Draagmoederschap: naar een civielrechtelijke regeling?

Draagmoederschap: naar een civielrechtelijke regeling? Masterscriptie Rechtsgeleerdheid Accent Privaatrecht S.H.J. Bekkers s355066

Scriptie geschreven ter afronding van de Master Rechtsgeleerdheid accent Privaatrecht Te verdedigen ten overstaan van de Examencommissie van de Universiteit van Tilburg Mr. R. de Jong Prof. Mr. P. Vlaardingerbroek Op woensdag 22 juni 2011 om 15:00 uur. 2

Voorwoord Na zes jaar studeren is het dan eindelijk zo ver: mijn scriptie ter afronding van de Master Rechtsgeleerdheid accent Privaatrecht aan de Universiteit van Tilburg is af! Met ontzettend veel plezier kijk ik terug op deze jaren waarin ik veel heb geleerd en een erg leuke studententijd heb gehad. Na het volgen van een aantal leuke mastervakken binnen het rechtsgebied Personen- en Familierecht gegeven door prof. Vlaardingerbroek werd voor mij al snel duidelijk dat dit het rechtsgebied is waarin ik mijn scriptie wilde schrijven en me verder in wil specialiseren. Een van de onderwerpen die me bij het volgen van de vakken was bijgebleven, was het onderwerp draagmoederschap. In het Personenen Familierecht zijn veel dingen goed geregeld, maar wetgeving voor draagmoederschap blijft daarbij nog steeds achterwege. Dat trok mijn interesse. Ik ben me meer in dit onderwerp gaan verdiepen en uiteindelijk heb ik besloten hier mijn scriptie over te schrijven. Het verdient wel nog een opmerking dat over draagmoederschap natuurlijk nog veel meer te zeggen en te schrijven is, maar dat leende zich helaas niet voor opname in deze scriptie. Graag wil ik van de gelegenheid gebruik maken om Romy de Jong te bedanken voor haar de goede begeleiding, goede feedback en prettige samenwerking. Zonder haar steun en vertrouwen zou ik niet tot dit eindresultaat zijn gekomen. Prof. Vlaardingerbroek wil ik bedanken voor het plaats nemen in de examencommissie. Mijn ouders wil ik bedanken voor hun onvoorwaardelijke steun tijdens mijn hele studie. Ook mijn vriend Nico wil ik bedanken. Hij heeft tijdens mijn scriptieproces heel wat te verduren gehad, maar hoorde toch steeds mijn verhaal aan, las mijn stukken door en motiveerde me om door te gaan. Tenslotte wil ik ook mijn zusje Fenna en al mijn vrienden bedanken voor het doorlezen van mijn stukken, het luisteren naar mijn verhaal en het zorgen voor de nodige afleiding. Sanne Bekkers Tilburg, juni 2011 3

Inhoudsopgave Voorwoord... 3 Lijst van afkortingen... 8 Inleiding... 9 Onderzoeksonderwerp... 9 De centrale onderzoeksvraag... 10 Plan van aanpak... 10 Methodologie van het onderzoek... 11 Hoofdstuk 1 Draagmoederschap in Nederland... 12 1.1. Inleiding... 12 1.2. Definitie draagmoederschap... 12 1.3. Historie draagmoederschap... 13 1.4. Vormen van draagmoederschap... 14 1.4.1. Ideëel en commercieel draagmoederschap... 14 1.4.2. Hoogtechnologisch en laagtechnologisch draagmoederschap... 14 1.5. De draagmoederschapsovereenkomst... 15 1.6. Strafbepalingen strekkende tot het tegengaan van commercieel draagmoederschap... 16 1.6.1. De aanloop naar het wetsvoorstel... 16 1.6.2. Uitgangspunten en doel van het wetsvoorstel... 17 1.6.3. De huidige bepalingen van art. 151a en art. 151 b Sr... 18 1.6.4. Reikwijdte van de verbodsbepalingen... 20 1.7. Huidige praktijk... 21 1.8. Conclusie... 22 Hoofdstuk 2 Verkrijgen van juridisch ouderschap door de wensouders... 23 2.1. Inleiding... 23 2.2. Het Nederlandse afstammingsrecht... 23 2.2.1. Afstamming en soorten ouderschap... 23 2.2.2. Juridisch moederschap... 24 2.2.3. Juridisch vaderschap... 24 2.3. Juridisch ouderschap naar de wensouders... 25 2.3.1. Huidige situatie... 25 2.3.2. Procedure van ontheffing en adoptie... 25 4

2.3.3. Jurisprudentie met betrekking tot de procedure van ontheffing en adoptie... 28 2.3.4. Procedure van erkenning of gerechtelijke vaststelling vaderschap en partneradoptie.. 30 2.3.5. Jurisprudentie met betrekking tot de procedure van erkenning of gerechtelijke vaststelling vaderschap en partneradoptie... 31 2.4. Knelpunten bij de huidige procedures... 32 2.5. Conclusie... 33 Hoofdstuk 3 Rechtspositie van de betrokken partijen... 35 3.1. Inleiding... 35 3.2. Rechtspositie van de draagmoeder indien er geen conflict met de wensouders ontstaat... 35 3.2.1. Bij de geboorte van het kind... 35 3.2.2. Bij de opneming van het kind in het gezin van de wensouders... 35 3.2.3. Bij de procedure tot ontheffing uit het gezag... 36 3.2.4. Bij de procedure van erkenning of gerechtelijke vaststelling vaderschap... 37 3.2.5. Bij adoptie... 37 3.3. Rechtspositie van de draagmoeder indien er wel een conflict met de wensouders ontstaat 38 3.3.1. Bij de geboorte van het kind... 38 3.3.2. Bij de opneming van het kind in het gezin van de wensouders... 38 3.3.3. Bij de procedure tot ontheffing uit het gezag... 39 3.3.4. Bij de procedure van erkenning of gerechtelijke vaststelling vaderschap... 39 3.3.5. Bij adoptie... 39 3.4. Rechtspositie van de wensouders indien er geen conflict met de draagmoeder ontstaat... 39 3.4.1. Bij de geboorte van het kind... 40 3.4.2. Bij opneming van het kind in het gezin van de wensouders... 40 3.4.3. Rechtspositie bij de procedure tot ontheffing uit het gezag... 41 3.4.4. Bij de procedure van erkenning of gerechtelijke vaststelling vaderschap... 41 3.4.5. Bij adoptie... 42 3.5. Rechtspositie van de wensouders indien er wel een conflict met de draagmoeder ontstaat 42 3.5.1. Bij de geboorte van het kind... 42 3.5.2. Bij de opneming van het kind in het gezin van de wensouders... 42 3.5.3. Bij de procedure tot ontheffing uit het gezag... 43 3.5.4. Bij de procedures van erkenning of gerechtelijke vaststelling vaderschap... 43 3.5.5. Bij adoptie... 44 3.6. Rechtspositie van het kind indien er geen conflict ontstaat... 44 3.7. Rechtspositie van het kind indien er wel een conflict ontstaat... 45 3.8. Waarborgen de huidige procedures de rechtspositie van de betrokkenen?... 46 3.9. Conclusie... 47 5

