Burgerlijk procesrecht

Mr. R.J.C. Flach WET- EN ANDERE REGELGEVING Rechterlijk bevel tot betaling Op niet al te lange termijn zal de incassopraktijk verblijd worden met een nieuwe, op Europese leest geschoeide, procedure waarmee op eenvoudige en goedkope wijze een rechterlijk bevel tot betaling kan worden verkregen. Met deze executoriale titel kan de inning van niet-betwiste geldvorderingen worden afgedwongen. Op 19 maart 2004 heeft de Europese Commissie een voorstel ingediend (COM (2004) 173 definitief). De eenvormige regeling zal als verordening (straks: Europese wet ) rechtstreeks toepasselijk zijn in iedere lidstaat en zowel voor internationale als niet-nationale gevallen gelden. De mogelijkheid staat open (1) in burgerlijke of handelszaken (2) voor geldvorderingen die (2.1) niet betwist worden (2.2) liquide en (2.3) opeisbaar zijn (3) als een daartoe strekkend verzoekschrift is ingediend met daarin onder andere naam en adres van partijen, het bedrag van de hoofdsom en eventuele rente, het voorwerp van de actie met inbegrip van een korte omschrijving van de grondslag van de vordering en een korte omschrijving van ten minste één bewijselement. Is hieraan voldaan, dan geeft de rechter, zonder onderzoek naar de gegrondheid van de vordering, een Europese uitnodiging tot betaling af dat aan de schuldenaar moet worden betekend. Dient de schuldenaar een verweerschrift in, dan wordt de procedure voortgezet als een gewone procedure, tenzij de schuldeiser van te voren uitdrukkelijk verzocht heeft de procedure stop te zetten. Voert de schuldenaar geen verweer en betaalt hij ook niet, dan vaardigt de rechter een Europees betalingsbevel uit. Ook dit bevel moet aan de schuldenaar worden betekend. De verordening geeft geen betekeningsvoorschriften zodat het plaatselijke recht geldt zonodig met toepassing van internationale regelingen. Alleen als het adres van de schuldenaar niet met zekerheid bekend is, moet een bewijs van betekening in persoon worden overgelegd. Ook al heeft de schuldenaar bij de uitnodiging nagelaten verweer te voeren, de verordening 5106 KATERN 93

geeft hem uitdrukkelijk de mogelijkheid om de wissel alsnog naar de gewone procedure om te zetten door verzet aan te tekenen tegen het betalingsbevel. Dit moet binnen drie weken na de betekening gebeuren. Is echter niet in persoon betekend en buiten zijn toedoen zó laat of zodanig dat hij niet in staat was zich te verdedigen danwel bij overmacht, dan kan hij zelfs daarna nog herziening vragen. Betekening in persoon heeft dus duidelijk voordelen. In dat verband wordt gewezen op de sinds 1 januari 2002 geldende regel dat een betekening in persoon in een Staat die gebonden is aan het Haags Betekeningsverdrag (1965) of aan de EG-Betekeningsverordening (2000) ook naar Nederlands recht als een betekening in persoon geldt (art. 55 lid 2 en art. 56 lid 4 Rv). En verder op de verruiming die in de Aanpassingswet NRv (Katern 91) wordt voorgesteld: bij weigerachtigheid kan de deurwaarde de envelop met afschrift niet alleen per post toezenden of aan de woonplaats van de geadresseerde laten, maar ook in diens macht achterlaten (art. 46 lid 3 Rv). Om de kosten binnen de perken te houden verbiedt de verordening verplichte procesvertegenwoordiging en mogen de totale kosten van de betalingsbevelprocedure in combinatie met een, na verweer of verzet, daarop gevolgde gewone procedure niet meer bedragen dan een gewone procedure waar geen betalingsbevelprocedure aan vooraf is gegaan (zie over het voorstel ook M. Freudenthal, Adv.bl. 2004, p. 448). Wie meent dat een Europees betalingsbevel ook automatisch Europees (in alle EU-landen) uitvoerbaar is, vergist zich. Voor grensoverschrijdende