TOELICHTING PROEVE VAN EEN WETSVOORSTEL inzake het voortduren van een volmacht bij wilsonbekwaamheid van de volmachtgever en de registratie van bij wilsonbekwaamheid voortdurende volmachten alsmede medische en andere verklaringen voor het geval van wilsonbekwaamheid (Wetsvoorstel levenstestament ) (aangepaste versie september 2012) 1. Algemeen Het Burgerlijk Wetboek voorziet in verschillende vormen van bescherming van meerderjarigen, die op grond van een bepaalde oorzaak niet (meer) volledig in staat zijn om zelf hun belangen te behartigen. Zonder uitgebreid onderzoek daarnaar te hebben verricht, kan men in de praktijk notariaat, belastingadviespraktijk, accountants en banken de behoefte signaleren van de ouder wordende mens aan meer autonomie over zijn leven ook wanneer de geestelijke vermogens afnemen. Het gaat hierbij niet uitsluitend om vermogensrechtelijke belangen, maar ook om meer immateriële zaken, zoals het nemen van een beslissing omtrent de medische behandeling die men wel of juist niet wenst te ondergaan (denk bijvoorbeeld aan een reanimatieverklaring) of het regelen van de verzorging van de geliefde huisdieren. 2. Het huidige stelsel De Nederlandse wet kent nu drie vormen van bescherming van meerderjarigen: (i) het mentorschap (art.1:451 e.v. BW), dat een niet-vermogensrechtelijke bescherming van de belangen van een meerderjarige biedt; (ii) het beschermingsbewind (art.1:431 e.v. BW), dat vermogensrechtelijke bescherming biedt aan de meerderjarige; en (iii) de ondercuratelestelling (art.1:378 e.v. BW), die bescherming biedt aan de meerderjarige, zowel vermogensrechtelijk als niet-vermogensrechtelijk. Door de ondercuratelestelling wordt de betrokkene handelingsonbekwaam. Het mentorschap is de minst vergaande beschermingsmaatregel ten behoeve van meerderjarigen en de ondercuratelestelling de meest vergaande. Gemeenschappelijk kenmerk van alle drie de beschermingsmaatregelen is dat zij door de rechter worden toegepast op verzoek van de betrokken persoon of de in wet met zoveel woorden omschreven kring van personen, zoals de echtgenoot, de geregistreerd partner, de levensgezel en de kinderen. De betrokken persoon kan een uitdrukkelijke voorkeur aangeven voor de persoon van de mentor, de bewindvoerder of de curator, maar de rechter kan daaraan voorbij gaan als daarvoor gegronde redenen zijn. Ook een rechtspersoon met volledige rechtsbevoegdheid kan tot bewindvoerder worden benoemd. Indien de rechter een van de vooromschreven beschermingsmaatregelen treft, is de noodzaak daarvan gebleken. De betrokken persoon verliest na het treffen van de beschermingsmaatregel in meer of in mindere mate de (zelfstandige) regie over de behartiging van zijn belangen. Het zijn de door de rechter benoemde persoon van de mentor, van de bewindvoerder of van de curator onder toezicht van de rechter- die de belangen van een meerderjarige in belangrijke mate bepalen. Daarnaast blijkt in de praktijk dat de kosten van mentorschap, beschermingsbewind en curatele aanzienlijk kunnen zijn. Soms geven deze formele beschermingsmaatregelen bovendien aanleiding tot strubbelingen tussen de familie van de betrokken persoon enerzijds en de door de rechter benoemde persoon/instelling anderzijds en dat kan dan leiden tot een verzoek aan de rechter tot ontslag van de benoemde persoon of instelling.