Hoofdstuk 4 Draagmoederschap: een rechtsvergelijkend onderzoek... 48 4.1. Inleiding... 48 4.2. Kijk op draagmoederschap in andere landen... 48 4.3. Het Verenigd Koninkrijk... 49 4.3.1. Common law... 49 4.3.2. Wettelijke strafbepalingen met betrekking tot draagmoederschap... 49 4.3.3. Civielrechtelijke bepalingen met betrekking tot draagmoederschap... 51 4.3.4. De status van draagmoederschapsovereenkomsten... 52 4.4. Griekenland... 52 4.4.1. Civielrechtelijke bepalingen met betrekking tot draagmoederschap... 52 4.4.2. Wettelijke strafbepalingen met betrekking tot draagmoederschap... 54 4.4.3. De status van draagmoederschapsovereenkomsten... 54 4.5. Israël... 54 4.5.1. Civielrechtelijke bepalingen met betrekking tot draagmoederschap... 54 4.5.2. Wettelijke strafbepalingen met betrekking tot draagmoederschap... 56 4.5.3. De status van draagmoederschapsovereenkomsten... 56 4.6. Conclusie... 56 Hoofdstuk 5 Mogelijke wettelijke regelingen voor draagmoederschap... 57 5.1. Inleiding... 57 5.2. Onzekerheid bij de procedure van ontheffing en adoptie... 57 5.2.1. Wijziging huidige adoptieprocedure... 58 5.2.2. Speciale adoptieprocedure voor draagmoederschap... 59 5.2.3. Speciale adoptieprocedure met toetsing door een speciaal orgaan vooraf... 59 5.3. Duur van de procedure van ontheffing en adoptie... 60 5.3.1. Een verkorte adoptieprocedure... 60 5.3.2. Speciale adoptieprocedure voor draagmoederschap... 61 5.3.3. Speciale adoptieprocedure met toetsing door een speciaal orgaan vooraf... 61 5.4. De draagmoeder wil het kind niet afstaan of de wensouders willen het kind niet opnemen. 62 5.4.1. Speciale adoptieprocedure... 62 5.5. Mogelijke oplossingen voor alle knelpunten bij deze procedure?... 63 5.6. Mogelijke oplossingen buiten de huidige procedures... 63 5.6.1. Wijziging afstammingsrecht... 63 5.6.2. Ontkenning en aanvaarding van het moederschap... 64 5.7. Conclusie... 65 6

Hoofdstuk 6 Conclusie en aanbevelingen... 66 6.1. Conclusie... 66 6.2. Aanbevelingen... 68 Bronvermelding... 70 7

Lijst van afkortingen AA Ars Aequi art. Artikel ASAA Protocol Afstand, Screening, Adoptie en Afstammingsvragen BW Burgerlijk Wetboek COTS Childlessness Overcome Through Surrogacy EHRM Europees Hof voor de Rechten van de Mens EVRM Europees Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele vrijheden EV II Eindverslag van de Tweede Kamer FIOM Stichting Ambulante FIOM FJR Tijdschrift voor Familie- en Jeugdrecht HFEA 1990 Human Fertilisation and Embryology Act 1990 HFEA 2008 Human Fertilisation and Embryology Act 2008 HR Hoge Raad IVF in vitro fertilisatie IVRK Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind Jo. juncto LJN Landelijk Jurisprudentienummer M.nt. Met noot van MvA Memorie van Antwoord MvT Memorie van Toelichting NJ Nederlandse Jurisprudentie NJB Nederlands Juristenblad PKW Pleegkinderenwet Raad Raad voor de Kinderbescherming Rb. Rechtbank SAA 1985 Surrogacy Arrangements Act 1985 Sr Wetboek van Strafrecht Stb. Staatsblad TK Tweede Kamer VU Vrije Universiteit VWS Volksgezondheid, Welzijn en Sport 8

Inleiding Onderzoeksonderwerp In Nederland krijgt ongeveer één op zes paren te maken met vruchtbaarheidsproblemen. 1 Vrouwen wachten als gevolg van medische en maatschappelijke ontwikkelingen bijvoorbeeld steeds langer met het krijgen van kinderen. 2 Feit blijft echter wel dat de vruchtbaarheid van vrouwen vanaf hun 33 ste levensjaar sterk afneemt. 3 De vruchtbaarheidsproblemen kunnen echter ook bij de man of bij beiden liggen. En toch zit voortplantingsdrift diep in onze genen. 4 Dat veel mensen een diepgewortelde wens hebben tot het krijgen van kinderen, blijkt wel uit de enorme vlucht van medische technieken om zwanger te raken en het feit dat hiervan ook veel gebruik wordt gemaakt. 5 Het is in Nederland dan ook heel gewoon geworden om te proberen met behulp van medische technieken als in vitro fertilisatie (IVF) zwanger te worden. Het is echter niet zeker dat deze technieken ervoor zorgen dat de vrouw ook echt zwanger wordt, immers deze medische technieken verhogen de vruchtbaarheid niet. Daarnaast kunnen ook ziektes ervoor zorgen dat de vrouw geen kinderen meer kan krijgen of baren. In al deze gevallen kan draagmoederschap een oplossing bieden. Het kan paren met een kinderwens namelijk in staat stellen om toch een kind te krijgen dat van één of beiden genetisch afstamt. De genetische afstammingsband is voor sommige dan ook een reden om draagmoederschap te verkiezen boven adoptie. Ook de lange wachtlijsten voor kinderen uit het buitenland en de financiële aspecten bij adoptie kunnen een rol spelen bij het verkiezen van draagmoederschap boven adoptie. 6 Hoewel sommige vormen van draagmoederschap in Nederland zijn toegestaan zullen veel mensen draagmoederschap alleen kennen aan de hand van de zaken als die van baby Donna en bestaat er op dit terrein bovendien nauwelijks juridische regelgeving. 7 In het Wetboek van Strafrecht zijn wel enkele bepalingen opgenomen strekkende tot het tegengaan van commercieel draagmoederschap. Er is echter geen regeling met betrekking tot draagmoederschap opgenomen in het Burgerlijk Wetboek. Omdat de draagmoeder het kind baart wordt zij naar huidig Nederlands recht aangemerkt als de juridische moeder van het kind. 8 De wensouders zullen echter de juridische ouders van het kind willen worden, maar zoals gezegd bestaat hiervoor geen regeling in het Burgerlijk Wetboek. De wensouders zullen hierdoor aansluiting moeten zoeken bij bestaande juridische regelgeving die ervoor zorgt dat het juridisch ouderschap over kan gaan. Die regelgeving is echter niet specifiek op draagmoederschap toegesneden. De vraag hierbij is dan ook of die bestaande regelgeving wel geschikt is voor de situatie van draagmoederschap en of de rechtspositie van de draagmoeder, de wensouders en het kind hierbij wel voldoende gewaarborgd wordt. 1 <www.freya.nl> (zoek op brochure draagmoederschap). 2 Als medische ontwikkeling wordt de pil genoemd en als maatschappelijke ontwikkeling de (financiële) onafhankelijkheid van vrouwen (<www.cbs.nl> zoek op onvruchtbaarheid). 3 Vlaardingerbroek e.a. 2008, p. 250; <www.freya.nl>. 4 Dermout 2001, p. 19. 5 Dermout 2001, p. 19; Vlaardingerbroek e.a. 2008, p. 250. 6 <www.freya.nl> (zoek op brochure draagmoederschap); Vlaardingerbroek 2003, p. 171. 7 Heida & Van der Steur 2001, p. 211; Schrama 2008, p. 573. 8 Art. 1:198 BW. 9