executie moet de schuldeiser in een afzonderlijke procedure ofwel op de voet van artikel 38 e.v. EEX-verordening om uitvoerbaarverklaring verzoeken in het land waar geëxecuteerd moet worden ofwel om waarmerking als Europese executoriale titel verzoeken in de lidstaat waar het betalingsbevel is uitgevaardigd waarmee het bevel in alle EUlanden executoir wordt. Deze laatstgenoemde mogelijkheid zal per 21 januari 2005 beschikbaar komen. Automatisering zou een andere verbetering zijn, zoals in Engeland al mogelijk is voor vordering beneden de 100.000,- (Practice direction Money Claim Online). Door ook de geavanceerde digitale handtekening in de zin van de EG-richtlijn elektronische handtekeningen als geldig te erkennen, is daar door de Europese Commissie al rekening mee gehouden. Zie over de Europese ontwikkelingen inzake het burgerlijk procesrecht in het algemeen: M. Freudenthal, TCR 2004, p. 29; de bijdragen in de W.E. Haak-bundel 2004 van D.H. Beukenhorst (p. 235), L. Strikwerda (p. 253) en A. Hammerstein (p. 221); M.V. Polak, TCR 2003, p. 97; Preadviezen NVIR 2002 van C.A. Joustra en M.V. Polak. Veegwet modernisering rechterlijke organisatie Op 1 juli 2004 is de Veegwet rechterlijke organisatie in werking getreden (Wet van 13 mei 2004, Stb. 2004, 215 en 274). De wet neemt een aantal onvolkomenheden weg die na de invoering op 1 januari 2002 van de Wet organisatie en bestuur gerechten en de Wet op de Raad voor de Rechtspraak zijn gebleken. Zoals bekend is bij die wetten onder andere bepaald dat gerechten een bestuur krijgen, dat de kantongerechten als zelfstandig gerecht zijn opgehouden te bestaan en dat er een Raad voor de Rechtspraak is. In de veegwet wordt onder andere voorgesteld om aan het bestuur van de gerechten en aan de Raad voor de Rechtspraak voortaan de bevoegdheid te geven om namens de Staat privaatrechtelijke rechtshandelingen te verrichten met betrekking tot het door de rechterlijke organisatie beheerde deel van de begroting van het ministerie van Justitie. Thans is daarvoor nog een volmacht van de minister nodig. De volgende stap is een apart begrotingshoofdstuk in de vorm van een door de rechterlijke macht zelf opgestelde begroting, zoals in 1986 door Brunner bepleit (NJB 1986, p. 1368). Voorgesteld wordt verder om de naam waaronder de rechtbank Zwolle zich al enige tijd afficheert, Rechtbank Zwolle-Lelystad, te legaliseren. Ook wordt voorgesteld om de beëdiging van rechterlijke ambtenaren voortaan bij wet te regelen in plaats van bij AMvB zoals thans het geval is. De eedformule wordt op enkele punten aangepast (TK 2002-2003, 28 958, nr. 1 e.v.). Mediation in breder kader In een brief aan de Tweede Kamer van 19 april 2004 zet de minister van Justitie mediation in een breder kader (TK 2003-2004, 29 528, nr. 1). Aangekondigd wordt dat ook naar arbitrage en bindend advies zal worden gekeken en wordt herinnerd aan de herziening van de arbitragewetgeving waar de commissie Van Berg mee bezig is (Katern 91). Verder wordt gewezen op de vergevorderde plannen om het gebruik van mediation bij scheiding- en omgangsproblemen te stimuleren. Zie over de meerwaarde van scheidingsbemiddeling het diepgravende VU proefschrift van mw. B.E. Sieuw-Ling-A-Fat getiteld Scheiden: (ter)echter zonder rechter? (Den Haag: Sdu 2004). Op Europees niveau bestaat het voornemen om tot een EGrichtlijn (straks: Europese Kaderwet ) te komen die het gebruik van mediation in burgerlijke en handelszaken moet bevorderen: op 19 april 2002 is de Europese Commissie een consultatieronde begonnen met de publicatie van een Groenboek betreffende alternatieve wijzen van geschillenbeslechting op het gebied van het burgerlijk recht en het handelsrecht (COM(2002) 196 definitief). Het wetsvoorstel dat de vergoeding van smartengeld forfaiteert (TK 2003-2004, 28 782, nr. 1 e.v.) PRIVAATRECHT KATERN 93 5107

