Masterscriptie Naam: Maja Barunovic Studentnummer: 5730279 Datum: 3 juli 2011 Scriptiebegeleider: D. Gerdes 1
Inhoudsopgave Hoofdstuk Pagina 1: Inleiding 3 2: Hoe wordt risicoverzwaring in het Nederlandse recht geregeld? 5 2.1. Gebrek wettelijke regeling 5 2.2. Toepasselijkheid andere wettelijke regelingen in gevallen waarbij geen clausule is opgenomen in de verzekeringsvoorwaarden 7 2.3. Soorten bedingen 10 2.4. Verweermogelijkheden voor de verzekerde naar aanleiding van de literatuur en jurisprudentie 13 2.5. Artikel 293 (oud) WvK en zijn toepassing op het hedendaagse verzekeringsrecht 20 3: Is een regeling voor risicoverzwaring wel te vinden bij onze buurlanden? 22 4: Naar een wettelijke regeling voor risicoverzwaring; hoe dient deze te luidden? 27 5: Conclusie: een wettelijke regeling voor risicoverzwaring wenselijk of overbodig? 31 Literatuurlijst 33 2
Hoofdstuk 1: Inleiding Uit de definitie van de verzekering in artikel 7:925 lid 1 BW valt af te leiden dat een verzekering draait om het afwentelen van een risico op de verzekeraar in ruil voor premie. Deze premie wordt door een verzekeraar vastgesteld op grond van de gegevens die hij van de verzekerde krijgt en die hem inzicht geven in het te verzekeren risico. Het is de verzekerde hierbij geboden bij het aangaan van de overeenkomst eerlijk te zijn over alle relevante feiten en omstandigheden; dit blijkt uit de uitvoerige regeling van de mededelingsplicht in artikel 7:930 BW. Maar hoe zit het nu met feiten en omstandigheden die ontstaan na sluiting van de overeenkomst? Moet alles wat daarna gebeurt gemeld worden of hoeft een verzekerde nadat de overeenkomst eenmaal is gesloten niets meer te melden? Een verandering van het risico na het ontstaan van de overeenkomst wordt aangeduid als risicoverzwaring. De definitie die hieraan wordt gegeven is: Duurzame veranderingen welke samenhangen met het verzekerde risico, die plaatsvinden ná het sluiten van de verzekeringsovereenkomst, waardoor enerzijds de kans dat het voorval waartegen is verzekerd zal intreden wordt vergroot, en anderzijds de omvang van de schadevergoedingsverplichting van een verzekeraar wordt vergroot. 1 Een andere beschrijving van risicoverzwaring is: alle omstandigheden die de waarschijnlijkheid of de omvang van het risico aanmerkelijk en duurzaam vergroten. 2 Uit deze definities wordt het duidelijk dat bij risicoverzwaring sprake moet zijn van een verandering in de omstandigheden ten opzichte van de situatie zoals deze was ten tijde van het sluiten van de verzekering. Als we titel 7:17 van het Burgerlijk Wetboek erop naslaan, valt geen bepaling te ontdekken die gevallen regelt waarbij het risico is veranderd na sluiten van de overeenkomst. Dat is opmerkelijk, omdat er veel kan veranderen in de periode vanaf het moment waarop mensen een verzekering sluiten tot het moment waarop ze eventueel overstappen naar een nieuwe verzekering, waarbij de premie weer wordt bepaald aan de hand van de op dat moment bestaande feiten en omstandigheden. Het ongeregeld laten van deze situatie kan grote gevolgen hebben voor verzekeraar en verzekerde. Bij gebrek aan wettelijke regeling is het nu aan de verzekeraars zelf om deze kwestie in hun verzekeringsvoorwaarden te regelen, waarbij 1 Feunekes 2001, p. 15. 2 Hendrikse/Rinkes 2009, p. 3; zie ook Hendrikse, 2007, p. 241. 3
de vraag rijst of dit wel altijd op een zodanige manier gebeurt dat de belangen van de verzekerde voldoende worden meegewogen. De verzekeraar zal immers geneigd zijn het eigen belangzwaarder te laten wegen. Hoe zit het met de verzekerde die de risicoverzwaring niet heeft gemeld, terwijl dit wel krachtens de overeenkomst wordt verplicht: loopt deze dan risico zijn uitkering in het geheel niet te krijgen in geval van schade? Kan deze dan ineens met terugwerkende kracht een hogere premie verschuldigd worden? Men kan zich afvragen of het wenselijk zou zijn alsnog een regeling in de wet op te nemen die op dit gebied duidelijkheid zou scheppen. Men kan zich ook afvragen hoe groot de rol van de rechter in dit geheel is indien het tot een procedure zou komen: kan deze bij gebrek aan een wettelijke regeling voldoende bescherming bieden? Anders gezegd, men kan zich afvragen of in de Nederlandse rechtspraak voldoende gronden zijn ontwikkeld waarmee een beroep op een risicoverzwaringsclausule kan worden verworpen. Kern van deze scriptie is dan ook de vraag of een wettelijke regeling voor het leerstuk risicoverzwaring wenselijk is. Om deze vraag te beantwoorden zal ik eerst onderzoeken wat de reden van de wetgever is geweest om geen bepaling over risicoverzwaring in titel 7.17 BW op te nemen waarbij ik de te bespreken overwegingen en meningen zal voorzien van persoonlijk commentaar, ik zal daarna bekijken of er mogelijk andere wettelijke regelingen zijn die eventueel analoog kunnen worden toegepast, ook hierbij zal ik mij niet onthouden van het geven van mijn persoonlijke commentaar op de te behandelen onderwerpen (hoofdstuk 2). Verder is het van belang om te bekijken wat voor bedingen verzekeraars hanteren, hoe de rechter deze bepalingen in praktijk uitlegt en wat de verzekerde daartegen kan aanvoeren (hoofdstuk 3). Ook zal ik nagaan of risicoverzwaring in een van onze buurlanden wettelijk is geregeld en zo ja, of de regeling als voorbeeld kan dienen (hoofdstuk 4). Naar aanleiding van het hiervoor genoemde zal ik een voorstel doen voor een wettelijke bepaling (hoofdstuk 5). Ten slotte zal ik aan het eind mijn conclusie geven over de wenselijkheid van een algemene wettelijke regeling op het gebied van risicoverzwaring (hoofdstuk 6). 4