De centrale onderzoeksvraag De vraag die in dit onderzoek centraal staat luidt dan ook: In hoeverre kunnen knelpunten in de huidige juridische regeling omtrent draagmoederschap, mede gelet op de rechtspositie van de draagmoeder, de wensouders en het kind, aanleiding vormen tot vernieuwde wetgeving ten aanzien van draagmoederschap en welke mogelijkheden voor wettelijke regelingen zijn er? Plan van aanpak Er zal een antwoord worden gegeven op de centrale onderzoeksvraag middels de volgende opzet. In hoofdstuk een wordt een algemene schets gegeven van draagmoederschap in Nederland. Duidelijk wordt onder andere welke vormen van draagmoederschap in Nederland zijn toegestaan, hoe het strafrechtelijke verbod bij draagmoeder eruit ziet en wat de huidige praktijk van draagmoederschap is. Duidelijk wordt daarmee ook waarom de wetgever geen specifieke civielrechtelijke regeling voor draagmoederschap in het leven heeft geroepen. In hoofdstuk twee wordt ingegaan op het Nederlandse afstammingsrecht en de wijze waarop wensouders naar huidig recht de juridische ouders kunnen worden van het kind dat door middel van draagmoederschap is geboren. Omdat uit het bespreken van deze huidige procedures al een aantal knelpunten naar voren kunnen worden gehaald, worden deze hier al besproken. In hoofdstuk drie wordt de rechtspositie van de draagmoeder, de wensouders en het kind in deze huidige procedures van overdracht van juridisch ouderschap besproken. Daarmee kan dan ook al een antwoord worden gegeven op het eerste deel van de centrale vraag, namelijk in hoeverre de knelpunten in de huidige juridische regeling omtrent draagmoederschap, mede gelet op de rechtspositie van de draagmoeder, de wensouders en het kind, aanleiding vormen tot vernieuwde wetgeving ten aanzien van draagmoederschap. In hoofdstuk vier wordt dan vervolgens een rechtsvergelijking gemaakt met een aantal landen die wel enige civielrechtelijke regelgeving op het terrein van draagmoederschap hebben. Dit zijn het Verenigd Koninkrijk, Griekenland en Israël. Er zal gekeken worden naar eventuele strafrechtelijke regelingen, civielrechtelijke regelingen en de afdwingbaarheid van het draagmoederschapscontract. Door het maken van een rechtsvergelijking kan later worden gekeken of hieruit mogelijk voorstellen voor wettelijke regelingen gevonden kunnen worden. Hoofdstuk vijf bespreekt uiteindelijk de mogelijkheden voor wettelijke regelingen. Eerst wordt aan de hand van de huidige praktijk hiervoor mogelijke wettelijke oplossingen gezocht waarna ook nog wordt gekeken naar geheel nieuwe wettelijke regelingen. Tenslotte volgt in hoofdstuk zes de conclusie waarbij aan de hand van de bevindingen in de vorige hoofdstukken een antwoord zal worden gegeven op de centrale onderzoeksvraag en zullen aanbevelingen worden gedaan ten aanzien van een civielrechtelijke regeling voor draagmoederschap. 10

Methodologie van het onderzoek Het onderzoek zal voornamelijk bestaan uit een literatuurstudie en jurisprudentieonderzoek. Het onderzoek zal echter ook bestaan aan uit korte rechtsvergelijking om te bekijken of uit die wetgeving ideeën opgedaan kunnen worden voor een Nederlandse civielrechtelijke regeling met betrekking tot draagmoederschap. In eerste instantie is het onderzoek gericht op het opsporen van relevantie gegevens en het ordenen en categoriseren daarvan. Er zal om tot een antwoord op de hoofdvraag echter ook beoordeeld moeten worden. Beoordeel moet namelijk worden of de knelpunten in de huidige juridische regeling omtrent draagmoederschap, mede gelet op de rechtspositie van de betrokkenen, aanleiding kan vormen tot wetgeving ten aanzien van draagmoederschap. Daarna moet ook beoordeeld worden, welke voorstellen voor vernieuwde wetgeving er gedaan kunnen worden gelet op knelpunten en de rechtspositie van de betrokkenen. 11

Hoofdstuk 1 Draagmoederschap in Nederland 1.1. Inleiding In dit eerste hoofdstuk zal worden ingegaan op het ontstaan van draagmoederschap in Nederland en het ontbreken van een civielrechtelijke wettelijke regeling daarbij. Allereerst zal het begrip draagmoederschap gedefinieerd worden zodat dit centrale begrip betekenis krijgt en afgebakend wordt. Vervolgens zal de historie van het draagmoederschap besproken worden, waardoor het ontstaan van draagmoederschap achterhaald kan worden. Vervolgens zullen de verschillende vormen van draagmoederschap besproken worden zodat ook dit onderscheid duidelijk wordt. Daarna wordt er ingegaan op het draagmoederschapcontract, omdat zo n contract meestal voorafgaand aan draagmoederschap wordt afgesloten. Daarna zal worden ingegaan op het strafrechtelijk verbod strekkende tot het tegengaan van commercieel draagmoederschap. Duidelijk wordt wat precies onder de verbodsbepalingen valt en waarom de wetgever een dergelijk verbod in Nederland heeft ingevoerd, maar draagmoederschap zelf niet strafbaar heeft gesteld. Bovendien wordt duidelijk waarom er geen civielrechtelijke wettelijke regeling voor draagmoederschap is gekomen. Tenslotte zal de huidige praktijk rond draagmoederschap besproken worden. Het hoofdstuk wordt afgesloten met een conclusie. 1.2. Definitie draagmoederschap Allereerst verdient het een opmerking dat draagmoederschap geen moderne voortplantingstechniek is al wordt het vaak wel zo gezien. Dit komt doordat bij de bevruchting van de draagmoeder veelal gebruik zal worden gemaakt van een moderne voortplantingstechniek als kunstmatige inseminatie of IVF en omdat de rechtsvragen bij draagmoederschap soortgelijk zijn als bij IVF en kunstmatige inseminatie. 9 In de literatuur worden vaker definities van draagmoederschap gegeven. 10 Echter, nergens in het Burgerlijk Wetboek of in een andere wet komen we het begrip draagmoederschap tegen. Toch is het nodig om ook hier een definitie van het begrip draagmoederschap te geven, omdat zo de betekenis van het begrip duidelijk en afgebakend wordt. Draagmoederschap kan het beste als volgt worden omschreven: van draagmoederschap is sprake wanneer een vrouw, de draagmoeder, zwanger wordt met de intentie het kind na de geboorte af te staan aan een ander, de wensouder(s), die de verzorging en opvoeding van het kind op zich wil(len) nemen en het juridische ouderschap over het kind wil(len) verwerven. De wensouders kunnen een al dan niet gehuwd (homofiel) paar zijn, maar de wensouder kan ook een alleenstaande man of vrouw zijn. 11 Al vóór de zwangerschap wordt afgesproken dat het kind waarvan de draagmoeder zwanger zal worden, wordt afgestaan aan de wensouders. De draagmoeder wordt zwanger voor een ander. Van draagmoederschap is geen sprake als een vrouw ongewenst zwanger wordt en tijdens de zwangerschap of na de geboorte tot afstand van het kind komt ten behoeve van anderen. In dat geval is er sprake van adoptie. Het doel van 9 Vlaardingerbroek 2008, p. 251-252 en p. 266. 10 Kalkman-Bogerd 1996, p. 191, Vlaardingerbroek e.a. 2008, p. 251. 11 Kalkman-Bogerd 1996, p. 191. 12