3. Veranderende behoefte in een veranderende maatschappij De vooromschreven huidige beschermingsmaatregelen voorzien in bescherming op het tijdstip dat de betrokken persoon daadwerkelijk geestelijk onbekwaam is en dan niet zelden geen of slechts beperkte regie meer heeft over de behartiging van zijn belangen. Een toenemend aantal mensen wil echter van tevoren hun belangen beschermen en daardoor zoveel mogelijk regie houden over hun leven en goederen. De hedendaagse ouder wordende mens wil zoveel mogelijk baas blijven over lijf, leven en goed. Men wil het heft zoveel mogelijk in eigen handen blijven houden en als het ware vooruit regeren voor de periode dat men wilsonbekwaam wordt. Door de toenemende vergrijzing wordt die behoefte in de samenleving alleen maar groter, terwijl het aantal gevallen van wilsonbekwaamheid toeneemt. Illustratief daarvoor zijn de cijfers die worden gepubliceerd op de site van Alzheimer Nederland (www.alzheimer-nederland.nl/informatie/wat-is-dementie/dementie.aspx) Het is dan ook niet voor niets dat de Raad van Europa in april 2009 een aanzet heeft gegeven voor een aanbeveling door het Comité van Ministers inhoudende dat ouderen hun zaken voor later zoveel mogelijk zelf moeten kunnen regelen (Recommendation CM/Rec (2009)11). Op 9 december 2009 is het Comité van Ministers (Committee of Ministers) met een Aanbeveling gekomen on principles concerning continuing powers of attorney and advance directives for incapacity (Aanbeveling nr. R (2009) 11), hierna te noemen de Aanbeveling. De Aanbeveling gaat uit van de gedachte dat mensen zelf maatregelen moeten kunnen treffen voor het geval zij wilsonbekwaam worden, waarbij gedacht wordt aan minder formele beschermingsmaatregelen dan die door de rechter kunnen worden getroffen, zoals het geven van een volmacht. Met deze proeve van een wetsvoorstel wil de Wetenschappelijke Advies Raad (hierna: WAR) van de Vereniging van Estate Planners in het Notariaat (hierna: EPN) een eerste stap zetten naar een meeromvattende en minder formele beschermingsmaatregel als alternatief voor de hiervoor beschreven bestaande beschermingsmaatregelen, welke beschermingsmaatregel als bijzonder kenmerk heeft dat de betrokken persoon deze zelf voor een toekomstige situatie van wilsonbekwaamheid op maat kan ontwerpen. Men spreekt hier over het algemeen van een levenstestament. In het levenstestament regelt de betrokken persoon kort samengevat wat er tijdens zijn leven namens hem moet gebeuren als hij dat zelf niet meer kan bepalen door wilsonbekwaamheid en hoe hij zijn (medische) zorg geregeld wil zien. Het Fiscaal Tijdschrift Vermogen (hierna: FTV) heeft in oktober 2010 een themanummer gewijd aan het levenstestament. Voor een uitvoerige bespreking van het levenstestament, ook vanuit rechtsvergelijkend perspectief, wordt verwezen naar dat themanummer. De volmacht als geregeld in artikel 3:60 e.v. van het Burgerlijk Wetboek maakt een belangrijk onderdeel uit van het levenstestament. Deze Proeve van een wetsvoorstel heeft met name het oog op deze door een volmachtgever te verlenen volmacht in het licht van later intredende wilsonbekwaamheid. Op grond daarvan kan de gevolmachtigde de door de volmachtgever gewenste rechtshandelingen namens deze verrichten, ook nadat de volmachtgever wilsonbekwaam is geworden. Door een regeling als voorgesteld in de Proeve van een wetsvoorstel inzake het levenstestament kan aan de hiervoor omschreven Aanbeveling van het Comité van Ministers van de Raad van Europa worden voldaan. Het streven van de EPN is gericht op een meer omvattende regeling van het levenstestament, maar door de voorgestelde wijziging en aanvulling van de volmachtbepalingen kan op relatief eenvoudige wijze en daardoor op korte termijn een deel van de Aanbeveling worden gerealiseerd. De Proeve geeft ook een voorstel voor een regeling van de rekening en verantwoording door de gevolmachtigde die handelt namens een wilsonbekwame volmachtgever. In het voorstel is dat een regeling van regelend recht. In andere EU-landen zoals Frankrijk,Duitsland en Oostenrijk en Common Law-landen zoals de Verenigde Staten en het Verenigd Koninkrijk, waar de inwoners gestimuleerd worden hun zaken zelf te regelen, zijn reeds alternatieven ontwikkeld voor mentorschap, bewind en curatele. Zo heeft Frankrijk op 1 januari 2009 de zogenaamde Mandation de protection future ingevoerd, en kent men in Duitsland de Vorsorgevollmacht. In het hiervoor genoemde besluit van de ministers van de Europese Unie is tevens een aanbeveling opgenomen aan de lidstaten om te zorgen voor een goede
