een uitstapje maken naar het Duitse Anwartschaftsrecht. Dit zal ik doen in het kader van de rechtsvergelijking. In de Duitse literatuur heeft deze problematiek zich immers ook voorgedaan, maar klaarblijkelijk heeft het Bundesgerichtshof 3 in 1956 de knoop in Duitsland doorgehakt. Het eigendomsvoorbehoud in Nederland was niet geregeld in het BW van 1838. De juridische vormgeving van deze figuur geschiedde daarom bijna geheel aan de hand van het Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) dat wel aanknopingspunten bood. 4 Na de vergelijking met het Duitse recht zal mijn conclusie volgen. 3 BGH 22 februari 1956, NJW 1956, 665 en BGH 10 april 1961, BGHZ 35, 85, 89. 4 C.J.H Jansen, De invloed van het Bürgerliches Gesetzbuch (1900) op de Nederlandse beoefening van het privaatrecht in de eerste decennia van de 20 e eeuw, Ars Aequi p.519. 3

1.2 Enkele uitgangspunten van het goederenrecht 1.2.1 Verschil goederenrecht en verbintenissenrecht Eén van de belangrijkste uitgangspunten is het verschil tussen het goederenrecht en verbintenissenrecht. In het verbintenissenrecht gaat het om relatieve rechten. Met andere woorden, het gaat om rechtsverhoudingen tussen in beginsel twee personen waarbij de één tot een prestatie verplicht is waartoe de ander gerechtigd is. De rechten en plichten van de partijen blijven tussen een bepaald aantal mensen gelden, terwijl in het goederenrecht dit niet het geval is. In het goederenrecht gaat het om de absolute rechten op goederen. Absolute rechten kunnen tegen eenieder geldend worden gemaakt. Hoewel er een onderscheid bestaat tussen deze twee rechtsgebieden, zijn ze toch ook nauw met elkaar verbonden. Immers, enerzijds liggen aan de goederenrechtelijke rechtsverhoudingen contractuele afspraken ten grondslag en anderzijds heeft het goederenrecht invloed op de mogelijkheden tot het maken van contractuele afspraken. 1.2.2 Zekerheden en zekerheidsrechten Zekerheidsrechten zijn rechten die een schuldeiser een voorrang verlenen bij de verdeling van de executieopbrengst van een goed. 5 Er zijn verschillende manieren waarop een schuldeiser zekerheden kan bedingen. Zekerheid kan bestaan via voorrechten 6. Daarnaast zijn er persoonlijke zekerheden 7. Tot slot zijn er goederenrechtelijke zekerheden. De goederenrechtelijke zekerheden bestaan uit de beperkte zekerheidsrechten 8 en zekerheid gecreëerd via het eigendomsrecht 9. Uiteraard beperk ik bij het schrijven tot de goederenrechtelijke zekerheid, in het bijzonder tot het EVB en, voor zover van belang, het pandrecht. 5 Pitlo p. 439. 6 Artikel 3:283-289 BW. 7 Bijvoorbeeld: borgtocht art. 7:850 BW, hoofdelijkheid art. 6:6 BW, retentie art 3:290 BW en bankgaranties. 8 Pandrecht en hypotheekrecht. 9 Zekerheidsoverdracht (ex. artikel 3:84 lid 3 BW), reclamerecht (ex. artikel 7:39 BW) en het EVB (ex. artikel 3:92 BW). 4

1.2.3 Het goederenrechtelijke systeem Het goederenrechtelijke systeem is een gesloten stelsel, ook wel het numerus clausus 10 stelsel genoemd. Dit wil zeggen dat het goederenrechtelijke systeem de beperking van de goederenrechtelijke rechten kent en dat de partijen niet zelf nieuwe goederenrechtelijke rechten kunnen creëren. 11 Niet alleen het Nederlandse recht kent dit fundamentele goederenrechtelijke numerus clasus beginsel, maar ook het Duitse recht kent het. Duits recht: Den Betheiligten kann es daher nicht freistehen, jedem beliebigen Rechte, welches sich auf eine Sache bezieht, den Karakter des dinglichen zu verleihen. Der Grundsatz der Vertragsfreiheit, welcher das Obligationenrecht beherrscht, hat für das Sachenrecht keine Geltung. Hier gilt der umgekehrte Grundsatz: die Betheiligten können nur solche Rechte begründen, deren Begründung das Gesetz zulässt. Die Zahl der dinglichen Rechte ist daher nothwendig eine geschlossene. 1213 Hoewel het Duitse recht een numerus clausus stelsel 14 kent, wil dit nog niet zeggen dat dit stelsel absoluut is en derhalve geen nieuwe rechten erkend kunnen worden. Sinds de BGB in 1900 zijn er meerdere nieuwe goederenrechtelijke rechten erkend, waaronder en voor zover hier van belang het Anwartschaftsrecht. Het Anwartschaftsrecht wordt later besproken. 10 Het tegenovergestelde van een gesloten systeem een open systeem noemt men numerus apertus. 11 T.H.D. Struycken, De numerus clausus in het goederenrecht, Deventer: Kluwer 2007, p. 9. 12 Motive III 1888, p. 3. 13 Engelse vertaling: A person can therefore not be free to create any right in relation to an object with a property effect. Party autonomy as it is used in the law of obligations is therefore not applicable in property law. Here the opposite is the case: persons can only create those rights that are recognised by the law. The number of property rights is consequently limited.. 14 In het Duitse recht wordt nog een onderscheid gemaakt: Typenzwang en Typenfixierung. Ik laat dit hier buiten beschouwing. 5