en het wetsvoorstel Collectieve afwikkeling massaschades (Katern 91, in de week van 11 oktober 2004 door de Tweede Kamer aangenomen) worden als voorbeelden genoemd van materieel privaatrechtelijke wetgeving met mechanismes die gerechtelijke procedures moeten voorkomen. Door de ontwikkeling van pre-action protocols kan de rechtspraktijk zelf het pre-processuele schaderegelingstraject stroomlijnen. Voor letselschade is daartoe op initiatief van de Universiteit van Tilburg een project gestart. Ook bij andere type geschillen zouden dergelijke gedragscodes ontwikkeld moeten worden. Zie Hoofdstuk 7 van het interimrapport Een nieuwe balans (2003) van de hand van W.D.H. Asser, H.A. Groen, J.B.M. Vranken m.m.v. mw. I.N. Tzankova met de veelzeggende titel De vergeten voorfase van de procedure (Katern 90). RECHTSPRAAK Ruimte voor nationale herstelbepalingen? In de toekomst zullen procedures in Nederland in toenemende mate beheerst worden door een mengsel van nationaal procesrecht en recht van internationale oorsprong zoals vervat in een verdrag of EG-regeling. Een van de vragen die dan kunnen rijzen is of, en zo ja in hoeverre, de internationale regeling een gesloten systeem is, dan wel ruimte laat voor bepalingen van nationale snit. Een voorbeeld is HR 7 mei 2004, NJ 2004, 362 m.nt. M.V. Polak in AA 2004, p. 647 (Otten/Sparkasse Bonn). De nationale bepaling waar het in deze procedure om ging was artikel 69 Rv. Dat artikel maakt het mogelijk om een aanlegger die een dagvaardingsprocedure met een verzoekschrift of een verzoekschriftprocedure met een dagvaarding heeft ingeleid, te behoeden voor het voortijdig stranden van de procedure in de vorm van een nietontvankelijkheidsverklaring. Sinds 1 januari 2002 moet de rechter de aanlegger bevelen om binnen een bepaalde termijn het procesinleidend stuk te verbeteren of aan te vullen. Gebeurt dat, dan blijft de procedure aanhangig vanaf de oorspronkelijke dag van indiening of dagvaarding. Is deze zogenaamde wisselbepaling ook toepasselijk in het geval dat verzet wordt ingesteld tegen een exequaturverlening op grond van het EEX-verdrag? De in Nederland wonende Otten was door de Duitse rechter op initiatief van de Sparkasse Bonn veroordeeld tot betaling van ca. 25.000. Op verzoek van de Sparkasse verklaart de voorzieningenrechter van de Rechtbank Almelo het vonnis uitvoerbaar in Nederland. Op het verkeerde been gezet door het feit dat de procedure tot uitvoerbaarverklaring bij verzoekschrift wordt ingeleid, giet (de advocaat van) Otten zijn verzet tegen deze uitvoerbaarverklaring ook in de vorm van een verzoekschrift en wordt door de rechtbank niet-ontvankelijk verklaard. Had de rechtbank ambtshalve artikel 69 Rv moeten toepassen? Laat het EEX-verdrag daarvoor de ruimte? Die vraag had advocaat-generaal Strikwerda door het stellen van een prejudiciële vraag willen laten beantwoorden door het HvJEG. Reden voor zijn twijfel is de rechtspraak van het HvJEG waarin het hof overweegt dat het verdrag een exequaturprocedure in het leven heeft geroepen die een zelfstandig en volledig stelsel vormt welke eenvormig in alle lidstaten moet worden toegepast met name op het punt van voortvarendheid. De Hoge Raad acht toepasselijkheid artikel 69 Rv redelijkerwijs niet voor twijfel vatbaar en heeft vervolgens wel erg veel argumenten nodig om te overtuigen. Maar het resultaat is bevredigend. In elk geval bevredigender dan de uitsluiting van herstel in het in Katern 88 gesignaleerde arrest HR 17 januari 2003, NJ 2003, 113 m.nt. PV (niet-tijdig door EU-betekening