Hoofdstuk 2: Hoe is risicoverzwaring in het Nederlandse recht geregeld? 2.1. Gebrek wettelijke regeling Zoals gezegd, ontbreekt in titel 7:17 BW een bepaling over risicoverzwaring. Als we de parlementaire geschiedenis erop naslaan, zien we dat de wetgever aanvankelijk een bepaling aangaande risicoverzwaring wilde opnemen. De bepaling in het Ontwerp-Meijers van titel 7.17 3 luidde als volgt: 1. Indien na het sluiten van de overeenkomst een wijziging in de feitelijke toestand, het verzekerde goed in het bijzonder betreffende, is ingetreden, waardoor het risico in belangrijke mate is verzwaard, kan de verzekeraar de overeenkomst met ingang van de verschijndag van een nieuwe premie met inachtneming van een termijn van ten minste dertig dagen opzeggen. Deze bevoegdheid vervalt indien de verzwaring ongedaan is gemaakt. 2. Het vorige lid mist toepassing bij persoons-, vee- en transportverzekering.. In de Toelichting-Meijers 4 stond: De huidige wet regelt slechts één speciaal geval van risicoverzwaring (..). De praktijk heeft echter behoefte aan een meer algemene regeling[ ]Uitgangspunt is daarbij dat de verzekerde niet het risico mag lopen bij voorgevallen schade van dekking verstoken te blijken [ ]. Hierbij wordt dus voorop gesteld dat de verzekerde niet zomaar het risico mag lopen om zonder dekking te zitten. Deze regeling was niet als dwingend recht bedoeld. Later is deze regeling geschrapt omdat ze in de literatuur was bekritiseerd en omdat de wetgever het niet mogelijk achtte een betere regeling te ontwerpen. 5 Hierna is het onderwerp risicoverzwaring niet meer teruggekomen in de parlementaire behandeling. Uit het bovenstaande valt op te maken dat de wetgever destijds heeft gemeend dat een wettelijke regeling wel degelijk wenselijk was, maar dat hij zichzelf niet in staat achtte een geschikte bepaling op te stellen. Volgens Polak - een van de critici vermeld in de hiervoor aangehaalde parlementaire geschiedenis - kon een dergelijke regeling leiden tot rechtsonzekerheid en juist de verzekeraar beschermen die te nonchalant of onwetend is om dit onderwerp zelf te regelen. 6 Volgens Polak weten de verzekeraars maar al te goed dat wijzigingen van omstandigheden zich vaak voordoen na het sluiten van een overeenkomst en zullen zij zich daartegen op diverse manieren beschermen. Zou er een wettelijke regeling komen die consequenties 3 Artikel 7.17.2.11, Ontwerp-Meijers. 4 Toelichting Meijers, uit Hendrikse/Martinus/Rinkes 2007 p. 169. 5 MvT, Kamerstukken II 2004/05, 30 173, nr. 3. 6 Polak 1974, p. 20. 5
verbindt aan het niet tijdig melden van een risicoverzwaring, dan zou de verzekeraar die dit niet heeft geregeld in zijn verzekeringsvoorwaarden toch beschermd worden; dit terwijl sommige verzekeraars bewust geen regeling opnemen in hun voorwaarden omdat zij hun concurrentiepositie willen verbeteren. 7 In de Toelichting-Meijers 8 komt, zoals gezegd, duidelijk naar voren dat met de voorgestelde bepaling beoogt word de verzekerde te beschermen tegen verval van zijn recht op dekking in geval van risicoverzwaring. Het lijkt mij dat indien dit het beoogde effect is dat deze regeling niet een karakter zou mogen hebben van regelend recht, maar op z n minst semi-dwingend recht zou moeten zijn waarbij afwijking niet toegestaan is ten nadele van de verzekerde. Wil het doel immers bereikt worden en de verzekerde beschermd worden tegen een te vergaande consequentie dan zal, net als in vele andere beschermende bepalingen in ons Burgerlijk Wetboek, niet ten nadele van de verzekerde mogen worden afgeweken van die wettelijke bepaling. Indien dit niet gebeurt in het commentaar van Polak terecht en zal de verzekeraar die vergeten is waar zoals hij zelf ook aangeeft in de meeste gevallen geen sprake van zal zijn - om een risicoverzwaringsclausule op te nemen daar alleen profijt van hebben en zullen verzekeraars welke wel een regeling opnemen in hun verzekeringsvoorwaarden met gemak kunnen afwijken van de wettelijke bepaling en alsnog slechtere voorwaarden voor de verzekerde bedingen. Zoals door Polak ook aangegeven zullen verzekeraars zich in het algemeen zeer wel bewust zijn van het feit dat omstandigheden nou eenmaal kunnen veranderen en zullen zij zich over het algemeen zoveel mogelijk tegen trachten te beschermen. Om te bezien in hoeverre de verzekerde een hoog risico loopt zijn uitkering mis te lopen of zijn verzekeringsovereenkomst opgezegd te zien worden dienen twee situaties te worden onderscheiden, namelijk het geval waarbij de verzekeraar niets omtrent risicoverzwaring in zijn verzekeringsvoorwaarden heeft geregeld en het geval waarin deze wel een risicoverzwaringsclausule in zijn voorwaarden heeft opgenomen. Deze twee situaties zal ik in de twee opvolgende paragrafen dan ook afzonderlijk behandelen. 7 Polak 1974, p. 19. 8 Hendrikse/Martinus/Rinkes 2007, p. 169. 6
