LEIDRAAD SCHRIFTELIJK BEVEL Bijlage 4 bij Toezicht en Handhavingsbeleid kwaliteit kinderopvang en peuterspeelzalen gemeente Westvoorne GGD Rotterdam Rijnmond, maart 2011 Deze leidraad is een aangepaste versie van de leidraad die door de GGD Nederland is opgesteld in september 2010.
Het middel van schriftelijk bevel wordt voor zover bij GGD Nederland bekend- weinig ingezet. De oorzaak hiervan ligt deels besloten in het karakter van het schriftelijk bevel en anderzijds in de omstandigheid dat een inspecteur niet altijd op het moment van de spoedeisende situatie aanwezig is. Het blijkt echter ook dat in de praktijk niet altijd duidelijk is op welk moment een inspecteur kinderopvang het middel van schriftelijk bevel kan inzetten. Hieronder volgt een korte uitleg over dit middel, het wettelijk kader en de toepassing, zodat er bij inspecteurs kinderopvang meer bekendheid met en duidelijkheid over het gebruik ervan ontstaat. Een deel van de tekst is overgenomen uit de brochure van de VNG Kwaliteit Handhaven in de kinderopvang; Handreiking voor een transparant handhavingsbeleid ; Den Haag 2008. Juridisch kader Artikel 65 Wet Kinderopvang (Wko) lid 3: De toezichthouder kan een schriftelijk bevel geven aan een kindercentrum, gastouderbureau of voorziening voor gastouderopvang indien hij oordeelt: a. Dat de kwaliteit van de kinderopvang bij een kindercentrum of een voorziening voor gastouderopvang zodanig tekortschiet dat het nemen van maatregelen redelijkerwijs geen uitstel kan lijden; of b. Dat de kwaliteit van een gastouderbureau zodanig tekortschiet, en daardoor het risico bestaat dat ook de kwaliteit van de gastouderopvang in gevaar komt, dat het nemen van maatregelen redelijkerwijs geen uitstel kan lijden. lid 4: Het bevel, bedoelt in het derde lid, heeft een geldigheidsduur van zeven dagen, welke door het college van burgemeesters en wethouders kan worden verlengd. lid 5: De houder neemt de maatregelen binnen de bij de aanwijzing onderscheidenlijk het bevel gestelde termijn. Artikel 66 Wko, lid 1: Het college van burgemeester en wethouders kan de houder verbieden de exploitatie van een kindercentrum, een voorziening voor gastouderopvang of een gastouderbureau voort te zetten, zolang hij een bevel of aanwijzing niet opvolgt en het opleggen van een last onder bestuursdwang niet mogelijk is. Het opleggen van een schriftelijk bevel gebeurt namens en onder gezag van het college van burgemeester en wethouders en is een besluit in de zin van artikel 1:3 Algemene wet bestuursrecht (Awb). Dit betekent dat tegen het opgelegde bevel de mogelijkheid van bezwaar en beroep openstaat. Bezwaar bij het college waar de regionale GGD onder valt en beroep bij de Rechtbank die bevoegd is. Uiteraard is het wenselijk om overtredingen van een houder indien mogelijk zonder juridische middelen op te lossen. De toezichthouder kan daarvoor bijvoorbeeld in overleg treden met de houder om deze te bewegen de overtreding ongedaan te maken, het zogeheten overleg en overreding. Mocht dat niet meer- werken dan is het opleggen van een schriftelijk bevel of schriftelijke aanwijzing over het algemeen de eerste echte, maar nog steeds lichte, juridische stap in het kader van handhaving. Licht, in die zin dat de houder nog steeds zelf en in eigen beheer de overtreding kan oplossen zonder tussenkomst van de handhaver. Het opleggen van een bevel of aanwijzing zal chronologisch gezien plaatsvinden voordat andere meer ingrijpende sancties worden ingezet. Dit is gewenst uit het oogpunt van proportionaliteit -is het middel passend in de situatie, subsidiariteit -is er geen andere manier om de overtreding aan te pakken en rechtszekerheid en is ook vastgelegd in het Afwegingsmodel handhaving kinderopvang (model VNG).