draagmoederschap is het bewerkstelligen van familierechtelijke betrekkingen met de wensouders en het verbreken van de familierechtelijke band met de draagmoeder of draagouders. 12 Het begrip draagmoeder kunnen we wél in de wet terug vinden. In het Wetboek van Strafrecht wordt in art. 151 lid 3 een definitie gegeven van het begrip draagmoeder. Volgens art 151 lid 3 Sr is de draagmoeder: de vrouw die zwanger is geworden met het voornemen een kind te baren ten behoeve van een ander die het ouderlijk gezag over dat kind wil verwerven, dan wel anderszins duurzaam de verzorging en opvoeding van dat kind op zich wil nemen. In deze definitie wordt niets gezegd over de wijze waarop het kind is verwekt en ook niets over het genetisch ouderschap 13 In de wet komen we dus niet veel te weten over draagmoederschap. 1.3. Historie draagmoederschap Draagmoederschap is geen verschijnsel van de afgelopen decennia. Al in de Bijbel vinden we een verwijzing naar het fenomeen draagmoederschap. In Genesis 30, 1-13 is te lezen dat een vrouw een kind voor een ander baart: Toen Rachel zag, dat zij Jakob geen kinderen baarde, werd Rachel jaloers op haar zusters, en zij zeide tot Jakob: Geef mij kinderen; zo niet, dan sterf ik. Toen ontbrandde Jacobs toorn tegen Rachel, en hij zeide: neem ik de plaats van God in, die U de vrucht van de schoot ontzegd heeft? Maar zij zeide: hier is mijn slavin Bilha, kom tot haar en zij bare op mijn knieën, opdat ook ik uit haar gebouwd worde. En zij gaf hem haar slavin Bilha tot vrouw; en Jacob kwam tot haar. Bilha werd zwanger en baarde Jakob een zoon. Toen zeide Rachel: God heeft mij recht verschaft, ook heeft Hij mij verhoord en mij een zoon gegeven; daarom gaf zij hem de naam Dan. Over draagmoederschap in latere eeuwen is echter nauwelijks iets te vinden in boeken, artikelen of andere bronnen. Als er al gebruik werd gemaakt van draagmoederschap, speelde de medische wetenschap hierbij in ieder geval nauwelijks een rol. Tot 1978, toen er voor het eerst succesvol een IVF behandeling plaatsvond in Engeland, was er theoretisch gezien alleen draagmoederschap door gemeenschap of (zelf)inseminatie mogelijk, omdat er toen nog geen medische technieken waren om hoogtechnologisch draagmoederschap toe te passen. 14 Pas halverwege de jaren 80 en begin jaren 90 kwam draagmoederschap in Nederland meer en meer in de belangstelling te staan. Dit kwam zeer waarschijnlijk door ontwikkelingen in het buitenland, zoals in Engeland en Amerika, waar commercialisering van draagmoederschap plaatsvond en door de ontwikkeling van kunstmatige bevruchtingstechnieken die ervoor zorgden dat moederschap en genetische verwantschap niet meer samen hoeven te vallen. 15 Uit een notitie van de regering 16 blijkt dat de regering eind jaren 80 een inventarisatie heeft laten uitvoeren over de mate waarin het verschijnsel draagmoederschap in Nederland voorkwam. De Raad voor de Kinderbescherming (Raad) werd in 1983-1984 vijf keer met draagmoederschap geconfronteerd. 12 Kalkman-Bogerd 1996, p. 197. 13 Vlaardingerbroek 2003, p. 171. 14 Dermout 2001, p. 21-22. 15 Broekhuijsen-Molenaar, p. 151. 16 Kamerstukken II 1987/88, 20 706, nr. 2 (Notitie kunstmatige bevruchting en draagmoederschap). 13

Hierbij werd echter aangegeven dat de inventarisatie geen volstrekt betrouwbaar beeld kon geven, omdat niet in alle gevallen van draagmoederschap de Raad erbij zou worden betrokken. Over de praktijk van draagmoederschap was wel bekend dat de draagmoeder meestal een bekende van de wensouders was. 17 Verder verscheen er vanaf die tijd in Nederland op verschillende gebieden literatuur over draagmoederschap en begon de regering zich voor het eerst bezig te houden met de vraag of ze (commercieel) draagmoederschap zouden moeten verbieden. 1.4. Vormen van draagmoederschap Draagmoederschap kan worden onderscheiden in ideëel en commercieel draagmoederschap en kan worden onderscheiden in hoogtechnologisch en laagtechnologisch draagmoederschap. In de volgende subparagrafen worden deze verschillende vormen besproken. 1.4.1. Ideëel en commercieel draagmoederschap Bij ideëel draagmoederschap kiest de draagmoeder uit altruïsme om draagmoeder te worden. De draagmoeder wil iets goeds doen voor een andere vrouw die zelf geen kinderen kan krijgen. Een voorbeeld hiervan is het geval dat een vrouw voor haar onvruchtbare (schoon)zus een kind ter wereld brengt. Als ze al een betaling ontvangt, gaat deze de door haar gemaakte kosten niet te boven. 18 Deze vorm van draagmoederschap blijkt in onze maatschappij inmiddels geaccepteerd te zijn. 19 Ook de Gezondheidsraad vindt deze vorm aanvaardbaar. 20 Ideëel draagmoederschap wordt ook wel altruïstisch draagmoederschap genoemd. 21 Bij commercieel draagmoederschap besluit de draagmoeder om louter financiële redenen om een kind voor een ander te baren. 22 De draagmoeder is meestal geen bekende van de wensouders. Zij zal voor de door haar te verrichten diensten een vergoeding ontvangen. Deze vergoeding zal zij krijgen naast de vergoeding van de onkosten die onmiddellijk aan de zwangerschap en de bevalling verbonden zijn. 1.4.2. Hoogtechnologisch en laagtechnologisch draagmoederschap Deze twee vormen van draagmoederschap zien op het tot stand komen van de zwangerschap van de draagmoeder. 23 Bij laagtechnologisch draagmoederschap wordt de draagmoeder meestal geïnsemineerd met het sperma van de wensvader. De draagmoeder is de leverancier van de eicel. Deze procedure kan zonder IVF en meestal ook zonder de aanwezigheid van een arts, door middel van zelfinseminatie worden uitgevoerd. 24 Het genetisch materiaal bij deze vorm van draagmoederschap is afkomstig van 17 Kamerstukken II 1987/88, 20 706, nr. 2, p. 31 (Notitie kunstmatige bevruchting en draagmoederschap). 18 Koudstaal & Neleman 1994, p. 89. 19 Heida & Van der Steur 2001, p. 209. 20 Planningsbesluit IVF 1997. 21 Heida & Van der Steur 2001, p. 209; Koudstaal & Neleman 1994, p. 89. 22 Heida & Van der Steur 2001, p. 209. 23 Heida & Van der Steur 2001, p. 210. 24 Dermout 2001, p. 30. 14