1.2.4 Overdracht Een belangrijke wijze van het verkrijgen van goederen is de overdracht. In beginsel zijn eigendomsrechten en beperkte (zekerheids)rechten overdraagbaar. 15 De vereisten voor overdracht van een goed zijn ex. artikel 3:84 lid 1 BW de volgende: 1. levering; 2. krachtens een geldige titel; 3. door hem die bevoegd is over het goed te beschikken (beschikkingsbevoegd). Als aan deze limitatieve voorwaarden is voldaan, dan heeft er in beginsel een rechtsgeldig overdracht plaatsgevonden. Een onoverdraagbaarheidsbeding, een beding in de overeenkomst dat de overdraagbaarheid van het goed onmogelijk maakt, mist goederenrechtelijke werking. Tot de eigendom behoort de bevoegdheid om vrijelijk over de zaak te beschikken en een ander de eigenaar van te maken. 16 Overdracht kan ex. artikel 3:84 lid 4 BW voorwaardelijk zijn. Voorwaardelijke overdracht is een overdracht die afhankelijk is van het intreden van een bepaalde voorwaarde. Dus, er kan onder ontbindende of opschortende voorwaarde overgedragen worden. Wat deze ontbindende en opschortende voorwaarden precies inhouden zal later besproken worden. Hoe worden roerende zaken overgedragen? Roerende zaken worden ex. artikel 3:90 lid 1 BW middels bezitsverschaffing geleverd. De constructie bij het eigendomsvoorbehoud is juist dat het bezit bij de vervreemder blijft en de verkrijger houder blijft totdat hij aan die voorwaarde heeft voldaan. Dit zal nader behandeld worden bij de juridische constructie van het EVB. 1.2.5 Volledige rechten: het eigendomsrecht Eigendomsrecht 17 is het meest omvattende recht dat een persoon op een zaak kan hebben. Het eigendomsrecht is geen beperkt recht als bedoeld in artikel 3:8 BW 18. 15 Artikel 3:83 lid 1 BW. 16 Pitlo nr. 73. 17 Artikel 5:1 BW. 18 Pitlo nr. 360. 6

Een meer omvattend recht dan het eigendomsrecht bestaat niet. Uit het eigendomsrecht kunnen wel beperkte rechten worden afgeleid. 19 Verlies van eigendom wordt geregeld in artikel 5:18 (afstand eigendom) en 5:19 BW. Verder kan eigendom ook verloren gaan door tenietgaan van de zaak, identiteitsverlies 20 en door overgang van de eigendom op een derde. 21 1.2.6 Beperkte rechten: pandrecht Een pandrecht is een beperkt zekerheidsrecht. Er kan een pandrecht gevestigd worden op roerende zaken en vorderingen. Er wordt onderscheid gemaakt tussen vuistpandrecht en stilpandrecht. Een stilpandrecht wordt met een geregistreerde onderhandse of authentieke akte gevestigd. 22 Voor het vestigen van een rechtsgeldig pandrecht moet er worden voldaan aan de 3 vereisten voor overdracht: 1. levering (vestigingshandeling); 2. geldige titel; 3. beschikkingsbevoegdheid (van de pandgever). Volgens artikel 3:97 BW kunnen toekomstige goederen bij voorbaat geleverd worden. Artikel 3:98 BW is een schakelbepaling voor beperkte rechten. Er kan dus bij voorbaat een pandrecht gevestigd worden op een (relatief) toekomstige zaak. De omstandigheid dat het stilpandrecht op toekomstige roerende zaken kan worden gevestigd, houdt in dat dit stilpandrecht tot stand komt, zodra de pandgever de eigendom van de zaak heeft verkregen. Met andere woorden: het pandrecht op de (relatief) toekomstige roerende zaak ontstaat pas op het moment dat de pandgever eigenaar wordt van die zaak. 19 Pitlo nr. 360. 20 De zaak verliest zijn goederenrechtelijke identiteit door bijvoorbeeld zaaksvorming of vermenging. 21 Pitlo nr. 398. 22 Artikel 3:237 lid 1 BW. 7

2. Praktische aspecten van het EVB In de praktijk wordt een EVB in algemene bewoordingen gegoten zonder dat partijen een helder beeld hebben van de technisch-juridische wijze waarop het voorbehoud wordt vormgegeven. Met het vermoeden van artikel 3:92 lid 1 BW heeft de wetgever beoogd om, waar het niet als een overdracht onder opschortende voorwaarde is geformuleerd, toch als zodanig aan te kunnen merken ten einde het aan de beoogde strekking te laten beantwoorden. Die strekking is tweeledig. Ten eerste behoudt de leverancier een goederenrechtelijke aanspraak op de geleverde zaak voor het geval de afnemer niet aan zijn verplichtingen (meestal de betaling van de volledige koopprijs) voldoet. Ten tweede, de afnemer verkrijgt een goederenrechtelijke positie die inhoudt dat hij het zelf in de hand heeft onvoorwaardelijk eigenaar te worden, te weten door de prestatie te verrichten waarvoor het EVB is bedongen. De leverancier behoudt de eigendom onder ontbindende voorwaarde dat de afnemer de prestaties verricht waarvoor het EVB werd bedongen, tegelijkertijd verkrijgt de afnemer de eigendom onder opschortende voorwaarde dat hij die prestatie meestal betaling van de volledige koopprijs verricht. Vanuit het perspectief van vooral bancaire financierbaarheid van ondernemingen met hoge voorraadposities is het zeer wenselijk dat zaken die onder EVB overgedragen zijn, verpandbaar zijn. De maatschappelijk-economische vraag naar de wenselijkheid van de mogelijkheid om zaken onder EVB overgedragen te verpanden is een lastige. Immers, er zijn tegenovergestelde belangen die daar een rol spelen. 8