Het schriftelijk bevel Spoed In de praktijk zal soms onderscheid moeten worden gemaakt tussen de overtredingen die een aanwijzing en overtredingen die een schriftelijk bevel rechtvaardigen. Uit de wetsbepaling blijkt dat het opleggen van een schriftelijk bevel is bedoeld voor de situatie dat er sprake is van een zodanige overtreding dat het nemen van maatregelen geen uitstel kan lijden. Met andere woorden een spoedsituatie. Bij het schriftelijk bevel wordt de houder of gastouder verplicht onmiddellijk of op zeer korte termijn (enkele dagen of zelfs enkele uren) een aantal maatregelen te treffen om aan de geconstateerde overtreding een einde te maken. Die termijn moet exact worden omschreven in het bevel. Dit is de begunstigingstermijn. Uit de omstandigheid dat een bevel in spoedeisende situaties wordt opgelegd, volgt dat aan de motivering van een schriftelijk bevel minder strenge eisen worden gesteld dan aan de motivering van bijvoorbeeld de schriftelijke aanwijzing die het college van burgemeester en wethouders kan opleggen (art. 65 lid 1 WKO). Dit neemt niet weg dat de te nemen maatregelen zó moeten worden omschreven dat voor de houder duidelijk is welke maatregelen binnen welke termijn van hem worden verlangd. De toezichthouder heeft de taak de overtreding te signaleren en te beoordelen. De oplossing daarvan is de verantwoordelijkheid van de houder. Wanneer een bevel wordt opgelegd, is de nood echter hoog. en zal de toezichthouder toch ook de maatregel duidelijk moeten verwoorden. Dat betekent niet dat tot in de puntjes beschreven dient te worden welke stappen een houder moet nemen. Beslissen welke sloten de houder op de deur moet zetten zodat de kinderen niet meer ongezien de aangrenzende parkeerplaats kunnen oprennen gaat te ver. Aangeven dat er een oplossing voor die deur moet komen zodat er een verantwoorde situatie voor de kinderen ontstaat, kan wel. Uitreiken van het bevel De toezichthouder meldt aan de houder dat een schriftelijk bevel wordt uitgeschreven, voor welke overtreding en dat de termijn die dag gaat lopen. Direct na de inspectie stelt de toezichthouder het schriftelijk bevel op - na overleg met het afdelingshoofd, diens plaatsvervanger of de juridisch medewerker. De toezichthouder verzendt het bevel per e-mail en binnen 24 uur aangetekend aan de houder, naar het vooraf met de houder afgesproken adres. Wanneer het schriftelijk bevel wordt gegeven aan een houder van een locatie in de regiogemeente, dan wordt de gemeente na het opleggen van het schriftelijk bevel direct geïnformeerd, zodat binnen de 7 dagen termijn actie ondernomen kan worden. Wanneer het schriftelijk bevel wordt gegeven aan een houder van een locatie in de gemeente Rotterdam, dan wordt het handhavingsteam van de GGD na het opleggen van het schriftelijk bevel direct geïnformeerd, zodat binnen de 7 dagen termijn actie ondernomen kan worden. De toezichthouder neemt altijd vooraf mondeling contact op met het afdelingshoofd Toezicht Kinderopvang van de GGD, diens vervanger of de juridisch medewerker van de afdeling Toezicht Kinderopvang van de GGD. Ook kan het zo zijn dat de toezichthouder vlak na de inspectie toch tot de conclusie komt dat een bevel op zijn plaats is. In dat geval belt hij per omgaande de houder, deelt zijn bevindingen mee en verwerkt diezelfde dag het bevel nog tot een aangetekend schrijven. Dit na overleg met het afdelingshoofd Toezicht Kinderopvang, diens vervanger of de juridisch medewerker.
Geldigheid Het bevel heeft een geldigheidsduur van 7 dagen. De houder of gastouder is na die periode in beginsel ontheven van de plicht om aan het bevel te voldoen ook al kan het voorkomen dat hij tot dan toe heeft stilgezeten. Het college van Burgemeester en Wethouders 1 kan door het opleggen van een schriftelijke aanwijzing het bevel verlengen of een exploitatieverbod opleggen (art. 65 jo. 66 Wko). De geldigheidsduur van 7 dagen is niet het zelfde als de hierboven genoemde begunstigingstermijn. Zoals gezegd is dat de termijn die de houder is gegund om wat aan de situatie te doen. Doet hij dat echter niet binnen de hem gegunde termijn dan kan er (conform de bepalingen uit de Wko en de Awb) binnen de 7 dagen geldigheidsduur van het bevel een sanctie door de gemeente 1 worden toegepast, zoals het geven van een schriftelijke aanwijzing of het opleggen van een exploitatieverbod. Wordt ingrijpen door de gemeente 1 echter achterwege gelaten dan verloopt de mogelijkheid daartoe na die 7 dagen. De termijn van 7 dagen bestrijkt 7 kalenderdagen, beginnend op de dag van de inspectie. Volgens de Algemene Termijnenwet wordt een in de wet gestelde termijn die op een