gevolgde kantoorbetekening) dat M.V. Polak het vergaande voorstel uitlokt om het exploot als methode om een rechtsmiddel in te stellen in de dagvaardingsprocedure te vervangen door het Antilliaanse systeem van indiening van een verklaring ter griffie (TCR 2003, p. 101). Omkeringsregel; bewijsvermoeden causaal verband In een tweetal op 29 november 2002 gewezen arresten heeft de Hoge Raad de werking van de zogenaamde omkeringsregel verduidelijkt en ingeperkt. De omkeringsregel is een jurisprudentieelrechtelijk vermoeden van causaal verband tussen onrechtmatige daad of wanprestatie en schade. Volgens de hoofdregel inzake de bewijslastverdeling moet een dergelijk causaal verband gesteld en zonodig bewezen worden door degene die stelt recht op schadevergoeding te hebben. Recht op schadevergoeding bestaat ingevolge het objectieve recht immers alleen als vaststaat dat de schade zonder de onrechtmatige daad of wanprestatie niet zou zijn ontstaan (art. 150 Rv juncto art. 6:162 BW en art. 6:74 BW). In verschillende uitspraken heeft de Hoge Raad aangenomen dat het causale verband in deze vorm vermoed moet worden als door de als onrechtmatige daad of wanprestatie te kwalificeren gedraging een risico op schade in het leven is geroepen en dit risico zich vervolgens heeft verwezenlijkt. Gevolg van het vermoeden is dat de aansprakelijk gestelde persoon het tegendeel aannemelijk moet maken. De Hoge Raad baseert dit op de redelijkheid en billijkheid. De vraag was of dit vermoeden ook door de feitenrechters had moeten worden toegepast in het geval dat leidde tot HR 29 november 2002, NJ 2004, 304 (TSF e.a./ns e.a.). Een met giftige PCB s geladen tankcontainer wordt door de NS e.a. vanuit Italië naar Nederland vervoerd met eindbestemming Engeland. Als de container met 5108 KATERN 93

een kraan verticaal van de wagon wordt getild, begint deze spontaan te lekken. Het door TFS gehuurde terrein aan de Beneluxhaven te Rozenburg raakt ernstig verontreinigd en de gemeente Rotterdam stelt TFS aansprakelijk. Deze probeert de gemaakte kosten à raison van f 1,2 te verhalen op de NS c.s. onder meer stellende dat al vóór aankomst iets mis moet zijn geweest met de afsluitmechanismen van de tankcontainer. In cassatie wordt er veronderstellenderwijs vanuit gegaan dat de schadeoorzaak niet vaststaat, maar wel dat de tankcontainer niet binnen de daartoe voorgeschreven termijn is gekeurd. Hadden rechtbank en hof met toepassing van het vermoeden het risico van de causaliteitsonzekerheid op de NS c.s. moeten overhevelen? Nee, aldus de Hoge Raad. Voor toepassing van het vermoeden is alleen plaats als (1) het gaat om schending van een norm die ertoe strekt een specifiek gevaar terzake van het ontstaan van schade bij een ander te voorkomen (2) dit gevaar door de normschending in het algemeen aanmerkelijk wordt vergroot. Bovendien ziet het vermoeden niet zonder meer ook op de omvang van de schade. Wil de benadeelde profiteren van het vermoeden dan moet vaststaan dat sprake is van een gedraging in strijd met een dergelijke norm en moet aannemelijk zijn dat in het concrete geval het specifieke gevaar zich heeft verwezenlijkt. Pas dan is het, gelet op de strekking van de norm, redelijk om ervan uit te gaan dat zonder de normschending de schade niet zou zijn veroorzaakt. Vervolgens oordeelt de Hoge Raad dat het hof terecht het vermoeden hier niet van toepassing heeft geacht (1) omdat de enkele omstandigheid dat de verplichte keuring niet heeft plaatsgevonden niet het vermoeden rechtvaardigt dat de tankcontainer gebrekkig was en (2) omdat volgens het hof er voldoende aanwijzingen bestonden om aan te nemen dat de tankcontainer deugdelijk was toen deze in Nederland arriveerde. In