de wensvader en van de draagmoeder. De wensmoeder heeft geen genetische band met het kind. De draagmoeder kan echter ook geïnsemineerd worden met sperma van een donor. Het kind is dan genetisch verwant aan de draagmoeder en aan de donor en niet aan de wensouders. Bij deze vorm van draagmoederschap is de genetische verwantschap tussen de wensouders en het kind dus niet noodzakelijk aanwezig. 25 Deze vorm van draagmoederschap wordt ook wel halftechnologisch draagmoederschap of klassiek draagmoederschap genoemd. 26 Bij hoogtechnologisch draagmoederschap wordt geen gebruik gemaakt van de eicel van de draagmoeder en bestaat er dus geen genetische band tussen de draagmoeder en het kind. 27 Meestal wordt de eicel van de wensmoeder door middel van IVF bevrucht met het sperma van de wensvader. Het embryo dat hieruit ontstaat wordt vervolgens geïmplanteerd in de baarmoeder van de draagmoeder. Het kind is dan een 100 procent genetisch eigen kind van de wensouders. 28 Er kan echter ook gebruik worden gemaakt van een eicel van een al dan niet anonieme eiceldonor en/of het zaad van een al dan niet anonieme zaaddonor. De wensouders zijn dan maar voor de helft of helemaal niet genetisch verwant aan het kind. 29 Deze vorm van draagmoederschap wordt hoogtechnologisch draagmoederschap genoemd, omdat een medisch ingrijpen door middel van IVF noodzakelijk is. 30 Pas door de ontwikkeling van kunstmatige voortplantingstechnieken als IVF is deze vorm van draagmoederschap mogelijk geworden en is het mogelijk geworden dat het genetisch materiaal niet afkomstig is van de moeder die het kind baart, maar van een andere vrouw. 31 In Engeland werd in 1978 de eerste IVF baby ter wereld geboren, terwijl in Nederland de eerste IVF baby pas werd geboren in 1983. Hoogtechnologisch draagmoederschap werd echter pas in 1997 in Nederland toegestaan. 32 draagmoederschap genoemd. 33 Deze vorm van draagmoederschap wordt ook wel modern 1.5. De draagmoederschapsovereenkomst Voorafgaande aan draagmoederschap zal veelal een draagmoederschapsovereenkomst afgesloten worden tussen de draagmoeder en de wensouders. 34 Zij kunnen zo n contract zelf opstellen, maar ze kunnen hierover ook advies inwinnen bij een advocaat of notaris. In principe kunnen zij alles in het contract vastleggen dat betrekking heeft op draagmoederschap. Dit betekent echter niet dat dit ook rechtsgevolg krijgt. De bepalingen van Boek 1 BW zijn immers dwingendrechtelijke bepalingen waarvan niet kan worden afgeweken met een beding dat de draagmoeder verplicht tot het doen van afstand van het kind aan de wensouders of een beding tot het doen van opname van een kind in het gezin van de wensouders. 35 Toch worden dergelijke afspraken meestal wel vastgelegd in een draagmoederschapsovereenkomst. De overeenkomst bevat over het algemeen meestal de plicht van 25 Schoots, Van Arkel & Dermout 2004, p. 191. 26 Dermout 2001, p. 30. Schoots, Van Arkel en Dermout 2004, p. 191, Koudstaal & Neleman 1994, p. 89. 27 Protocol ASAA 2009, p. 12. 28 Schoots, Van Arkel & Dermout 2004, p. 191, Dermout 2001, p. 30. 29 Protocol ASAA 2009, p. 12. 30 Vlaardingerbroek 2003, p. 171, Broekhuijsen-Molenaar 1991, p. 152. 31 Dermout 2001, p. 23, Van den Berg & Van Raak-Kuiper 2007, p. 78. 32 Dermout 2001 p. 23. 33 Koudstaal & Neleman 1994, p. 89. 34 Zie voor een voorbeeld van een contract: Dermout 2001, p. 255 ev. 35 Vlaardingerbroek 2003, p. 175. 15

de draagmoeder om zich te laten bevruchten/insemineren of een IVF behandeling te ondergaan, het kind te dragen en de plicht om het kind na de geboorte af te staan. Voor de wensouders bevat het contract meestal de plicht om het kind na de geboorte te aanvaarden en op te nemen in hun gezin en de plicht om een overeengekomen onkostenvergoeding te betalen. 36 Daarnaast kunnen er ook nog andere verplichtingen voor draagmoeder en wensouders worden opgenomen zoals de plicht van de draagmoeder om tijdens de zwangerschap niet te roken en geen drugs en alcohol te gebruiken, zich regelmatig te laten controleren door een gynaecoloog en zich zal laten aborteren als binnen de eerste tien weken van de zwangerschap blijkt dat zij zwanger is van een onvolwaardige vrucht. En de plicht voor de wensouders dat zij na de geboorte van het kind een honorarium betalen aan de draagmoeder. 37 Zolang de overeenkomst door beide partijen wordt nagekomen, is er niets aan de hand. Problemen ontstaan er pas als één van de partijen of beide het contract niet meer na willen komen. Als bijvoorbeeld de draagmoeder het kind niet meer af wil staan of de wensouders het kind niet meer willen opnemen. Dan moet er gekeken worden of de afspraken die in het contract zijn gemaakt, afgedwongen kunnen worden. Aangenomen wordt dat de afspraken met betrekking tot het afstaan van een kind en de verplichte opname nietig zijn wegens strijd met de wet op grond van art. 3:40 lid 2 BW. Dergelijke afspraken worden namelijk in strijd geacht met dwingendrechtelijke bepalingen van Boek 1 BW. Bovendien verzet het zelfbeschikkingsrecht over het lichaam van de vrouw zich tegen gedwongen bevruchting en het belang van het kind verzet zich tegen een verplichting tot doen van afstand door de draagmoeder en ook het aanvaarden en opnemen door de wensouders. 38 1.6. Strafbepalingen strekkende tot het tegengaan van commercieel draagmoederschap In deze paragraaf zullen de aanloop naar het wetsvoorstel strekkende tot het tegengaan van commercieel draagmoederschap, de uitgangspunten van het wetsvoorstel, de verbodsbepalingen en de betekenis van de verbodsbepalingen achtereenvolgens worden besproken. 1.6.1. De aanloop naar het wetsvoorstel Door de komst van kunstmatige bevruchtingstechnieken werd er in 1983 door de Vereniging van Familie- en Jeugdrecht al een werkgroep ingesteld met onder andere als opdracht het bestuderen van de juridische problemen bij draagmoederschap. 39 In 1985 bracht deze werkgroep haar rapport uit. 40 De werkgroep nam tegenover het verschijnsel draagmoederschap een zeer terughoudend standpunt in. Draagmoederschap zou veel risico s met zich meebrengen voor de betrokkenen. Daarbij werd onder andere gewezen op het risico dat het kind wel zou worden afgestaan, maar niet zou worden opgenomen en de psychosociale gevolgen op lange termijn voor alle betrokkenen, die nog niet konden worden overzien. Een strafrechtelijk te handhaven verbod achtte de werkgroep niet zinvol. Commercieel draagmoederschap wees de werkgroep echter wel af. Ze adviseerde dan ook een 36 Schoots, van Arkel & Dermout, p. 190. 37 Vlaardingerbroek 2003, p. 175. 38 Schoots, Van Arkel & Dermout, p. 190. 39 Van Galen-Herrmann 1991, p. 114. 40 Rapport werkgroep Vereniging FJR 1985. 16