2.2. Toepasselijkheid andere wettelijke regelingen Risicoverzwaring speelt na het ontstaan van de overeenkomst. Als voor de beoordeling van het risico relevante omstandigheden worden verzwegen bij het aangaan van de overeenkomst, spreekt men van schending van de mededelingsplicht, op grond van artikel 7:928 BW. Omdat in het eerste lid van dit artikel wordt gesproken over het melden van relevante omstandigheden vóór het sluiten van de overeenkomst, kan dit artikel geen hulp bieden bij risicoverzwaring. Dit is in 1914 door de Hoge Raad overwogen in het Pakhuisfeestje-arrest, waarbij hij overwoog dat deze regeling (het toenmalige artikel 251 WvK) alleen van toepassing is indien bij het aangaan van de verzekering het risico zwaarder was dan is aangegeven. 9 Deze gedachte is in het meer recente arrest Spanje/Groep Josi herhaald. 10 Dit laatste arrest zal hieronder nog nader worden besproken. Nu de wettelijke regeling van de mededelingsplicht niet van toepassing is op risicoverzwaring kan de vraag worden gesteld of er geen andere wettelijke regeling is waar dit leerstuk kan worden ondergebracht. In de literatuur en jurisprudentie is een aantal mogelijkheden onderzocht die eventueel een oplossing konden bieden. Dat zijn de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid, de vraag of misschien algemene rechtsbeginselen een rol kunnen spelen bij een verplichting van de verzekerde om melding te doen van risicoverzwaring, de algemene bepalingen over wanprestatie en artikel 6:258 dat een regeling geeft voor onvoorziene omstandigheden. 11 In het arrest Spanje/Groep Josi uit 1992 heeft de Hoge Raad duidelijk overwogen dat toepassing van de redelijkheid en billijkheid in dit geval niet aan de orde is. Hij stelt hierbij dat in het algemeen kan niet worden aanvaard dat uit de eisen van de redelijkheid en billijkheid voortvloeit dat de verzekeringnemer of de verzekerde gehouden is aan de verzekeraar mededeling te doen van verzwaring van het risico als gevolg van aan het motorrijtuig aangebrachte veranderingen. 12 Mendel noemt deze keus van de Hoge Raad in zijn noot begrijpelijk, omdat van een professionele verzekeraar mag worden verwacht dat hij 9 HR 8 mei 1914, NJ 1914, p. 715; W. 9686 (Pakhuisfeestje). 10 HR 6 november 1992, NJ 1994, 150, r.o. 3.2. 11 Zie bijvoorbeeld Hendrikse/Huizen/Rinkes 2008, p. 384-390. 12 HR 6 november 1992, NJ 1994, 150, r.o. 3.2. 7
zich contractueel beschermt tegen risicoverzwaring. 13 Hij geeft ook aan dat de gevolgen voor de verzekerde zeer ernstig kunnen zijn en dat deze zich niet altijd hoeft te realiseren dat er sprake is van een nieuw verhoogd risico of dat deze dit misschien helemaal niet zelf in de hand heeft gehad doordat de risicoverzwaring buiten zijn macht om heeft plaatsgevonden. Hendrikse vraagt zich af of de Hoge Raad zich er hiermee niet al te gemakkelijk af maakt. 14 Hij geeft aan dat er een verschil zou moeten worden gemaakt tussen externe risicoverzwaringen en risicoverzwaringen die tot de invloedsfeer van de verzekerde behoren. Hij geeft aan dat de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid mogelijk zou moeten zijn in uitzonderingsgevallen waar bijvoorbeeld het bewust in leven roepen van het risico er een van moet zijn. Ik zelf ben van mening dat indien er in de wet een regeling wordt opgenomen omtrent risicoverzwaring dit probleem al opgelost is indien wordt gewerkt met een mogelijkheid tot opzegging in geval van opzet tot misleiding, of indien het veranderde risico in de risicosfeer ligt van de verzekerde en deze zich hiervan bewust was, kan worden opgenomen dat in dat geval de verzekeraar niet gehouden is tot enige uitkering of dat uitkering evenredig dient te worden verminderd. In dit zelfde arrest sluit de Hoge Raad ook de mogelijkheid uit van de toepassing van algemene rechtsbeginselen in geval van risicoverzwaring. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 10 augustus 1988 overwogen dat wanprestatie in geval van het ontstaan van een risicoverzwaring niet kan worden aangenomen. 15 Hierdoor wordt voorkomen dat op grond van 6:265 de overeenkomst kan worden ontbonden. Hendrikse en Feunekes zijn het op dit punt wel eens met de overwegingen van de Hoge Raad. 16 In de literatuur wordt gesteld dat een beroep op onvoorziene omstandigheden in de zin van artikel 6:258 BW doorgaans niet zal slagen doordat in het tweede lid van dat artikel is bepaald dat een wijziging of ontbinding niet word uitgesproken voor zover de omstandigheden krachtens de aard van de overeenkomst of de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van degene komen die zich er op beroept. 17 13 Zie noot bij HR 6 november 1992, NJ 1994, 150, punt 4, risicoverzwaring. 14 Hendrikse/Rinkes 2009, p. 3; zie ook Hendrikse 2007-6, p. 248. 15 HR 10 augustus 1988, NJ 1989, 238 (Matthes/Noordhollandsche). 16 Hendrikse/Rinkes 2009, p. 3; zie ook Hendrikse 2007-6, p. 248 en Feunekes 2001, p. 117. 17 Zie hiervoor o.a.: Clausung /Wansink,/Asser 5-IV, 2007, Scheltema / Mijnssen 1998, nr. 5.47. 8