3. Het eigendomsvoorbehoud De belangrijkste uitgangspunten van het goederenrechtelijke systeem in het kader van mijn vraagstelling zijn hierboven geschetst. In dit hoofdstuk zal ik het EVB bespreken en de samenhangende problematiek rondom het voorwaardelijk eigendomsrecht. Alvorens ik de problematiek bespreek, sta ik eerst kort stil bij de achtergrond en het doel van het EVB. 3.1 Achtergrond en doel Wat is het EVB precies en wat is de achtergrond van het EVB? Het EVB is geregeld in de artikelen 3:91 en 3:92 BW. De omschrijving van het EVB is als volgt. Heeft een overeenkomst de strekking dat de een zich de eigendom van een zaak die in de macht van de ander wordt gebracht, voorbehoudt totdat een door de ander verschuldigde prestatie is voldaan, dan wordt hij vermoed zich te verbinden tot overdracht van de zaak aan de ander onder opschortende voorwaarde van voldoening van die prestatie. Het EVB is dus een beding in de titel tot overdracht van een zaak met de strekking dat de eigendom van die zaak ondanks aflevering wordt voorbehouden door de vervreemder tot het tijdstip van voldoening van enige prestatie door de verkrijger. 23 In het oude Burgerlijk Wetboek was geen regeling omtrent het EVB opgenomen. Het is later in het wetgevingsproces samen met artikel 3:91 BW de opschortende voorwaarde bij levering onder EVB ingevoegd. In de Par. Gesch. is uitdrukkelijk erkend dat het EVB in de vorm van een overdracht onder opschortende voorwaarde van voldoening van de tegenprestatie in de regel de koopprijs gegoten zou worden. 24 Slechts de huurkoop een species van het EVB was (en is) geregeld in artikel 7A:1576h BW. 23 E.B. Rank-Berenschot, T&C Burgerlijk Wetboek, commentaar op artikel 92 Boek 3 BW. 24 Parl. Gesch. BW boek 3, p. 388-389. 9

Het EVB wordt al een geruime tijd gebruikt 25 en is zeker geen nieuwe rechtsfiguur zoals het stil pandrecht dat ingevoerd werd bij het Nieuw Burgerlijk Wetboek. Alhoewel er in Ontwerp- Meijers en in het Regeringsontwerp geen regeling was opgenomen omtrent het EVB, bevatten zij wel de vroegere versie van artikel 3:38 BW 26 en 3:84 lid 4 BW 27. Deze twee artikelen spelen nog steeds een rol bij de juridische constructie van het EVB en zullen derhalve ook in 3.2.1 besproken worden. Artikel 3:91 BW, het artikel dat voorschrijft dat de levering van een zaak onder EVB geschiedt door de macht over de zaak te verschaffen, is ingevoerd vanwege bij de wetgever gerezen twijfel over de mogelijk om het bezit te verschaffen in geval van een overdracht onder opschortende voorwaarde. 28 Het doel van de artikelen 3:91 en 3:92 BW van het EVB is om twijfel over de toelaatbaarheid van het EVB uit te sluiten, het EVB in het stelsel van de wet in te passen en de grenzen van het EVB aan te geven. 29 De wetgever achtte ondanks het fiduciaverbod in artikel 3:84 lid 3 BW het handhaven van het EVB gerechtvaardigd omdat een verkoper anders dan een verkrijger van een fiduciaire overdracht niet alleen maar behoefte heeft aan zekerheid maar ook aan het behoud van het eigendomsrecht zelf. 30 De behoefte aan het behoud van het eigendomsrecht zelf is gebaseerd op de volgende twee gedachtepunten. 1. Na ontbinding 31 van de overeenkomst bij wanprestatie door de koper heeft de verkoper recht op teruggave van de zaak. 2. Zonder een EVB zou de verkoper zijn aangewezen op een stil pandrecht, waardoor hij steeds ten achter zou staan bij kredietverschaffers die eerder een stil pandrecht bij voorbaat hebben bedongen. 25 Zie arrest uit 1902: HR 31 maart 1902, W7720. 26 Rechtshandeling onder voorwaarde. 27 Verkrijging recht op grond van voorwaardelijke verbintenis. 28 GS Vermogensrecht, art. 91 BW, aant. 8, F.M.J. Verstijlen. 29 GS Vermogensrecht, art. 92 BW, aant. A3, F.M.J. Verstijlen. 30 Idem. 31 Ontbinding heeft in het Nieuwe Burgerlijk Wetboek geen terugwerkende kracht, in het oude Burgerlijk Wetboek was dat anders. 10

Dit laatste argument is niet juist, omdat een verkoper door middel van een voorbehouden stil pandrecht 32 kan voorkomen dat hij ten achter staat bij andere kredietverschaffers. 33 Het oorspronkelijke ontwerp voor het EVB was restrictiever dan de huidige bepaling zoals wij die anno 2016 kennen. Het oorspronkelijke ontwerp sprak over een terzelfdertijd overeengekomen tegenprestatie in plaats van een prestatie. 34 Na bezwaren van het Nederlands Genootschap van Bedrijfsjuristen is het toepassingsgebruik verruimd tot de grenzen zoals we die anno 2016 in artikel 3:92 lid 2 BW kennen. 3.1.1 Het verlengd eigendomsvoorbehoud Leveranciers kunnen een zogenaamd verlengd eigendomsvoorbehoud bedingen, waarbij het eigendomsvoorbehoud dat rust op een bepaalde zaak, zich niet alleen uitstrekt tot zekerheid van voldoening van de vordering tot betaling van de koopprijs met betrekking tot die zaak, maar van alle vorderingen betreffende reeds geleverde en nog te leveren zaken. Ik laat dit hier verder buiten beschouwing. 3.1.2 Het kredieteigendomsvoorbehoud De meerderheid van de schrijvers 35 lijkt aan te nemen dat de leverancier rechtsgeldig kan bedingen dat in geval van een doorlopende handelsrelatie, het eigendomsvoorbehoud in stand blijft als de leverancier op enig moment niets te vorderen heeft: het zogenaamde kredieteigendomsvoorbehoud. Ook dit laat ik hier verder buiten beschouwing. 32 Zie in dit verband artikel 3:81 lid 1 BW. 33 GS Vermogensecht, art 92 BW, aant. A3, F.M.J Verstijlen. 34 GS Vermogensrecht, art. 92 BW, aant. A3, F.M.J. Verstijlen 35 Zie o.a. Van Mierlo, AA 1999, 4; Janssen, in: Onzekere zekerheid, in: Insolad jaarboek 2001, p. 269 e.v. en in TvI 2002, 6; Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI* 2010, nr. 537; Snijders & Rank-Berenschot 2012, nr. 491. 11