zaterdag, zondag of algemeen erkende feestdag eindigt, verlengd tot en met de eerstvolgende dag die niet een zaterdag, zondag of algemeen erkende feestdag is. Wanneer de termijn van 7 dagen zou eindigen op een zaterdag of zondag, wordt dat automatisch de maandag daarna. Toezicht en handhaving Het toezicht op het naleven van het schriftelijk bevel ligt bij de toezichthouder (artikel 61 Wko). Hij is ook degene die het bevel tekent. De toezichthouder informeert de gemeente indien mogelijk voor het uitreiken van het schriftelijk bevel, maar anders zo snel mogelijk erna telefonisch over de genomen actie. Mocht de contactpersoon bij de gemeente niet bereikbaar zijn dan wordt telefonisch contact gezocht met de achterwacht. Het is praktisch om met de houder af te spreken dat de toezichthouder bericht krijgt zodra de overtreding is verholpen, doch in ieder geval binnen of kort na de gegeven begunstigingstermijn. Wanneer de toezichthouder geen bericht krijgt binnen die termijn, kan hij besluiten alsnog langs te gaan om ter plekke te bezien of de houder de gelaste maatregelen heeft genomen. Blijkt dat inmiddels wordt voldaan aan de voorwaarden, dan blijft het daarbij. Is de situatie niet (of on)voldoende veranderd, dan neemt de toezichthouder onverwijld contact op met het aanspreekpunt binnen de gemeente (voor Rotterdam is dit het afdelingshoofd Toezicht Kinderopvang, diens plaatsvervanger of de juridisch medewerker), zodat binnen de 7 dagen termijn actie ondernomen kan worden. Het college van Burgemeester en Wethouders 1 kan door het opleggen van een schriftelijke aanwijzing het bevel verlengen of een exploitatieverbod opleggen (art. 65 jo 66 Wko). Het college 1 beslist op basis van het contact met de toezichthouder wat de meest geëigende procedurestap is. In alle gevallen vermeldt de toezichthouder het opleggen van het bevel, de vereiste maatregelen, de opgelegde termijn en het al dan niet opvolgen daarvan door de houder in het uiteindelijke inspectierapport onder de beschouwing toezichthouder. Als de houder de vereiste maatregelen niet heeft genomen is dit een verzwarende omstandigheid. Het advies aan de gemeente zal dan zijn om te handhaven, indien dit al niet naar aanleiding van het bevel is gebeurd. Praktijkvoorbeelden schriftelijk bevel 1 of de GGD namens het college van B&W van de gemeente Rotterdam
Hieronder volgen enkele mogelijke situaties waarin een schriftelijk bevel zou kunnen worden opgelegd. Er is geen uitputtende lijst met vastliggende begunstigingstermijnen. Per situatie zou zelfs kunnen worden bediscussieerd of het opleggen van een schriftelijk bevel wel noodzakelijk is. De ruit in de toegangsdeur is s nachts kapot getrapt en is bij aankomst van de inspecteur nog niet vervangen en ook niet afgedekt. Actie: de ruit moet per direct afgedekt worden en een glaszetter gebeld. Diezelfde dag moet de ruit vervangen zijn. Er zijn op een groep te weinig beroepskrachten ingeroosterd, maar het personeelsbestand is groot genoeg om daaraan te voldoen. De houder dient in het bijzijn van de inspecteur personeel te bellen. De roosters dienen binnen 2 werkdagen te worden aangepast. Tot er voldoende gediplomeerd personeel is, kunnen de kinderen niet in die betreffende groep opgevangen worden. Wanneer er ruimte is in andere groepen of op ander locatie, kan dat een noodoplossing zijn voor die 2 dagen. Daarbij is het een professionele afweging of door de vingers wordt gezien dat niet wordt voldaan aan de eis van vaste stamgroep voor die dagen. Een deur in het kindercentrum komt uit op een drukke parkeerplaats. Kinderen kunnen deze deur zelfstandig openen en er zijn al een paar keer bijna-ongelukken voorgekomen. De houder heeft de situatie niet in de hand. Diezelfde dag moet de houder zorgen dat er een oplossing voor situatie bij de deur komt. Tot slot Het gaat bij een schriftelijk bevel altijd om een spoedsituatie. Er is niet per overtreding aan te geven wanneer het schriftelijk bevel kan worden ingezet of dat met een minder urgent middel gewerkt moet worden. Zoals elk oordeel van een toezichthouder is ook dit maatwerk. Wanneer de toezichthouder meerdere overtredingen aantreft kan hij daarom alleen voor de overtredingen waartegen onmiddellijk moet worden opgetreden een schriftelijk bevel opleggen. Het afwegingsmodel handhaving kinderopvang van de VNG gaat uit van overtredingen met een lage, gemiddelde of hoge prioriteit. Dit model kan ter ondersteuning dienen bij de afwegingen die een inspecteur moet maken of er al dan niet een schriftelijk bevel wordt opgelegd. Het is echter niet zo dat het bevel alleen kan worden opgelegd in de gevallen die daarin genoemd zijn.