Uit het bovenstaande wordt duidelijk dat indien de verzekeraar niets over risicoverzwaring heeft opgenomen in zijn verzekeringsvoorwaarden, de verzekerde niet hoeft te vrezen dat hij in de regel op die grond niet de uitkering mag weigeren of de overeenkomst opzeggen. Daarbij moet worden bedacht dat verzekeraars vaak wel een beding over risicoverzwaring in hun voorwaarden opnemen. De rechtsgevolgen van dergelijke bedingen worden behandeld in de volgende paragraaf. 9
2.3. Soorten bedingen Omdat de Hoge Raad in zijn arrest Van Spanje/Groep Josi opmerkt dat de (hiervoor behandelde) kwestie anders kan liggen indien daartoe een beding in de verzekeringsovereenkomst is opgenomen, is het vanuit het oogpunt van de verzekerde van belang om te bezien welke risico s deze al dan niet kan lopen en met wat voor verzekeringsvoorwaarden deze al dan niet geconfronteerd kan worden. Daarna is het nuttig om te zien hoe de literatuur en rechtspraak met dit soort bedingen omgaan en of daar niet eveneens een bescherming is te vinden voor de verzekerde. In het algemeen wordt er in de literatuur van uit gegaan dat er drie soorten mogelijkheden zijn om risicoverzwaring in de polis te regelen. Als eerste wordt genoemd de mogelijkheid van het maken van een scherpe omschrijving 18 van de dekking in de polisvoorwaarden. 19 De tweede mogelijkheid is het gebruik van mededelingclausules waarbij de verzekerde wordt verplicht om melding te doen op het moment dat het verzwaarde risico is ingetreden. 20 Ten derde nemen verzekeraars vaak preventieve garantieclausules in hun voorwaarden op. 21 Dergelijke clausules bepalen dat indien aan bepaalde voorwaarden niet is voldaan recht op uitkering vervalt. 22 Scherpe omschrijving dekking In het arrest Wimpy Bar kwam de omschrijving van de dekking aan de orde. 23 Het ging in dit arrest om een verzekerde (Wimpy Bar) die was verzekerd tegen brand bij Assurantiekas. Het verzekerde object was omschreven als: de opstal van het pand, van steen gebouwd met harde dekking, waarin Wimpy Bar 24 Op het moment dat er in het pand brand uitbrak was echter geen sprake meer van een van steen gebouwd restaurant Wimpy Bar, maar werd alleen op de begane grond Wimpy Bar geëxploiteerd en waren de tweede verdieping en zolder in gebruik bij een ander restaurant. De vraag die in dit arrest werd gesteld was dan ook of de aanduiding in de verzekeringsvoorwaarden van waarin Wimpy Bar een zodanige dekkingsomschrijving was dat indien het pand niet geheel bestemd was voor Wimpy Bar de dekking zou komen te 18 Ook wel genoemd de gevaarbeperkende omschrijving, zie bijv. Asser/Clausing & Wansink 2010, p. 393. 19 Hendrikse/Rinkes 2009, p. 75 en oa ook De Haan/Van de Meent 2006, p. 20. 20 Idem. 21 Ook wel aangeduid als gevaarbeperkende voorwaarden (zie bijv. Polak 1974, p. 9). 22 Idem. 23 HR: 15 mei 1992, NJ 1993, 263 (Wimpy Bar). 24 Idem., r.o. 3.1. 10
vervallen. De Hoge Raad heeft deze vraag bevestigend beantwoord. In de noot van het arrest merkt Mendel op dat door het duidelijk omschrijven van het gevaarsobject, bij veranderingen de hele kwestie van art. 293 (oud) WvK niet aan de orde komt. Men komt aan deze bepaling niet eens toe omdat het object in het geheel niet meer verzekerd is. Wel meent hij dat de uitkomst wel eens anders had kunnen zijn indien de verzekerde een leek was geweest die bij het sluiten van de overeenkomst geen professionele begeleiding zou hebben gehad. Hendrikse stelt dat een dergelijke omschrijving door de rechter ook gezien kan worden als slechts een omschrijving van de toestand op het moment van aangaan van de verzekering. 25 Hier kan men een ontsnappingsmogelijkheid zien voor de verzekerde. Deze gedachte is bevestigd in een uitspraak van het Gerechtshof s-gravenhage van 29 mei 2007. 26 Hier oordeelde het Hof dat het feit dat in het polisblad van de verzekeraar vermeld stond dat het ging om een antiekwinkel met bovenwoning geen gevaarbeperkende dekkingsomschrijving opleverde, maar slechts een beschrijving van een toestand bij het aangaan van de verzekering. Mr. Spruit meent bij bespreking van deze uitspraak in zijn artikel Risicoverzwaring in het verzekeringsrecht; twee recente uitspraken, dat voor een geslaagd beroep op het ontbreken van dekking vereist is dat voor de verzekerde duidelijk moet zijn dat de risico-omschrijving als beperking van de dekking moet worden opgevat. 27 Gebruik van mededelingsclausules Partijen kunnen in de verzekeringsvoorwaarden ook overeenkomen dat de verzekerde mededeling dient te doen van een risicoverzwaring. Als voorbeeld volgt hieronder een clausule uit de voorwaarden voor een inboedelverzekering: U bent verplicht om ons in kennis te stellen van elke verandering die het risico verzwaart. De verzwaring van het risico dient u zo spoedig mogelijk te melden doch uiterlijk binnen 30 dagen. Onder verzwaring van het risico verstaan wij in elk geval: een verandering van de bouwaard of het gebruik van de woning; het gekraakt zijn van de woning; het onbewoond raken van de woning. Bij verzwaring van het risico hebben wij het recht de premie en/of voorwaarden te herzien, dan wel de verzekering te beëindigen. 25 Hendrikse/Rinkes 2009, p. 76. 26 Hof s Gravenhage 29 mei 2007, LJN BA6424 (Hennepkwekerij). 27 Spruit 2008, p.264. 11