registratie van de continuing power of attorney (Aanbeveling 8). Ook daarvoor wordt in deze Proeve een aanzet gegeven. Voor een uiteenzetting van de diverse minder formele beschermingsmaatregelen die in het buitenland mogelijk zijn, wordt verwezen naar voormeld themanummer van het FTV. Artikelsgewijze toelichting In het hierna volgende worden de voorgestelde aanpassingen artikelsgewijs toegelicht. Artikel I Aanpassingen Burgerlijk Wetboek Aanpassing artikel 3:72 Burgerlijk Wetboek Het huidige artikel 72 geeft onvoldoende duidelijkheid omtrent de vraag of een volmacht eindigt wanneer de volmachtgever wilsonbekwaam wordt en in de volmacht zelf niets expliciet of impliciet is bepaald over het doorlopen van de volmacht bij later intredende wilsonbekwaamheid van de volmachtgever. In de literatuur is die vraag nauwelijks aan de orde geweest; een enkele keer komt de materie aan de orde in een rechtsvragenrubriek. In de (notariële) praktijk daarentegen wordt doorgaans het standpunt ingenomen dat de volmachtgever de volmacht juist heeft verleend mede met het oog op een mogelijke wilsonbekwaamheid, zodat de volmacht niet eindigt door een later intredende wilsonbekwaamheid van de volmachtgever. Algemeen wordt - terecht - aangenomen dat de huidige wet een doorlopende volmacht mogelijk maakt en dat er geen aanvullende wettelijke regeling nodig is om een doorlopende volmacht naar Nederlands recht mogelijk te maken (memorie van toelichting op voorstel van wet Wijziging curatele,beschermingsbewind en mentorschap TK 33 054, nr. 3 en nota naar aanleiding van het verslag TK 33 054, nr. 6, alsmede FTV 2011,54). Er kan echter onduidelijkheid bestaan over de precieze reikwijdte van een volmacht. Kan zonder meer worden aangenomen dat de volmacht doorloopt bij later intredende wilsonbekwaamheid indien de volmachtgever daaromtrent niets heeft bepaald in de volmacht? Verdedigbaar en goed voorstelbaar is immers dat de volmachtgever juist wilde dat de volmacht zou eindigen bij later intredende wilsonbekwaamheid nu hij niets heeft bepaald over het doorlopen daarvan. De discussie is derhalve niet of een volmacht kan doorlopen bij later intredende volmacht, maar wat de reikwijdte is van de volmacht in het concrete geval, en die onduidelijkheid is er de oorzaak van dat sommige marktpartijen, zoals banken, een in algemene bewoordingen gestelde volmacht soms niet accepteren als de volmachtgever geestelijk onder zeil is gegaan. Het voorgestelde lid 1 letter a slot wil aan die onduidelijkheid een einde maken door als uitgangspunt te nemen dat de volmacht in principe eindigt door een later intredende wilsonbekwaamheid van de volmachtgever. Maar dit is een bepaling van regelend recht, en op grond van het voorgestelde lid 2 kan de volmachtgever bij notariële akte bepalen dat de volmacht slechts gedeeltelijk of geheel niet eindigt door later intredende wilsonbekwaamheid. Op deze wijze wordt de onduidelijkheid weggenomen over de precieze reikwijdte van een volmacht die geen regeling geeft voor een later intredende wilsonbekwaamheid, terwijl volledig recht wordt gedaan aan het uitgangspunt dat een doorlopende volmacht naar Nederlands recht zonder meer mogelijk is. Een dergelijke regeling strookt ook met de in onze buurlanden vigerende systemen. Er is uitdrukkelijk gekozen voor het vormvereiste van de notariële akte, omdat de notaris in het rechtsverkeer een belangrijke rol speelt waar het de rechtszekerheid betreft, terwijl de notariële tussenkomst niet zelden door de wetgever is voorgeschreven ter bescherming van de justitiabelen. Door de verplichte notariële tussenkomst wordt ook gewaarborgd dat de volmachtgever gedegen wordt geïnformeerd over (lees: gewaarschuwd voor) de rechtsgevolgen van het niet eindigen van de