strafrechtelijk verbod op beroeps- en bedrijfsmatige bemiddeling, omdat het draagmoederschap en ook het commercieel karakter ervan zou kunnen bevorderen. 41 Ook de commissie van de Gezondheidsraad bracht, op verzoek van de toenmalige minister van Volksgezondheid en Milieuhygiëne, in 1986 een advies uit genaamd Advies inzake Kunstmatige Voortplanting. 42 Het advies was optimistischer over de mogelijkheden om nadelige gevolgen van draagmoederschap voor de betrokkenen te voorkomen. 43 Zo stelde de commissie dat er veel haken en ogen aan de procedure rond draagmoederschap zitten, maar dat er geen aanwijzingen zijn om aan te nemen dat een kind dat door een draagmoeder is gebaard zich psychosociaal niet goed zou kunnen ontwikkelen. Het advies bepleitte om draagmoederschap aan regels en voorwaarden te binden. Bovendien werd geadviseerd om een door de overheid gecontroleerd orgaan in te stellen dat met voorlichting, begeleiding en het opstellen van draagmoederschapscontracten en de naleving daarvan zou worden belast. De commissie wenste ten slotte ook een strafrechtelijk verbod op beroeps- en bedrijfsmatige bemiddeling bij draagmoederschap. In 1988 verscheen de notitie Kunstmatige bevruchting en draagmoederschap. 44 Hierin werden de voorlopige standpunten van het kabinet met betrekking tot de hoofdpunten van kunstmatige bevruchting en draagmoederschap uiteengezet. 45 Bij draagmoederschap kwam het kabinet tot het standpunt dat draagmoederschap een ongewenst verschijnsel is. Aan draagmoederschap zouden namelijk een aantal risico s verbonden zijn als psychische hechting van de draagmoeder aan het kind, identiteitsproblemen van het kind en het niet kunnen accepteren van het kind door de wensouders. Bovendien zou de kans bestaan dat het kind achteraf door niemand gewild is en dan tussen wal en schip zou vallen. Van het advies van de commissie van de Gezondheidsraad werd afstand genomen. Bovendien werd de tijd rijp geacht voor regelgeving tegen bemiddeling bij (commercieel) draagmoederschap. 46 1.6.2. Uitgangspunten en doel van het wetsvoorstel Op 20 december 1990 werd bij de Tweede Kamer het wetsvoorstel tot aanvulling van het Wetboek van Strafrecht met enige bepalingen strekkende tot het tegengaan van commercieel draagmoederschap ingediend. 47 Uit de memorie van toelichting 48 bij het wetsvoorstel blijkt dat draagmoederschap moet worden aangemerkt als een ongewenst verschijnsel. Er werd gewezen op de mogelijke risico s die aan draagmoederschap verbonden konden zijn zoals het risico van emotionele problemen voor de draagmoeder, het verhoogd risico op identiteitsproblemen voor het kind en het risico dat de wensouders het kind niet willen accepteren. Het risico dat door draagmoederschap een kind ter wereld zou komen dat door de betrokkenen niet wordt gewenst samen met de andere risico s leidde tot de conclusie dat draagmoederschap een ongewenst verschijnsel is en dat het verkrijgen van ouderschap langs deze weg moet worden ontmoedigd en dat 41 Rapport werkgroep Vereniging FJR 1985, p. 82-85. 42 Advies Gezondheidsraad 1986. 43 Van Galen-Herrmann 1991, p. 115. 44 Kamerstukken II 1987/88, 20 706, nr. 2 (Notitie kunstmatige bevruchting en draagmoederschap). 45 Van Galen-Herrmann 1991, p. 116. 46 Kamerstukken II 1987/88, 20 706, nr. 2, p. 31-36 (Notitie kunstmatige bevruchting en draagmoederschap). 47 Kamerstukken II 1990/91, 21 968, nr. 1, 2 en 3. 48 Kamerstukken II 1990/91, 21 968, nr. 3. 17

civielrechtelijke regulering dus moet worden afgewezen. 49 Uit de memorie van antwoord blijkt bovendien dat het uitgangspunt van het wetsvoorstel was dat commercieel draagmoederschap moet worden tegengegaan. 50 Commercieel draagmoederschap is onwenselijk, omdat als commerciële motieven de belangrijkste reden zijn voor een zwangerschap, de risico s groter zijn. Bovendien bestaat door de financiële belangen die dan een rol spelen het risico dat vrouwen tegen hun wil besluiten zwanger te worden voor een ander of gedwongen worden tot een zwangerschap. Dit wordt moreel volstrekt onaanvaardbaar geacht. 51 Het wetsvoorstel strekte ertoe te voorkomen dat er een klimaat zou ontstaan waarin commercieel draagmoederschap zich als maatschappelijk verschijnsel zou gaan ontwikkelen. Commercieel draagmoederschap werd zelf niet strafbaar gesteld, maar die gedragingen werden strafbaar gesteld die er aan zouden kunnen bijdragen dat commercieel draagmoederschap zich als maatschappelijk verschijnsel zou gaan ontwikkelen. De regering achtte de verbodsbepalingen noodzakelijk, omdat de bestaande mogelijkheden van art. 442a Sr, 151a Sr en 1:241 lid 3 BW, inhoudende het zonder toestemming van de Raad opnemen van een kind onder de zes maanden als pleegkind (en degene die dit met winstbejag opzettelijk bevordert), het verschijnsel draagmoederschap wel af zouden kunnen remmen, maar zij niet voldoende mogelijkheden boden om uitwassen te voorkomen en zo nodig krachtig te bestrijden. 52 Een rechtstreeks algeheel verbod van draagmoederschap en bemiddeling daarbij achtte de regering niet handhaafbaar, omdat veelal niet zou kunnen worden aangetoond dat het voornemen om afstand te doen van het kind reeds voor de zwangerschap bestond. Bovendien zou het opsporingsonderzoek om het verbod te handhaven te diep ingrijpen in de levenssfeer van de betrokken vrouw. 53 Het wetsvoorstel is uiteindelijk op 1 november 1993 in werking getreden. 54 1.6.3. De huidige bepalingen van art. 151a en art. 151 b Sr In het Wetboek van Strafrecht zijn daarom de volgende artikelen opgenomen: Art. 151b Sr 1. Degene die in de uitoefening van een beroep of bedrijf opzettelijk teweegbrengt of bevordert dat een draagmoeder of een vrouw die draagmoeder wenst te worden, rechtstreeks of middellijk met een ander onderhandelt of een afspraak maakt ten einde het voornemen, bedoeld in het derde lid, uit te voeren, wordt gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de vierde categorie. 2. Met dezelfde straf wordt gestraft: a. degene die in het openbaar diensten aanbiedt, bestaande uit het teweegbrengen of bevorderen van onderhandelingen of een afspraak als bedoeld in het eerste lid; 49 Kamerstukken II 1990/91, 21 968, nr. 3, p. 1-2 (MvT); Kamerstukken II 1991/92, 21 968, nr. 5, p. 7 (MvT). 50 Kamerstukken II 1991/92, 21 968, nr. 5, p. 3 (MvA) 51 Kamerstukken II 1991/92, 21 968, nr. 7, p. 3 (EV II). 52 Kamerstukken II 1990/91, 21 968, nr. 3, p. 2, 3 en 5 (MvT). 53 Kamerstukken II 1990/91, 21 968, nr. 3, p. 2 (MvT). 54 Wet van 16 september 1993, Stb. 486. 18