In deze voorwaarden is een omschrijving gegeven van hetgeen in elk geval moet worden medegedeeld, zodat het voor de verzekerde duidelijk is welke feiten en omstandigheden in elk geval gemeld dienen te worden. Denkbaar zijn ook clausles waarbij een termijn van twee maanden wordt gegeven voor melding of waarin alleen bepaalde veranderingen dienen te worden gemeld zoals wijziging van werkzaamheden of beroep in het geval van een persoonlijke ongevallenverzekering. Preventieve garantieclausules De laatste in de literatuur genoemde clausule, is de preventieve garantieclausule. In dit geval wordt door de verzekeraar een bepaalde vorm van garantie geëist om het verzekerde risico zoveel mogelijk te beperken. Hendrikse noemt in dit kader het voorbeeld van het vereiste van ten minste twintig brandblussers in een pand waarbij het recht op uitkering vervalt in het geval er minder dan twintig brandblussers in het pand zijn gevestigd op het moment van ontstaan van de schade. 28 De garantie kan over het algemeen gezien worden als een ontbindende voorwaarde, waarvan de werking van de verbintenis van de verzekeraar afhankelijk is gesteld. 29 28 Hendrikse 2007, p. 250. 29 Vriesendorp-van Seumeren, 2002, p. 332. 12
2.4. Verweermogelijkheden voor de verzekerde naar aanleiding van de literatuur en jurisprudentie De hierboven genoemde drie typen clausules worden in de praktijk door verzekeraars gebruikt om risicoverzwaring in hun verzekeringsvoorwaarden te regelen. De vraag doet zich nu voor in hoeverre de verzekerde gehouden is aan deze voorwaarden en of er geen ontsnappingsmogelijkheden bestaan om aan het rechtsgevolg daarvan geen dekking te ontkomen. Literatuur en rechtspraak bieden op dit punt een aantal handvatten voor de verzekerde om een beroep op een van de bovengenoemde drie typen clausule te pareren. Algemene voorwaarden Allereerst is van belang dat sommige bedingen in de verzekeringsvoorwaarden kunnen worden aangemerkt als algemene voorwaarden waarop de regelingen van de artikelen 6:231 e.v. van toepassing zijn. Deze bepalingen gelden alleen niet voor bedingen welke kunnen worden aangeduid als kernbeding. 30 Als sprake is van algemene voorwaarden dient de verzekeraar uit te kijken dat deze bepalingen niet vallen onder de werking van de artikelen 6:236 (zwarte lijst, onredelijk bezwarend beding) of 6:237 (grijze lijst, vermoedelijk onredelijke bezwarendheid). Volgens de Hoge Raad dient het begrip kernbeding zo beperkt mogelijk te worden opgevat en is hier vaak alleen sprake van indien het gaat om essentialia zonder welke de overeenkomst niet tot stand zou komen. 31 Aangenomen wordt dat bepalingen inzake de premie en bepalingen omtrent de omschrijving van de dekking of de uitsluiting daarvan vallen onder het begrip kernbeding. 32 Hierbij merkt prof. Hendrikse - onder verwijzing naar prof. Dorhout Mees - op dat het heersende leer is dat bepalingen aangaande de dekking of dekkinguitsluiting geen kernbeding zijn indien deze opgesteld zijn in de vorm van een vervalvan-recht-clausule. 33 Nu veel mededelingsclausules en preventieve garantieclausules in de vorm van een verval-van-recht-beding zijn geschreven, en dit naar heersende leer geen 30 Zie ook artikel 6:231 sub a. 31 HR 19 september 1997, NJ 1998, 6 r.o. 32 Hendrikse/Huizen/Rinkes 2008, p. 399. 33 Idem. 13
kernbedingen zijn, zullen deze bepalingen in de praktijk vallen onder de werking van de artikelen 6:231 e.v. Dit betekent dat artikel 6:237 sub h ook van toepassing is bij bepalingen die een verval van recht mogelijk maken indien aan bepaalde gedragingen niet is voldaan of indien iets wordt nagelaten. Deze worden dan vermoed kennelijk onredelijk te zijn. Dit artikel kan voornamelijk van belang zijn bij beëindiging of wijziging van de verzekering in geval van risicoverzwaring of het niet mededelen hiervan. 34 Tevens moet in het algemeen voldaan zijn aan de vereisten van duidelijkheid en begrijpelijkheid en zal bij tijfel over de betekenis de wederpartij - in dit geval de verzekerde - in het voordeel worden gesteld. 35 Vriesendorp-Van Seumeren geeft aan dat de contra preferentem regel een rol kan spelen bij de uitleg van mededelingsplichten, uitsluitingen en beperkingen van het risico. 36 Zij wijst hierbij op de conclusie van Asser bij het arrest van 10 augustus 1988, waarbij hij stelt dat men van een verzekeraar als deskundige mag verlangen dat hij in de verzekeringsvoorwaarden duidelijk laat blijken waar hij de grenzen legt van het risico. Doet hij dit niet dan is dat een punt in zijn nadeel. 