3.2 Dogmatische onderbouwing Bij de dogmatische onderbouwing van het EVB bespreek ik eerst wat het EVB in ieder geval niet is. Het EVB is geen afhankelijk recht als bedoeld in artikel 3:7 BW 36 of een nevenrecht als bedoeld in artikel 6:142 BW 37. De aard van het eigendomsrecht verzet zich tegen accessoiriteit. 38 Voor het eigendomsvoorbehoud geldt geen algemene regel van zaaksvervanging, zoals art. 3:229 BW die wel biedt voor het pand- en hypotheekrecht. In het stelsel van het Nieuwe Burgerlijk Wetboek is het EVB geen zuiver zekerheidsrecht zoals pandrecht, omdat het niet behoeft uit te monden in verhaal van de vordering op zaak waarop het behoud betrekking heeft, het kan de vervreemder in belangen van andere aard beschermen, zoals zijn belang om in geval van ontbinding er zeker van te zijn weer de volledige beschikkingsmacht over de zaak te krijgen. 39 3.2.1 De juridische constructie In het eerste lid van artikel 3:92 BW is er een vermoeden geconstrueerd. Degene die zich de eigendom van een zaak die in de macht van een ander wordt gebracht, voorbehoudt totdat een verschuldigde prestatie is voldaan, heeft zich verbonden tot overdracht van die zaak onder opschortende voorwaarde van voldoening van die prestatie. Tenzij het (rechts)vermoeden ontkracht wordt, brengt dit (rechts)vermoeden de volgende (juridische)constructie met zich mee: Vervreemder A behoudt de eigendom onder ontbindende voorwaarde dat de verkrijger B de prestaties verricht waarvoor het eigendomsvoorbehoud werd bedongen, tegelijkertijd verkrijgt Verkrijger B de eigendom onder de opschortende voorwaarde dat hij die prestatie verricht. Echter, deze constructie wordt vermoed aanwezig te zijn, hetgeen betekent dat voor partijen de mogelijkheid blijft bestaan het eigendomsvoorbehoud op andere 40 wijze vorm te geven. 36 Parl. Gesch. BW Boek 3 (Inv. 3,5 en 6), p. 45-51. 37 GS Vermogensrecht, artikel 3:92 BW, aant. 7, F.M.J. Verstijlen. 38 GS Vermogensrecht, artikel 3:92 BW, aant. 7, F.M.J. Verstijlen. 39 Parl. Gesch. BW Boek 3 (Inv. 3,5 en 6), p. 45-51. 40 Een andere constructie zou kunnen: de zaak wordt geleverd onder ontbindende voorwaarde van tekortkoming. 12

Technisch-juridisch geformuleerd: A behoudt het eigendomsrecht onder de ontbindende voorwaarde dat de voorwaarde van de overdracht onder opschortende voorwaarde van A aan B, is vervuld, tegelijkertijd verkrijgt B het eigendomsrecht onder de opschortende voorwaarde van voldoening van de prestatie waarvoor het EVB is bedongen. Het is een spiegelbeeldig recht. De juridische constructie ziet er als volgt uit. 3.2.1.1 De opschortende en ontbindende voorwaarde Zoals eerder in 1.2.4 besproken, kan het eigendomsrecht onder een ontbindende dan wel onder een opschortende voorwaarde overgedragen worden. Maar, wat is een ontbindende voorwaarde? En, wat is een opschortende voorwaarde? Men moet eerst begrijpen dat rechtshandelingen onder voorwaarde verricht kunnen worden. Welke rechtshandelingen onder voorwaarde verricht kunnen worden staan in artikel 3:38 lid 1 BW. Tenzij uit de wet of de aard van de rechtshandeling anders voortvloeit, kan een rechtshandeling onder tijdsbepaling of voorwaarde worden verricht. Het beding dat de werking van de verbintenis afhankelijk stelt van een toekomstige en onzekere gebeurtenis, wordt de 'voorwaarde' genoemd. 13

Een voorwaardelijke verbintenis is dus een verbintenis die afhankelijk is van een toekomstige en onzekere gebeurtenis. 41 Ontbindend is de voorwaarde, bij welke vervulling de werking van de verbintenis eindigt. Men moet een goed onderscheid maken tussen de overdracht die onder de ontbindende voorwaarde alsook onder de opschortende voorwaarde ex. artikel 3:84 lid 1 jo. lid 4 BW kan plaatsvinden en de rechtspositie van de vervreemder die de zaak onder EVB (vermoed onder de opschortende voorwaarde) heeft overgedragen en derhalve het eigendomsrecht behoudt onder de ontbindende voorwaarde van het in vervulling gaan van de bedongen prestatie (de opschortende voorwaarde). Duidelijkheidshalve: de leverancier kan de machine onder de ontbindende voorwaarde van tekortkoming in de nakoming van de zijde van de afnemer overdragen aan de afnemer. De afnemer is dan eigenaar onder de ontbindende voorwaarde dat hij tekortschiet in de nakoming van zijn verbintenis jegens de leverancier. Schiet de afnemer inderdaad te kort, dan ontstaan er ongedaanmakingsverbintenissen 42 zonder terugwerkende kracht om het eigendomsrecht weer (terug) over te dragen aan de leverancier. Op deze manier overdragen is in mijn optiek niet bepaald verstandig om de eigendom voor te behouden. Immers, strikt juridisch gezien is de eigendom al overgedragen onder deze constructie en heeft men slechts een verbintenissenrechtelijke aanspraak die via de rechter afgedwongen kan worden om het eigendomsrecht terug te vorderen als de ontbindende voorwaarde wordt vervuld. Als de eigendom in het vermogen van de afnemer valt en de afnemer op dat moment failliet gaat, dan kan dat problematisch zijn voor de leverancier. Het eigendomsrecht zit bij de constructie van overdracht onder de ontbindende voorwaarde wel in het vermogen van de afnemer, terwijl bij de constructie van de overdracht onder de opschortende voorwaarde de zaak nooit in het vermogen van de afnemer is geweest. De overdracht van het eigendomsrecht vindt plaats, mits er voldaan wordt aan de (opschortende) voorwaarde. 41 Artikel 6:22 BW. 42 Ex. artikel 6:271 BW. 14