b. degene die openbaar maakt dat een vrouw draagmoeder wenst te worden of als zondanig beschikbaar is, dan wel dat een vrouw die draagmoeder wenst te worden of als zodanig beschikbaar is, wordt gezocht. 3. Als draagmoeder wordt aangemerkt de vrouw die zwanger is geworden met het voornemen een kind te baren ten behoeve van een ander die het ouderlijk gezag over dat kind wil verwerven dan wel anderszins duurzaam de verzorging en opvoeding van dat kind op zich wil nemen. Art. 151c Sr 1. Degene die in de uitoefening van beroep of bedrijf opzettelijk teweegbrengt of bevordert dat een vrouw rechtstreeks of middellijk met een ander onderhandelt of een afspraak maakt in verband met de wens van die vrouw de verzorging en opvoeding van haar kind duurzaam aan een ander over te laten, wordt gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden of geldboete van de derde categorie. 2. Onverminderd het bepaalde in artikel 151b, eerste lid, is het eerste lid niet van toepassing a. indien het in dat lid bedoelde teweegbrengen of bevorderen geschiedt door de raad voor de kinderbescherming of een door de raad daartoe aangewezen persoon; b. indien het in dat lid bedoelde teweegbrengen of bevorderen een verwijzing betreft naar een organisatie als bedoeld onder a. Art. 151 b lid 1 Sr in samenhang met het derde lid stellen de beroeps- of bedrijfsmatige bemiddeling tussen een vrouw die al draagmoeder is of een vrouw die draagmoeder wenst te worden met een ander, met daarbij het voornemen om een kind te baren voor een ander die het ouderlijk gezag over het kind wil verwerven of op een andere manier duurzaam de verzorging en opvoeding van dat kind op zich wil nemen, strafbaar. 55 Art. 151 b lid 2 onder a Sr stelt het in het openbaar aanbieden van diensten tot bemiddeling bij draagmoederschap strafbaar en art. 151 b lid 2 onder b Sr stelt strafbaar het openbaar maken dat iemand draagmoeder wenst te worden of daartoe beschikbaar is en het openbaar bekend maken dat een draagmoeder wordt gezocht. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat met betrekking tot de openbaarmaking niet hoeft te worden aangetoond dat deze in de uitoefening van beroep of bedrijf geschiedt of met het oog op commercieel draagmoederschap. Met openbaar maken wordt gedoeld om een in het openbaar bekend maken zodat een publiek van geïnteresseerden wordt bereikt. 56 In art. 151 c Sr wordt het bemiddelen bij het afstand doen van een kind, waarbij de moeder pas tijdens of na de zwangerschap tot dit besluit komt, dus waarbij er geen sprake is van draagmoederschap, uitsluitend toegestaan indien dit geschiedt door de Raad voor de Kinderbescherming of een daartoe door de Raad aangewezen rechtspersoon. De Raad mag dus ook niet bemiddelen in geval van draagmoederschap. Dit artikel is ingevoerd om de bewijsmoeilijkheden met betrekking tot draagmoederschap zo veel mogelijk te voorkomen. Het zal bij art. 151b Sr vaak moeilijk zijn om te bewijzen dat het gaat om bemiddeling bij draagmoederschap. Het verweer dat iemand bij bemiddeling meende te maken te hebben met iemand die ongewenst zwanger was in 55 Kamerstukken II 1990/91, 21 968, nr. 3, p. 5 (MvT). 56 Kamerstukken II 1990/91, 21 968, nr. 3, p. 6 (MvT). 19

plaats van met een vrouw die bewust zwanger is geworden voor een ander, zal door art. 151c Sr dus geen baat meer hebben. 57 1.6.4. Reikwijdte van de verbodsbepalingen Draagmoederschap zelf, het aangaan van een overeenkomst tussen draagmoeder en wensouders tot draagmoederschap en zelfs commercieel draagmoederschap zijn in de artikelen van het Wetboek van Strafrecht niet direct strafbaar gesteld. 58 Commercieel draagmoederschap is echter wel indirect strafbaar gesteld door bemiddeling bij draagmoederschap en het openbaar maken dat iemand draagmoeder wenst te worden of dat iemand een draagmoeder zoekt, strafbaar te stellen. De wetgever is er namelijk van overtuigd dat commercieel draagmoederschap zich alleen als maatschappelijk verschijnsel kan ontwikkelen als wensouders en vrouwen die met winstoogmerk draagmoeder willen worden, elkaar kunnen vinden. 59 Uit de parlementaire geschiedenis 60 blijkt namelijk dat art. 151 b lid 2 zich ook rechtstreeks richt tot de vrouw die draagmoeder wil worden en tot de wensouders. Een vrouw die zich in het openbaar aanbiedt om draagmoeder te worden en de wensouders die in het openbaar een draagmoeder zoeken, vallen dus ook onder het verbod. Voor zover bekend heeft de rechter maar een keer een draagmoeder veroordeeld voor het in het openbaar aanbieden van haar diensten. 61 Deze vrouw had in het maandblad Opzij haar diensten als draagmoeder aangeboden. Ook een vrouw die alleen op ideële gronden zich in het openbaar besluit aan te bieden als draagmoeder zal onder de verbodsbepaling van art. 151 b lid 2 Sr vallen. De strafbaarstelling van elke openbaarmaking wordt namelijk onmisbaar geacht voor de verwezenlijking van de doelstelling van de wet ook al ziet het deze alleen op tegengaan van commercieel draagmoederschap. 62 Volgens de wetgever moet worden aangenomen dat alle openbaarmakingen, dus ook aanbiedingen op louter ideële gronden, een ontwikkeling in de richting van commercieel draagmoederschap zouden kunnen bevorderen. 63 Tijdens de mondelinge behandeling van het wetsvoorstel in de Tweede kamer is expliciet ingegaan op de vraag of juridische en medische advisering en hulpverlening bij draagmoederschap door een arts of advocaat onder bemiddeling als bedoeld in art. 151 b Sr valt. De Minister van Justitie merkte hierover op dat een advocaat of arts die met het oog op beslissingen van wensouders of (potentiële) draagmoeders, medisch of juridisch advies geeft, buiten de termen van art. 151 b Sr valt. Wanneer een advocaat of arts echter geregeld of met winstoogmerk opzettelijk teweegbrengt of bevordert dat er draagmoederschapsafspraken worden gemaakt dan vallen zij hier natuurlijk wel onder. 64 Hieruit kan de conclusie worden getrokken dat een advocaat of arts die de wensouders of de draagmoeder beroepsmatig advies geeft niet strafbaar is op grond van art. 151 b Sr, omdat er geen 57 Kamerstukken II 1990/91, 21 968, nr. 3, p. 7 (MvT). 58 Kamerstukken II 1991/92, 21 968, nr. 5, p. 3 (MvA). 59 Kamerstukken II 1990/91, 21 968, nr. 3, p. 3 (MvT). Kamerstukken II 1991/92, 21 968, nr. 5, p. 3 (MvA). 60 Kamerstukken II 1990/91, 21 968, nr. 3, p. 6. 61 Rb. Zutphen 1 april 1997. 62 Kamerstukken II 1990/91, 21 968, nr. 5, p. 4, Kamerstukken II 1990/91, 21 968 nr. 3, p. 6. 63 Kamerstukken II 1990/91, 21 968 nr. 3, p. 6. 64 Handelingen II 1992/93, nr. 50, p. 29. 20