37 Hierdoor zal in veel gevallen sprake kunnen zijn van bescherming van de verzekerde die geconfronteerd wordt met verval-van-recht-bedingen in de verzekeringsvoorwaarden die onredelijk bezwarend, onduidelijk of onbegrijpelijk zijn. Causaliteitsbeginsel Een andere genoemde ontsnappingsroute voor de verzekerde is het causaliteitsbeginsel. 38 Deze mogelijkheid is in een aantal arresten en de literatuur naar voren gekomen, en zorgt ervoor dat de verzekerde, indien geconfronteerd met een preventieve garantieclausule waarvan het niet-nakomen niet in verband staat met de oorzaak van de ontstane schade, niet zomaar zonder verzekering of uitkering van zijn schade komt te zitten. 34 Clausing/Vriesendorp-van Seumeren 1994, p. 102. 35 Artikel. 6:238 lid 2 resp. eerste en tweede zin. 36 Vriesendorp- Van Seumeren 2002, p. 325. 37 Idem. P. 326. 38 Hendrikse/Huizen/Rinkes 2008, p. 403-406. 14
In eerste instantie was er op dit gebied geen volledige duidelijkheid en was rechtspraak tegenstrijdig. 39 Duidelijkheid omtrent de toepasselijkheid van dit beginsel in het verzekeringsrecht met betrekking tot preventieve garantieclausules is gegeven door de Hoge Raad in het arrest Bicak/Aegon van 27 oktober 2000. 40 In dit arrest werd hoger beroep aangetekend tegen de eerder genomen beslissing van het Hof waarbij deze oordeelde dat ondanks het ontbreken van causaal verband tussen de oorzaak van de brand en het vereiste van metalen afvalbakken (in plaats van plastieken zoals de verzekerde in casu had), de verzekerde zich toch niet op het ontbreken hiervan mocht beroepen. Dit omdat volgens het Hof de voorgeschreven voorziening gericht was tegen het gevaar dat zich in feite had voorgedaan. 41 De Hoge Raad stelt echter voorop dat de brand uitgebroken was in de meterkast en overweegt daarna: Dienaangaande moet worden vooropgesteld dat, aangenomen dat de clausule geldig is overeengekomen, de verzekeraar daarop een beroep kan doen en het recht op uitkering derhalve vervalt, indien de in de clausule omschreven verplichtingen niet zijn nagekomen. Dit neemt evenwel niet weg dat zich gevallen kunnen voordoen waarin een beroep op de clausule in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht. Daarbij kan worden gedacht aan het geval waarin onvoldoende verband bestaat tussen het niet-naleven van de in de clausule omschreven verplichtingen en het risico zoals zich dit heeft verwezenlijkt (vgl. HR 19 mei 1995, nr. 15 696, NJ 1995, 498). Hiervan zal in een situatie als de onderhavige sprake kunnen zijn, indien de verzekerde stelt en zo nodig bewijst dat het niet-toepassen van de voorgeschreven voorzieningen niet de oorzaak of de mede-oorzaak kan zijn geweest van de brand en evenmin ervan dat de brand zich heeft kunnen uitbreiden. De onderdelen 1 en 2, die klagen dat het Hof dit een en ander heeft miskend, zijn derhalve gegrond. 42 Dit betekent dat indien de oorzaak van het schadeveroorzakende voorval niet ligt in een van de in de verzekeringsvoorwaarden opgenomen garantieclausules, de verzekerde een beroep 39 Zie ook conclusie van prof. Clausink in Clausing/Vriesendorp-Van Seumeren 1994, p. 102-103. 40 HR 27 oktober 2000, NJ 2001/120 (Bicak/Aegon). 41 Idem. Beoordelingen Hof punt 16 en 17. 42 Idem. 15
kan doen op het causaliteitsbeginsel en daarmee recht kan verkrijgen op zijn uitkering of behoud van zijn verzekering. Hendrikse werp de vraag op of het causaliteitsbeginsel naast de preventieve garantieclausules ook geldt voor de mededelingsclausules aangaande risicoverzwaring. 43 Hij stelt hierbij dat dit nog onduidelijk is en haalt daarbij wij wel Blom aan die aangeeft dat het er op lijkt dat de Hoge Raad alle regelingen op het gebied van risicoverzwaring op dezelfde manier behandelt. Opvallend is dat prof. Hendrikse bepleit aansluiting te zoeken bij artikel 7:930 lid twee BW. Ook Vriesendorp-Van Seumeren meent dat het causaliteitsvereiste die geldt voor risicoverzwaring vergelijkbaar is met de mededelingsplicht bij aangaan van de overeenkomst. 44 Dit sluit aan bij mijn - nog nader te bespreken - mening dat voor een eventuele regeling in de wet aansluiting gezocht dient te worden bij de artikelen 7:928 e.v. betreffende de mededelingsplicht. Een beroep op het causaliteitsbeginsel met betrekking tot een dekkingsbegrenzingsclausule is tegenstelling tot het hiervoor genoemde echter niet mogelijk. Een beroep hierop is in het arrest Zweeftoestel afgewezen. 45 De Hoge Raad geeft daarbij aan dat: Een dergelijke clausule houdt een generieke uitsluiting in van aansprakelijkheid ter zake van schade als gevolg van het gebruik van het zogenaamde liersysteem (indien en zolang men niet over een vergunning voor het gebruik van een liersysteem beschikt), en een beroep daarop zou slechts naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kunnen zijn wanneer het onaanvaardbaar zou zijn dat een verzekeraar dergelijke schade generiek uitsluit. 46 Aangaande het causaliteitsbeginsel komt het er dus in het kort op neer dat de verzekerde er in bepaalde gevallen een beroep op kan doen. Indien het gaat om clausules in verzekeringsvoorwaarden, lijkt toepassing hiervan mij het meeste van belang te zijn bij preventieve garantieclausules. Deze clausules zijn in het leven geroepen om een bepaalde vorm van voorzichtigheid en bescherming te bieden; het is goed voorstelbaar dat de oorzaak kan liggen in een ander feit dan datgene waar die clausule op ziet; dit blijkt uit de casus van het arrest Bicak/Aegon. Het is dan ook een groot voordeel voor de verzekerde dat dit beginsel 43 Hendrikse/Rinkes 2009, p. 110-112. 44 Vriesendorp-Van Seumeren 2002, p. 331. 45 HR 9 juni 2006, NJ 2006, 326, r.o. 3.4.1. 46 Idem. 16