Het rechtsgevolg (de overdracht) bij de opschortende voorwaarde wordt opgeschort totdat de voorwaarde in vervulling is gegaan. Vóór het in vervulling gaan van die voorwaarde is de zaak in het vermogen van de leverancier, hetgeen meebrengt dat de eigendom wordt voorbehouden totdat aan die voorwaarde is voldaan. Opschortende is dan ook de voorwaarde, bij welke vervulling de werking van de verbintenis een aanvang neemt. Wordt de opschortende voorwaarde vervuld, dan wordt de verkrijger middels overdracht eigenaar. Of de voorwaarde als opschortend dan wel als ontbindend bedoeld is, is een kwestie van uitleg. 3.2.2 Nadere uitleg juridische constructie Volgens artikel 3:91 dient de vervreemder de macht over de zaak te verschaffen. Het verschaffen van de macht van de zaak wil zeggen: het houden van de zaak, hetzij middellijk, hetzij onmiddellijk. De verkrijger van een zaak aan wie onder EVB wordt overgedragen, verkrijgt geen bezit, aldus artikel 3:91 BW. De verkrijger verkrijgt de macht over de zaak en wordt derhalve houder voor de vervreemder. Door voldoening van de prestatie waarvoor door de vervreemder het EVB is bedongen, gaat het houderschap van de verkrijger (de macht ) over in bezit en de verkrijger verkrijgt op dat moment de eigendom van de zaak. Overdracht van het eigendomsrecht vindt plaats door bezitsverschaffing. Op het moment dat er aan de voorwaarde wordt voldaan en het houderschap over gaat in bezit, vindt bezitsverschaffing plaats, waardoor de overdracht tot stand komt. 3.2.2.1 Omstreden In de literatuur bestaat er een verschil van mening over de vraag hoe de overdracht onder opschortende voorwaarde precies geconstrueerd wordt. 43 Reeds is aan bod gekomen dat zaak onder EVB vermoed wordt een overdracht onder de opschortende voorwaarde te zijn. Maar, wat schort de voorwaarde precies op? Is de levering onder (opschortende) voorwaarde? 43 GS Vermogensrecht, artikel 3:92 BW, aant. 11.2, F.M.J. Verstijlen. 15

Is de verbintenis onder (opschortende) voorwaarde? Of, is de rechtshandeling, c.q. de overdracht onder (opschortende) voorwaarde? 1. Pitlo 44 : Voorwaardelijk verbintenis en onvoorwaardelijke levering: Verdedigd wordt dat de verbintenis die aan de overdracht ten grondslag ligt voorwaardelijk is, de daarop gebaseerde levering onvoorwaardelijk. 2. N.E.D. Faber en Asser/Bartels & van Mierlo 45 : Onvoorwaardelijke verbintenis en onvoorwaardelijke levering: Verdedigd wordt dat niet alleen de levering, maar ook de verbintenis onvoorwaardelijk is. 3. Andere variaties a. Verdedigd wordt dat aan de vereisten voor een overdracht geheel en onvoorwaardelijk is voldaan. De voorwaarde in artikel 3:92 lid 1 BW heeft betrekking op de overdracht, de rechtspositie van de vervreemder en de verkrijger wordt niet bepaald door de werking van artikel 3:84 lid 4 BW, maar op de uitgestelde werking van de overdracht. b. Verdedigd wordt dat er sprake is van een onmiddellijke verschaffing van een voorwaardelijk eigendomsrecht. 44 Pitlo. Nr. 963. 45 Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV 2013/239; Asser/Van Mierlo & Van Velten 3-VI* 2010, nr. 522 en 527-528. Ook anderen volgen deze constructie: J.H.M. van Swaaij, Beschikken en rechtsovergang (diss.. RUG). 2000. p. 129-131 en 136-139; N.E.D. Faber, Levering van toekomstige goederen en overdracht onder opschortende voorwaarde, in S.C.J.J. Kortmann e.a. (red.), Onderneming en 5 jaar nieuw Burgerlijk Recht, Deventer: W.E. J. Tjeenk Willink 1997, p. 202-215, S.C.J.J Kortmann e.a. (red.), overdracht van voorwaardelijke eigendom, in N.E.D. Faber, C.J.H. Jansen en N.S.G.J. Vermunt (red.), Fiduciaire verhoudingen (Libellus amicorum prof. Mr. S.C.J.J. Kortmann), 2007, p. 33-58; M.H.E. Rongen, Beschikken over de eigendomsverwachting bij voorbehouden eigendom, in: F.-J. Beekhoven van den Boezem. 16