sprake is van bemiddeling en zij de wensouders en draagmoeder niet zelf met elkaar contact hebben gebracht. 65 Tot op heden is geen enkele advocaat of arts strafbaar gesteld hiervoor. 1.7. Huidige praktijk Nu draagmoederschap zelf niet verboden is, kan laagtechnologisch draagmoederschap altijd plaatsvinden, omdat de draagmoeder doormiddel zelfinseminatie met zaad van de wensvader zwanger kan worden. Hoogtechnologisch draagmoederschap is echter pas sinds 1997 onder strikte voorwaarden toegestaan. Daarvoor verbood het IVF planningsbesluit uit 1989 handel in eicellen en eiceldonatie in combinatie met draagmoederschap. In de jaren 90 adviseerde de Gezondheidsraad om deze belemmering op te heffen. 66 De toenmalige minister van VWS heeft als reactie daarop toegezegd dat het Planningsbesluit zou worden aangepast en dat hoogtechnologisch draagmoederschap onder strikte voorwaarden zou worden toegestaan. 67 De minister zag in dat hoogtechnologisch draagmoederschap verantwoorde hulpverlening is die in sommige gevallen het leed van ongewenste kinderloosheid kan opheffen. 68 Dermout besloot toen in onderzoeksverband te starten met hoogtechnologisch draagmoederschap om zo te kunnen onderzoeken of deze vorm wel een manier mag zijn om ongewenste kinderloosheid tegen te gaan. 69 In samenwerking met de Nederlandse Vereniging van Obstetrie en Gynaecologie werd een protocol opgesteld. 70 Geen enkel ziekenhuis wilde echter meewerken aan de procedure. 71 Uiteindelijk werd het De Heel Zaans Medisch Centrum bereid gevonden om mee te werken en in oktober 1998 werd gestart met de eerste IVF pogingen. 72 Uit het onderzoek bleek dat de risico s die gedacht werden verbonden te zijn aan draagmoederschap doormiddel van screening konden worden geëlimineerd en dat deze vorm geaccepteerd moet worden om kinderloosheid tegen te gaan. Na drie jaar werd er dan ook een landelijk intake- en expertisecentrum hoogtechnologisch draagmoederschap geopend voor die screening. Dit landelijk centrum is per 1 juli 2004 echter weer gesloten. Geen IVF klinieken en academische ziekenhuizen wilden meer werken aan de IVF procedure bij hoogtechnologisch draagmoederschap. 73 Het VU medisch centrum in Amsterdam is in maart 2006 echter weer officieel gestart met hoogtechnologisch draagmoederschap. Voorwaarden hierbij zijn onder andere dat er een medische indicatie moet zijn, beide wensouders moeten het genetisch materiaal leveren, de draagmoeder moet een voltooid gezin hebben of in ieder geval een eigen kind hebben gebaard en moet lichamelijk en geestelijk gezond zijn en ook de wensouders moeten een intake met een medisch psycholoog ondergaan en mogen geen strafblad hebben met bezwarende feiten die adoptie in de weg kunnen staan. 74 In Nederland wordt 65 Zie ook Jongeneel-Van Amerongen 1993, p. 259 en Sluyters 1992, p. 689. 66 Het Planningsbesluit in vitro fertilisatie 1997. 67 Kamerstukken II 1996/97, 25 000, XVI, nr. 51. 68 Kamerstukken II 1996/97, 25 000, XVI, nr. 51, p. 1-2. 69 Dermout 2001. 70 N.V.O.G. richtlijn. 71 Dermout 2001, p. 15. 72 Schoots, Van Arkel & Dermout 2004, p. 191, Dermout 2001, p. 16. 73 Brief van S.M. Dermout van 30 juni 2004 te lezen op <www.draagmoederschap.nl>. 74 Zie de patiëntenfolder van het VUMC: <www.vumc.nl> (zoeken op draagmoederschap). Deze eisen komen overeen met die uit de N.V.O.G. richtlijn. 21

momenteel dus alleen die vorm van hoogtechnologisch draagmoederschap toegestaan en uitgevoerd waarbij beide wensouders genetisch verwant zijn aan het kind. Door het strenge verbod op commercieel draagmoederschap en strikte medische indicatie die geëist wordt bij hoogtechnologisch draagmoederschap zijn er ook wensouders die naar het buitenland uitwijken om een geschikte draagmoeder te vinden of om de IVF procedure bij hoogtechnologisch draagmoederschap te kunnen ondergaan. 75 Deze wensouders kunnen echter voor problemen komen te staan als zij met het kind terug naar Nederland willen komen. 76 1.8. Conclusie Draagmoederschap is een eeuwenoud verschijnsel waarvan al melding wordt gemaakt in de Bijbel. Van draagmoederschap is sprake wanneer een vrouw zwanger wordt met de intentie het kind na de geboorte af te staan aan de wensouders die het juridisch ouderschap over het kind willen verwerven. De draagmoeder en de wensouders sluiten meestal een draagmoederschapovereenkomst af om alle rechten en plichten rond draagmoederschap vast te leggen. De meeste bepalingen, zoals het afstaan van het kind en de verplichte opname van het kind worden in strijd geacht met art. 3:40 lid 2 BW. Bij ideëel draagmoederschap kiest die vrouw uit altruïsme om draagmoeder te worden en bij commercieel draagmoederschap besluit de draagmoeder om financiële redenen om een kind voor een ander te baren. In 1993 zijn er echter een aantal bepalingen in het Wetboek van Strafrecht opgenomen strekkende tot het tegengaan van commercieel draagmoederschap. Het beroepsmatig bemiddelen bij draagmoederschap evenals het openbaar maken hiervan en het openbaar maken dat iemand draagmoeder wil worden of een draagmoeder wordt gezocht, is strafbaar gesteld. Door de mogelijke risico s moest draagmoederschap namelijk worden gezien als een ongewenst verschijnsel en het verkrijgen van ouderschap langs deze weg moest worden ontmoedigd. Daarom heeft de regering ook besloten geen civielrechtelijke bepalingen voor het verkrijgen van juridisch ouderschap draagmoederschap in te voeren. Bij laagtechnologisch draagmoederschap wordt de draagmoeder meestal geïnsemineerd met sperma van de wensvader. De draagmoeder is genetisch verwant aan het kind. Deze vorm van draagmoederschap is altijd mogelijk, omdat dit door middel van zelfinseminatie mogelijk is. Hoogtechnologisch draagmoederschap, waarbij de wensouders het genetisch materiaal leveren, is in Nederland pas sinds 1997 onder strikte voorwaarden mogelijk. Momenteel voert het VU medisch centrum in Amsterdam deze behandeling uit. Opvallend is dat de regering eerst aangeeft dat draagmoederschap een ongewenst verschijnsel is, maar een aantal jaar later hoogtechnologisch draagmoederschap, zij het onder strikte voorwaarden, wel toestaat. Hierdoor bestaat in Nederland de vreemde situatie waarbij draagmoederschap wel wordt gedoogd, maar de regering dit niet reguleert door middel van civielrechtelijke regelgeving. 75 Zie ook Winkel, Roumen & Dermout 2010; Rapport draagmoederschap 2011; Hinke 2011. 76 Boersma & Ligtvoet 2011. 22