in de rechtspraak wordt aangenomen en een beroep erop indien gerechtvaardigd kan worden aangenomen. Dit verandert echter niets aan het feit dat de verzekerde in geval van schending van een mededelingsclausule nog helemaal niet zeker kan zijn van het feit dat een dergelijk beroep ook in dit geval mogelijk zal zijn. Proportionaliteitsbeginsel Mogelijk wordt de verzekerde beschermd wordt door het proportionaliteitsbeginsel. Deze mogelijkheid is nog niet door de Hoge Raad zelf aangenomen, maar wordt door sommigen in de literatuur wel als een mogelijkheid gezien. In haar boek Algemene voorwaarden en verzekeringsrecht geeft Vriesendorp- van Seumeren aan dat met het proportionaliteitsbeginsel wordt bedoeld: Dat risicoverzwaring die de verzekerde in strijd met zijn verplichting niet tijdig aan de verzekeraar heeft medegedeeld niet steeds leidt tot verval van de uitkeringsplicht, maar kan meebrengen, dat de verzekeraar is gehouden een uitkering te doen naar de verhouding waarin de betaalde premie staat tot de premie die zou zijn berekend ware de verzekeraar bekend geweest met het verhoogde risico en bereid geweest de verzekering tegen een andere premie voort te zetten. 47 Zij stelt dat dit beginsel zou moeten gelden in geval van garanties in de vorm van de mededelingsplicht en verwijst hierbij naar Asser, Dorhout Mees en Wansink, die allen van mening zijn dat toepassing van dit beginsel redelijk zou zijn. Hendrikse is op dit punt van mening dat het proportionaliteitsbeginsel ook zou moeten gelden voor gevallen waar sprake is van een preventieve garantieclausule. 48 Hoewel deze schrijvers toepassing van het proportionaliteitsbeginsel wenselijk en mogelijk achten, is de Hoge Raad zelf nog niet expliciet op dit beginsel ingegaan en blijft het dus nog maar de vraag of hij een beroep op dit beginsel (snel) zal aannemen. Vriesendorp-van Seumeren stelt dat zij het juist acht dat risicoverzwaring niet wordt geregeld in titel 7.17. 49 Zij geeft hiervoor als reden dat de regeling van de algemene voorwaarden uit 47 Vriesendorp-Van Seumeren 2002, p. 333. 48 Hendrikse/Van Huizen/Rinkes 2008, p. 409. 49 Vrisendorp- Van Seumeren 2002, p. 341-342. 17
Boek 6 BW in beginsel voldoende bescherming biedt voor de verzekerde in geval de verzekeraar weigert een uitkering te doen en zich daarbij beroept op een van de mogelijke clausules. Hierbij noemt zij onder andere de mogelijkheid van een beroep op 6:237 sub b en sub h; volgens Vriezendorp-Van Seumeren biedt de rechtspraak voldoende handvatten voor een beroep op het proportionaliteitsbeginsel bij schending van de mededelingsplicht en speelt causaal verband een rol bij de preventieve garantieclausules. Zij concludeert dat een wettelijke regeling niet nodig is want de praktijk en rechtspraak heeft het goed geregeld. Deze redenering kan naar mijn mening niet geheel op gezien het feit dat weliswaar bescherming kan worden gevonden in de regeling van algemene voorwaarden, maar dat zoals Hendrikse en Rinkes ook 50 de formulering van het beding er voor kan zorgen dat geen sprake is van een algemene voorwaarde maar van een kernbeding, waarbij de regelingen van art. 6:237 BW niet meer van toepassing zijn. Een algemene regeling in Titel 7.17 Boek 7 zou in dit geval voor zowel kernbedingen als algemene voorwaarden gelden en daarmee een stuk meer zekerheid creëren. Ook is het zo dat een eventuele wettelijke regeling aangaande de mededelingsplicht van de verzekerde niets zou afdoen aan het feit dat de bedingen die zijn opgenomen in de verzekeringsvoorwaarden getoetst zouden blijven worden op hun duidelijkheid, en begrijpelijkheid waarbij dit voorname van belang kan zijn bij de dekkingsomschrijvingen. Samenvattend Als ik hetgeen besproken in deze paragraaf kort samen kan vatten komt het er op neer dat verzekeraars over het algemeen gebruik maken van drie typen risicoverzwaringclausules; namelijk een scherpe dekkingsomschrijving, een mededelingsclausule en een preventieve garantieclausule. Vooral de scherpe dekkingsomschrijving lijkt in dit verband niet vatbaar voor ontsnappingsmogelijkheden nu het een verzekeraar vrij staat om zelf de grenzen van zijn verzekering te bepalen. 51 Deze dient er alleen voor te waken dat dit op een duidelijke manier wordt omschreven in zijn verzekeringsvoorwaarden. Het enige verweer wat hier dus denkbaar is, is dat de verzekerde zich beroept op het feit dat hem niet duidelijk is gebleken dat het om een dekkingsomschrijving ging maar dat het meer een omschrijving van de toestand waarin 50 Hendrikse/Rinkes 2009, p. 130. 51 Zie ook Zweeftoestel arrest en Hendrikse 2007-2, p 81-.82. 18