3.3 De grenzen van het eigendomsvoorbehoud Voor welke vorderingen kan een EVB worden bedongen en wat zijn de grenzen van het EVB? 3.3.1 De restricties van artikel 3:92 lid 2 BW Het EVB kan slechts voor 3 soorten vorderingen rechtsgeldig worden bedongen. 1. Voor vorderingen die de tegenprestatie betreffen voor krachtens overeenkomst geleverde of te leveren zaken. 46 2. Voor vorderingen die de tegenprestatie betreffen voor krachtens een zodanige overeenkomst verrichte of te verrichten werkzaamheden. 47 3. Voor vorderingen wegens het tekortschieten in de nakoming van een overeenkomst tot het leveren van zaken, daaronder begrepen werkzaamheden die krachtens een zodanige overeenkomst worden verricht. 48 Voor zover het bedongen EVB deze grenzen te buiten gaat, is het nietig. Volgens de laatste zin van artikel 3:92 lid 2 BW wordt de voorwaarde uit lid 2 voor zover deze te ver gaat, voor ongeschreven gehouden. De facto betekent het als er in de koopovereenkomst opgenomen is dat het EVB tot zekerheid strekt voor alle vorderingen uit welke hoofde dan ook, dit meebrengt dat rechtsgeldig een EVB tot zekerheid voor de vorderingen als bedoeld in artikel 3:92 lid 2 BW is. 49 Verder is het verstandig voor de vervreemder die ook andersoortige vordering die niet onder het EVB kunnen worden ondergebracht een imputatiebeding met de verkrijger overeen te komen: ontvangen betalingen eerst worden toegerekend aan vorderingen die niet onder het EVB vallen. Dit beding is toegestaan op grond van de artikelen 6:43 en 44 BW. 50 46 GS Vermogensrecht, artikel 3:92 BW, aant. 14, F.M.J. Verstijlen. 47 GS Vermogensrecht, artikel 3:92 BW, aant. 15, F.M.J. Verstijlen. 48 GS Vermogensrecht, artikel 3:92 BW, aant. 16, F.M.J. Verstijlen. 49 GS Vermogensrecht, artikel 3:92 BW, aant. 17, F.M.J. Verstijlen. 50 Voor meer over dit beding zie: E.W.J.H de Liagre Böhl, Sanering en faillissement, Deventer: Kluwer 1991, p.163; Reehuis, Eigendomsvoorbehoud (Mon. BW nr. B6c) 2013/36; H.A.G. Fikkers, Voorwaardelijke eigendom en faillissement, NbBW 1993, p. 76. 17

3.3.2 Wet op het consumentenkrediet (WCK) Er gelden verdere beperkingen voor het EVB als de Wet op het Consumentenkrediet op van toepassing is. De reikwijdte van deze wet wordt bepaald in de artikelen 2 en 3 WCK. 51 3.3.3 Fiduciaverbod Het eigendomsvoorbehoud staat op gespannen voet met het fiduciaverbod van artikel 3:84 lid 3 BW. De wetgever beoogde met het fiduciaverbod de eigendomsoverdracht tot zekerheid te verbieden. Uit de Par. Gesch. blijkt dat het bij het fiduciaverbod niet de bedoeling is ook het eigendomsvoorbehoud, dat in de praktijk vooral wordt bedongen bij koop, onmogelijk te maken. 52 Zoals in 2.1. al aan de orde kwam: het EVB beoogt niet alleen zekerheid maar steunt ook andere gedachtepunten zoals het behoud van het eigendomsrecht zelf. Het EVB is derhalve in de visie van de wetgever niet louter een zekerheidsrecht. 53 51 Voor meer over WCK zie: N.J.H. Huls, Wet op het Consumentenkrediet, Kluwer Deventer, 1993, p.102-104; Reehuis, Eigendomsvoorbehoud (Mon. BW nr. B6c) 2013/9 en 32; A.I.M. van Mierlo, Zekerheidsrechten in het licht van de WCK, NbBW 1995, p. 103-104. 52 Parl. Gesch. Boek 3, p. 387-388. 53 Parl. Gesch. Boek 3, p. 387-388. 18

3.4 Rechtsposities: Vervreemder, verkrijger en derden 1. Vervreemder draagt de zaak over aan derde. In het geval dat Vervreemder A een zaak, die eerder door Vervreemder A onder EVB overgedragen is aan Verkrijger B, vervreemdt aan Derde C, dan verkrijgt Derde C een eigendomsrecht van een zaak onder ontbindende voorwaarde van de levering van de eerste vervreemding 54. Klinkt heel gecompliceerd, maar dat is het niet. Immers, het is slechts een uitwerking van het in 1.2.4.1. besproken nemo plusbeginsel. Vervreemder A kan niet meer overdragen dan dat hij heeft: hij heeft een eigendomsrecht onder de ontbindende voorwaarde van voldoening van de prestatie door Verkrijger B. Indien Verkrijger B de prestatie voldoet waarvoor het EVB is bedongen, dan zal Verkrijger B van rechtswege eigenaar van de zaak worden. 2. Verkrijger B levert aan derde. Wat gebeurt er met het EVB als de verkrijger de onder EVB geleverde zaak verkoopt en door levert aan een derde? A levert een zaak onder eigendomsvoorbehoud aan B. B heeft de zaak in zijn macht en draagt de zaak over aan C. Vooropgesteld wordt het feit dat Verkrijger B niet onvoorwaardelijk eigenaar is. Derhalve zou nooit aan de limitatieve voorwaarde van beschikingsbevoegdheid van de vervreemder 55 voor overdracht ten aanzien van de zaak ex. artikel 3:84 lid 1 BW kunnen worden voldaan. 54 HR 28 april 1989, NJ 1990, 252, m.nt. WMK (Puinbreker). 55 De vervreemder in deze zin is dus Verkrijger B. 19