volmacht bij zijn later intredende wilsonbekwaamheid. De notaris kan de volmachtgever ook toelichten wat de mogelijkheden zijn met betrekking tot de rekening en verantwoording door de gevolmachtigde als de volmachtgever de rekening en verantwoording niet meer zelf kan aannemen vanwege wilsonbekwaamheid. Dit wordt geregeld in het voorgestelde artikel 76a. In de laatste volzin van het voorgestelde lid 2 is bepaald dat een bij notariële akte verleende volmacht slechts bij notariële akte kan worden herroepen. Dit is gewenst uit een oogpunt van rechtszekerheid, en daarmee wordt tevens voldaan aan de Aanbeveling. Het voorgestelde lid 3 geeft de mogelijkheid dat de in de praktijk regelmatig voorkomende beperkte bij onderhandse akte verleende volmacht bijvoorbeeld aan een bank ook blijft bestaan bij later intredende wilsonbekwaamheid. Daarvoor geldt ook het vereiste dat dat uitdrukkelijk in de akte moet zijn gestipuleerd. Aanpassing artikel 3:73 Burgerlijk Wetboek Dit artikel relativeert de werking van de in artikel 72 omschreven beëindigingsgronden, waaronder in het voorgestelde artikel 72 lid 1 letter a slot de later intredende wilsonbekwaamheid. Indien de verleende volmacht er niet in voorziet dat de volmacht voortduurt in geval van later intredende wilsonbekwaamheid, zou de volmacht door het voorgestelde slot van lid 1 letter a van dat artikel eindigen. In dat geval dient de gevolmachtigde ook rechtshandelingen te kunnen verrichten die nodig zijn voor het beheer van - bijvoorbeeld de onderneming van de volmachtgever, zoals dat thans uitdrukkelijk is bepaald in artikel 3:73 BW voor de huidige beëindigingsgronden dood en ondercuratelestelling. De zogenoemde ondernemersvolmacht kan overigens deel uitmaken van het levenstestament. Hetzelfde behoort te gelden voor spoedeisende rechtshandelingen, die niet zonder nadeel kunnen worden uitgesteld nadat de volmacht is geëindigd door het intreden van wilsonbekwaamheid. Voor de dood, ondercuratelestelling en de opzegging is dat al geregeld in lid 2 van het huidige artikel 3:73 BW, en de beëindigingsgrond wilsonbekwaamheid dient daaraan uiteraard te worden toegevoegd. Evenals voor de meervermelde beëindigingsgronden dient ook voor het intreden van de wilsonbekwaamheid te gelden dat de in de leden 1 en 2 vermelde bevoegdheden van de gevolmachtigde één jaar na het einde van de volmacht vervallen, zie het voorgestelde lid 3. Het nieuwe artikel 3:76a Burgerlijk Wetboek Dit artikel geeft een evenwichtige regeling ter zake van de rekening en verantwoording, waarvan de volmachtgever kan afwijken. Hoofdregel in dit systeem van regelend recht is dat de gevolmachtigde bij wilsonbekwaamheid van de volmachtgever rekening en verantwoording moet afleggen. De gevolmachtigde heeft de mogelijkheid bij notariële akte een persoon aan te wijzen die bij zijn wilsonbekwaamheid de rekening en verantwoording aanneemt (men pleegt hier van een toezichthouder te spreken). De gevolmachtigde is niet zelden de partner of een kind van de volmachtgever. Indien de volmachtgever van oordeel is dat de gevolmachtigde in wie hij alle vertrouwen stelt niet moet worden belast met het doen van rekening en verantwoording, kan hij de gevolmachtigde vrijstellen van de periodieke en/of van de finale rekening en verantwoording, Het is dan alsof de volmachtgever zelf over zijn lijf en goed heeft beschikt. De notaris heeft ook hier weer een informatieplicht door de volmachtgever erop te wijzen dat de gevolmachtigde aldus carte blanche heeft en de volmachtgever ook kan rippen. De volmachtgever die bij het verlenen van de volmacht wilsbekwaam is - kan dat risico zelf het beste inschatten en, indien aanwezig, voor lief nemen. Tenslotte mag men met zijn vermogen doen wat men wil, mits binnen de grenzen van de wet.
Het systeem van het voorgestelde artikel komt er op neer dat de volmachtgever vrij is om in geval van een doorlopende volmacht te bepalen of en zo ja aan wie en op welke wijze de gevolmachtigde rekening en verantwoording dient af te leggen als hij, volmachtgever, wilsonbekwaam wordt. Heeft de volmachtgever een persoon aangewezen aan wie de periodieke rekening en verantwoording moet worden afgelegd en komt die toezichthouder te ontbreken, dan wordt rekening en verantwoording afgelegd aan de kantonrechter, tenzij de volmachtgever bij notariële akte anders heeft bepaald. Hetzelfde geldt voor de eindrekening en verantwoording bij het overlijden van de volmachtgever met dien verstande dat bij gebreke van een afwijkende regeling van de volmachtgever deze rekening en verantwoording wordt afgelegd aan de erfgenamen of aan de executeur. Artikel II Aanpassingen Wet op het centraal testamentenregister Het belang van een goede registratie van beschikkingen die getroffen worden voor de situatie dat de wilsonbekwaamheid intreedt, is evident. In de praktijk bestaat, zeker als de wilsonbekwaamheid plotseling intreedt, bijvoorbeeld door een ongeval of een hersenbloeding, een grote behoefte om te weten wat de wensen van de wilsonbekwame persoon zijn. Illustratief daarvoor is dat het