HR 29 november 2002, NJ 2004, 305 m.nt. DA (Kastelijn/Gemeente Achtkarspelen) achtte de Hoge Raad het vermoeden niet toepasselijk in een geval waarin de gemeente ten onrechte een vergunning voor de uitbreiding van het bedrijf van Kastelijn had geweigerd waardoor deze inkomen had gederfd. Met de onterechte weigering was alleen de mogelijkheid gegeven dat Kastelijn als gevolg van die weigering schade had geleden. In HR 18 april 2003, NJ 2004, 306 m.nt. DA (Verzekeraars/Fino Bewaking BV) oordeelde de Hoge Raad dat het vermoeden terecht niet was toegepast in een geval waarin de aansprakelijk gestelde partij, Fino, aannemelijk had gemaakt dat de als gevolg van de inbraken geleden schade ook zou zijn ontstaan als Fino zijn contractuele plichten was nagekomen en met de overeengekomen frequentie en rondom het gehele gebouw zou hebben gesurveilleerd. In dit geval had Fino bij voorbaat het vermoeden ontzenuwd. In HR 19 maart 2004, NJ 2004, 307 m.nt. DA (niet-wekbare echtgenoot) oordeelde de Hoge Raad dat het hof in dit geval het vermoeden terecht niet van toepassing achtte omdat de doodsoorzaak niet was komen vast te staan. In gevallen waarin de arts een beroepsfout wordt verweten zal als geschonden norm vaak slechts de algemene norm van artikel 7:453 BW (zorg goed hulpverlener) zijn aan te wijzen die niet tegen een specifiek gevaar beschermt zodat op die grond de omkeringsregel niet in beeld komt. Dat kan anders zijn als in een protocol gedragsregels zijn neergelegd. LITERATUUR De volgende literatuur wordt hier kort gesignaleerd: Mw. Carolyn S.K. Fung Fen Chung schrijft over de Bewijsmiddelen in het arbitraal geding (diss. Rotterdam), Den Haag: Sdu Uitgevers 2004. B.T.M. van der Wiel doet een diepgaand onderzoek naar De rechtsverhouding tussen procespartijen (diss. Leiden), Deventer: Kluwer 2004. Centraal staan vragen als: welke normen maken deel uit van de rechtsverhouding tussen procespartijen, welke rechtsgevolgen zijn er bij schending en hoe laten deze rechtsgevolgen zich effectueren? Mw. M.E. de Meijer belicht uitgebreid de rol van Het openbaar ministerie in civiele zaken (diss. Rotterdam), Deventer: Kluwer 2003. Vragen die zij behandelt zijn onder andere: welke bijzondere taken en bevoegdheden heeft het Openbaar Ministerie in civiele zaken, zowel in historisch als in huidig perspectief en op welke wijze kan hiermee invulling worden gegeven aan de rechtshandhaving? C. Bosse doet een voorstel voor een werknemersbeschermende regel van bewijslastverdeling in individuele arbeidszaken geïnspireerd op de EG-Bewijslastrichtlijn inzake gelijke behandeling (Bewijslastverdeling in het Nederlandse en Belgische arbeidsrecht (diss. Tilburg), Deventer: Kluwer 2003. Th.S. Roëll vraagt aandacht voor het, zoals hij zelf zegt, weinig sexy onderwerp van de Proceskosten bij vrijwaring en de doorschuivingsregel: bij afwijzing van de eis in de hoofdzaak wordt de eiser in de hoofdzaak niet alleen veroordeeld in de kosten die de gedaagde in de hoofdzaak heeft gemaakt, maar ook de kosten die hij in de vrijwaringszaak heeft gemaakt. D.J. van der Kwaak beantwoordt de vraag Is er plaats voor goede trouw in het burgerlijk procesrecht? met een hartgrondig en goed geargumenteerd: Nee! (WPNR 2004, nr. 6565). P. Albers, C. Boonstra, F. van der Doelen en L. PRIVAATRECHT KATERN 93 5109

Mos vragen aandacht voor De territoriale verdeling van rechtsmacht in Nederland (Trema 2004, p. 16) naar aanleiding van een bijeenkomst in het kader van de Raad van Europa. M.J. Steketee, A.M. Overgaag en K.D. Lünnemann belichten in een mooi rapport van het Verwey-Jonker Instituut van alle kanten de vraag: Minderjarigen als procespartij? (Amsterdam 2003). 5110 KATERN 93