Geldt hier geen derden beschermingsregel van artikel 3:86 BW voor het geval Derde C niets wist, c.q. te goeder trouw was ten aan zien van het bestaan van het EVB? Kan Derde C ondanks de onbevoegdheid van Verkrijger B eigenaar worden van de zaak? Vooropgesteld wordt dat Verkrijger B houder is voor Vervreemder A. Omdat Verkrijger B slechts houder van de zaak is, kan hij de zaak niet per constitutum possessorium 56 aan Derde C leveren. 57 Indien Derde C te goeder trouw 58 is, de zaak anders dan om niet heeft verkregen en er een geldige levering door bijvoorbeeld machtsverschaffing plaatsgevonden heeft, dan geniet Derde C ex. artikel 3:86 lid 1 BW bescherming tegen de onbevoegdheid van Verkrijger B. Derde C is eigenaar van de zaak en het EVB kan niet tegen Derde C worden ingeroepen, c.q. de zaak kan niet door Vervreemder A bij Derde C gerevindiceerd worden. Uit een arrest van de Hoge Raad 59 (Hoogovens/Matex) volgt dat het verkeersbelang eist dat Derde C die geen reden heeft tot twijfelen aan de volwaardigheid van de titel van zijn rechtsvoorganger, bescherming geniet. Ook als er door Vervreemder A een EVB aan de titel heeft verbonden, mag Derde C in beginsel vertrouwen dat de koop tussen Vervreemder A en Verkrijger B normaal afgewikkeld zal worden. 56 Ook wel de c.p. levering genoemd. 57 Zie in dit verband artikel 3:111 BW en artikel 3:115 onder a BW. 58 C wist niet dat er een EVB was bedongen of kon dat niet weten. 59 HR 29 juni 1979, NJ 1980, 133 (Hoogovens/Matex). 20

3.5 Uitoefenen van het EVB Op grond van de gesloten overeenkomst mag de afnemer zolang hij aan zijn verplichtingen op grond van de overeenkomst voldoet de zaak houden vooruitlopend op de volledige betaling van de koopprijs. Of en onder welke omstandigheden de leverancier zijn zaak mag revindiceren, is een uitleg van de gesloten overeenkomst. Is er geen beding overeengekomen onder welke omstandigheden dit mag, dan mag de leverancier zijn zaak opeisen indien aan de vereisten voor ontbinding is voldaan. 60 3.6 Tenietgaan eigendomsvoorbehoud Uiteraard kan het EVB op verschillende manieren EVB tenietgaan. 3.6.1 Voldoening bedongen prestatie EVB Voor de hand liggende tenietgaan van het EVB is dat er aan de voorwaarde is voldaan. Indien de voorwaarde in vervulling gaat, dan gaat het EVB teniet, zodat de verkrijger een onvoorwaardelijk eigendomsrecht middels de vervulling van die voorwaarde verkrijgt. 3.6.2 Verjaring van de vordering De vordering van de vervreemder kan verjaren, indien de vordering verjaard, kan hij niet meer nakoming vorderen. De wetgever heeft bepaald dat wanneer de verjaring van de rechtsvordering ter zake van de tegenprestatie is voltooid 61, de voorwaarde voor vervuld wordt gehouden. Derhalve gaat het EVB teniet en wordt de verkrijger onvoorwaardelijk eigenaar. 3.6.3 Doorverkoop van de zaak Onderscheid gemaakt moet worden tussen, bevoegde en onbevoegde doorverkoop van de zaak. Bij bevoegde doorverkoop is er sprake van een geclausuleerd eigendomsvoorbehoud en bij onbevoegde doorverkoop moet men het arrest Hoogovens/Matex in het achterhoofd houden. 60 GS Vermogensrecht, artikel 3:92 BW, aant. 38.2, F.M.J. Verstijlen. 61 R.D. Vriesendorp, Het eigendomsvoorbehoud (diss. RUG), Deventer: Kluwer 1985, p. 127-128. 21

3.6.4 Afstand en het EVB Zoals eerder besproken kan het EVB op verschillende manieren tenietgaan. Het EVB kan ook door afstand tenietgaan. Er moet echter wel een onderscheid gemaakt worden tussen de verschillende soorten objecten waar afstand van gedaan wordt. Immers, er kan afstand gedaan worden van het vorderingsrecht, het eigendomsrecht (van een zaak) en van het eigendomsvoorbehoud (een bedongen voorwaarde). Krachtens artikel 3:80 lid 4 BW verliest men goederen op de in de wet aangegeven wijzen. Afstand van de eigendom van een onroerende zaak is onmogelijk: er is geen bepaling in het BW opgenomen voor afstand van onroerende zaken. 62 3.6.4.1 Afstand vorderingsrecht De laatste zin van artikel 3:92 lid 3 BW bepaalt dat ingeval de vervreemder afstand van het recht op de tegenprestatie doet, de voorwaarde voor vervuld wordt gehouden behoudens afwijkend beding. Indien de vervreemder afstand doet van zijn vorderingsrecht, dan heeft het EVB geen nut meer. Afstand van recht in deze zin wordt vaak gezien als kwijtschelding van de schuld van de verkrijger, hetgeen kan ex. artikel 6:160 lid 1 BW door een overeenkomst van de schuldeiser met de schuldenaar. Kortom, als men afstand doet van het vorderingsrecht, dan wordt in beginsel de voorwaarde voor vervuld gehouden (daarmee gaat het EVB tenietgaat), tenzij een afwijkend beding is overeengekomen. 63 3.6.4.2 Afstand eigendomsrecht (derelictio) Een eigenaar van een roerende zaak kan de eigendom verliezen door afstand te doen: de zaak wordt dan een res nullius en wordt ex. artikel 5:4 vatbaar voor toe-eigening. 62 Asser/Mijnssen, Van Velten & Bartels 5* 2008, nr. 111; Pitlo/Reehuis, Heisterkamp, Goederenrecht, nr. 530-531; Snijders, Goederenrecht (Studiereeks Burgerlijk Recht, nr. 2), nr. 206. 63 Zie meer over afstand en afwijkend beding: R.D. Vriesendorp, Het eigendomsvoorbehoud (diss. RUG), Deventer: Kluwer 1985, p. 128-129 en Reehuis, Eigendomsvoorbehoud (Mon. BW nr. B6c) 2013/116. 22