Zentrale Vorsorgeregister, waarin de beschikkingen in Duitsland worden geregistreerd, ongeveer 20.000 keer per maand wordt geraadpleegd. Vandaar de voorgestelde uitbreidingen van de Wet op het centraal testamentenregister. Überhaupt loont het de moeite om aan de website www.vorsorgeregister.de inspiratie te ontlenen voor de vormgeving van de registratie in Nederland. Zo kent men bijvoorbeeld in Duitsland de ZVR-Card op bankpasformaat, die de levenstestateur bij zich kan dragen. Aan artikel 1 lid 1 van de Wet op het centraal testamentenregister wet worden een drietal nieuwe categorieën van te registreren akten toegevoegd. Ten eerste, onder letter g, de notariële volmachten als bedoeld in artikel 3:72 lid 2 BW alsmede notariële akten waarbij een onderhandse volmacht als bedoeld in artikel 3:72 lid 3 BW wordt herroepen. Ten tweede, onder letter h, de notariële akten die medische beschikkingen bevatten zonder dat sprake is van een volmacht in de zin van artikel 3:72 lid 2 BW, en tenslotte, onder letter i, de notariële akten die andere beschikkingen bevatten voor de situatie van wilsonbekwaamheid zonder dat sprake is van een volmacht in de zin van artikel 3:72 lid 2 BW; bij deze laatste categorie kan bijvoorbeeld worden gedacht aan beschikkingen betreffende huisdieren, het beschikbaar houden of juist verdelen van de inboedel, de wensen met betrekking tot de (wijze van) verkoop van de woning en de plaats waar men (niet) wenst te verblijven. Op grond van het bepaalde in artikel 3 van de Wet op het centraal testamentenregister is de notaris verplicht om de desbetreffende akte uiterlijk op de eerste werkdag na het verlijden ervan in het register in te schrijven. Wegens de praktische onuitvoerbaarheid is ervan afgezien om een registratieverplichting op te nemen voor onderhandse volmachten als bedoeld in artikel 3:72 lid 3 BW en voor onderhandse medische en/of andere beschikkingen voor de situatie van wilsonbekwaamheid. Deze zijn juridisch evenzeer geldig als hun notariële tegenhangers, maar kunnen niet in de registratie worden ingepast omdat ze niet kunnen worden teruggevonden aan de hand van een geregistreerd repertoriumnummer, hetgeen in dit opzicht nu juist een groot voordeel van de notariële akte is. Een registratie die aangeeft dat er een beschikking is, welke beschikking vervolgens onvindbaar blijkt, heeft immers niet heel veel zin. Per definitie moet van een levenstestament ook reeds tijdens het leven van de testateur inzage kunnen worden genomen; artikel 6 van de Wet op het centraal testamentenregister is hierop dan ook aangepast. Qua overgangsrecht wordt de verplichting tot inschrijving in het centraal testamentenregister beperkt tot de levenstestamenten welke worden verleden na de inwerkingtreding van dit wetsvoorstel; voorzover eerder verleden levenstestamenten traceerbaar zijn, is inschrijving daarvan uiteraard gewenst; vandaar dat daartoe de mogelijkheid wordt geopend.
Artikel III Overgangsrecht Met het voorgestelde artikel wordt deels rekening gehouden met reeds bestaande volmachten die zijn verleend. Bij de bij notariële akte verleende volmacht wordt als het ware ingelezen dat die volmacht ook is verleend met het oog op later intredende wilsonbekwaamheid van de volmachtgever. Bij bepaalde onderhandse volmachten kan men zich dat ook voorstellen, bijvoorbeeld bij de bankvolmacht of de aan de accountant verleende (beperkte) volmacht. Waar legt men echter de grens? Het is ook voor de WAR nog een vraag hoever daarmee moet worden gegaan. Daarvoor is een nadere inventarisatie vereist van de in de maatschappij voorkomende volmachten en van de maatschappelijke opvattingen daaromtrent. De tekst van dit voorgestelde artikel is slechts een voorlopige gedachtenbepaling en beoogt niet een limitatieve of uitputtende opsomming te zijn. Met het voorgestelde artikel beoogt de WAR een aanzet te geven tot die gedachtenwisseling, zodat tot een evenwichtig en maatschappelijk gedragen overgangsrecht kan worden gekomen. Zo zal het overgangsrecht ook een regeling moeten bevatten voor de rekening en verantwoording ter zake van de oude volmachten die door het overgangsrecht zullen worden geëerbiedigd. Daarvoor geldt hetzelfde als voor de oude volmachten zelf; een verplichting tot rekening en verantwoording bij later ingetreden wilsonbekwaamheid kan immers alleen aan de orde komen als de volmacht zelf blijft voortduren. Namens de WAR van EPN September 2012 prof. mr. A.H.N. Stollenwerck mr. P. Blokland