3.6.4.3 Afstand eigendomsvoorbehoud (Snippers qq/rabobank) Afstand kan ook worden gedaan van het EVB. Het belangrijkste arrest over afstand van het EVB is Snippers qq/rabobank. De casus is als volgt. Fecken BV draagt zaken (hout) onder EVB over aan Tatra Wood BV. Fecken BV gaat failliet en mr. Terng wordt als curator aangesteld. Tatra Wood BV betaald de koopprijs van het hout niet. De casus ziet er als volgt uit. De zaken zijn uiteraard bij Tatra Wood sinds Fecken BV middels machtsverschaffing ex. artikel 3:91 BW onvoorwaardelijk geleverd heeft. Tatra Wood geeft de zaken in vuistpand aan Rabobank. De curator van Fecken, mr. Terng maakt op 23 november 2007 bij de Rabobank aanspraak op de onder EVB overgedragen zaken: Fecken is en blijft eigenaar tot dat er aan de opschortende voorwaarde is voldaan. Rabobank en mr. Terng spreken enkele dagen na 23 november 2007 af dat uit de executie-opbrengst van de zaken een bedrag zou worden voldaan aan de boedel van Fecken. De zaken worden begin december 2007 geveild. 23

De casus ziet er nu als volgt uit. Tatra Wood gaat vervolgens op 18 december 2007 failliet en mr. Snippers wordt als curator aangesteld. Snippers vordert schadevergoeding van Rabobank omdat de executieverkoop onrechtmatig was, nu Rabobank niet beschikte over een vuistpandrecht. Immers, ten tijde van de vestiging van het pandrecht was Tatra Woods (als gevolg van het EVB) namelijk niet bevoegd over de betreffende zaken te beschikken. De Rabobank stelt dat de curator van Fecken BV (mr. Terng) eind november 2007 afstand heeft gedaan van het EVB, waardoor het voordien gevestigde pandrecht alsnog ex. artikel 3:58 BW door bekrachtiging tot stand is gekomen. 24

De Hoge Raad oordeelt als volgt. Afstand van een bij de overdracht van een zaak voorbehouden eigendom wordt gedaan door een daartoe strekkende overeenkomst met de wederpartij. Het hof heeft dit echter niet miskend, nu het heeft geoordeeld dat Rabobank in zijn correspondentie met de verkoper onder eigendomsvoorbehoud (mr. Terng van Fecken BV) optrad namens die wederpartij (Tatra Wood BV). Het daarin besloten liggende oordeel dat een afstand van recht ook door een daartoe bevoegd vertegenwoordiger kan worden aanvaard, is juist. Om aan te nemen dat de onmiddellijk belanghebbenden een rechtshandeling als geldig hebben aangemerkt in de zin van artikel 3:58 lid 1 BW, is het voldoende dat zij zich niet op de nietigheid hebben beroepen of zich hebben gedragen op een wijze die onverenigbaar is met de geldigheid van de rechtshandeling. Het afstand doen van het voorbehoud komt op een wijziging in de onderliggende overeenkomst en dat geschiedt bij overeenkomst. Om die reden is het niet meer dan logisch dan de Hoge Raad in het arrest Snippers qq/rabobank overwogen heeft dat afstand van een bij de overdracht van een zaak gemaakt eigendomsvoorbehoud wordt gedaan door een daartoe strekkende overeenkomst met de wederpartij. De afstand van Fecken BV had tot gevolg dat een eerder op de zaak gevestigd pandrecht op grond van artikel 3:58 BW alsnog tot stand kwam. Kortom, afstand van het EVB is mogelijk indien er een daartoe strekkende overeenkomst is met de wederpartij. 25

4. Het eigendomsvoorbehoud in faillissement Wat gebeurt er bij een faillissement van de Vervreemder (leverancier) of de Verkrijger (afnemer)? 4.1 Gevolgen faillissement van verkrijger Als de verkrijger failliet wordt verklaard, dan kan de curator besluiten om de verplichten uit hoofde van de overeenkomst gesloten tussen vervreemder en (gefailleerde) verkrijger na te komen, zodat de voorwaarde vervuld wordt en overdracht plaatsvindt. Afhankelijk hoe volgelopen de voorwaarde is, zal de curator beslissen of hij al dan niet in het belang van de boedel de verplichten uit hoofde van de overeenkomst tussen vervreemder en verkrijger na zal komen. Indien de curator de overeenkomst niet nakomt, dan zal de vervreemder uiteraard de zaken ex. artikel 5:2 BW gaan revindiceren. 4.2 Gevolgen faillissement van vervreemder Wat zijn de gevolgen voor de rechtspositie van de verkrijger indien de vervreemder in staat van faillissement verkeert? Vooropgesteld wordt dat het systeem van artikel 3:84 lid 1 jo. lid 4 jo. 3:91 BW impliceert dat faillissement in het interval tussen de levering en de vervulling van de voorwaarde de overgang van de eigendom op de verkrijger niet frustreert. 64 De levering heeft al vóór het faillissement plaatsgehad en op dat moment was de verkoper beschikkingsbevoegd, zodat artikel 23 Fw geen toepassing kan vinden. Zolang de verkrijger zijn verplichten uit hoofde van de overeenkomst voldoet te denken valt aan periodieke aflossing van de koopprijs, dan heeft het faillissement van de vervreemder geen gevolgen voor de rechtspositie van de verkrijger. 64 Pitlo nr. 964. 26