de verzekerde zaak op dat moment verkeert. Of dat er geen duidelijke gevolgen zijn gemeld in geval van niet-nakoming van bijvoorbeeld een preventieve garantieclausule. In geval van een wettelijke regeling aangaande de mededelingsplicht bij risicoverzwaring zouden deze verweren onverkort van toepassing blijven, omdat dit de eerste vraag is die in een eventueel geding aan de orde komt; is het onderwerp van schade überhaupt verzekerd of niet? Pas daarna zouden we toekomen aan de wettelijke regeling van de mededelingsplicht waarbij gekeken wordt of de verzekeraar uitkering mag weigeren of dat hij eventueel de overeenkomst mag opzeggen. Voor wat betreft de mededelingsplicht is ook niet veel duidelijkheid in hoeverre de verzekerde beschermd kan worden tegen buitenproportionele gevolgen van het niet nakomen daarvan, dit des te meer nu niet duidelijk is of het causaliteitsbeginsel een rol speelt bij de beoordeling hiervan. Een wettelijke regeling zou kunnen uitmaken dat mededeling nodig is indien sprake is van een geringe verhoging van het risico, welke op een bepaalde proportionaliteitseis zou kunnen duiden. Preventieve garantieclausules kan men eventueel met behulp van Boek 6 BW buiten toepassing laten indien de betreffende clausule aan te merken is als een algemene voorwaarde en voor zover deze onredelijk bezwarend is. In geval van onduidelijkheid of onbegrijpelijkheid kan ook een kernbeding worden getoetst. In geval van preventieve garantieclausules is ook toepassing van het causaliteitsbeginsel zoals ook vastgesteld door de Hoge Raad. Het proportionaliteitsbeginsel is weliswaar in de literatuur voorgesteld - en door velen ook als mogelijk en wenselijk aangenomen - maar dit kan voorlopig nog niet een zeker houvast zijn nu de Hoge Raad zich hierover nog niet expliciet heeft uitgesproken. 19
2.5. Artikel 293 (oud) WvK en zijn toepassing op het hedendaagse verzekeringsrecht In het oude artikel 293 WvK was een specifieke regeling opgenomen op het gebied van risicoverzwaring. Deze regeling luidde als volgt: Indien een verzekerd gebouw eene andere bestemming verkrijgt en daardoor aan meerder brandgevaar wordt blootgesteld, zoo dat de verzekeraar, indien zulks vóór de verzekering had bestaan, hetzelve of in het geheel niet, of niet op dezelfde voorwaarden, zoude hebben verzekerd, houdt deszelfs verplichting op. Deze regeling was alleen van toepassing op brandverzekeringen. Op grond van het overgangsrecht blijkt dat deze bepaling van kracht blijft voor verzekeringen gesloten voor 1 januari. Een uitgebreide bespreking van dit artikel is naar mijn mening niet nodig nu in de literatuur al vele uiteenzettingen te vinden zijn omtrent de werking en de reikwijdte van dit artikel. 52 In dit verband is voornamelijk van belang dat artikel 293 WvK voorzag in een regeling specifiek bedoeld voor brandverzekeringen en dat ook dit weer gespecificeerd werd in gevallen waarbij sprake was van een bestemmingswijziging. Deze bepaling is dan ook niet van toepassing voor de meeste verzekerden, vooral nu alleen de gevallen waarbij de verzekeringsovereenkomst dateert van vóór 2006 in aanmerking komen voor de toepassing hiervan. De bescherming die op dit moment uit deze regeling voortvloeit kan in mijn ogen dan ook als minimaal worden beschouwd. Wel kan de jurisprudentie over artikel 293 (oud) WvK dienen als inspiratie van een algemene wettelijke regeling in het verzekeringsrecht. Zo is in het Modalfa-arrest bepaald dat, indien de wijziging inmiddels ongedaan is gemaakt, toepassing van dit artikel niet meer mogelijk is. 53 In ditzelfde arrest is naar voren gekomen dat toepassing niet mogelijk is indien de verzekeraar op de hoogte was van de verandering en de overeenkomst ongewijzigd voortzet, zo ook indien er onvoldoende causaal verband bestaat tussen de bestemmingswijziging en het risico dat zich 52 Zie bijv.: Hendrikse/Rinkes 2009, p. 67-74, Hendrikse/Huizen/Rinkes 2008, p. 390-396. 53 HR 19 mei 1995, NJ 1995, 498, r.o. 3.3.2. 20
heeft verwezenlijk. Dit laatste vinden we zoals hiervoor besproken ook nu terug in de jurisprudentie over preventieve garantieclausules. Mij lijkt dat deze rechtspraak blijft gelden voor gevallen waar risicoverzwaring onderwerp is van het geschil, of dit nu wettelijk geregeld is of dat het om polisvoorwaarden. Een verzekerde zal naar mijn mening op grond van deze jurisprudentie in een geval waarbij een verzekeraar op de hoogte was van de risicoverzwaring, maar hier zelf niets mee deed, niet zonder dekking komen te zitten. 21
Hoofdstuk 3: Is een regeling voor risicoverzwaring wel te vinden bij onze buurlanden? Nu ik in mijn scriptie de vraag stel of een wettelijke regeling gewenst is heb ik onderzocht of in het Duitse en Belgische recht niet een wettelijke regeling te vinden is die wij (voor een deel) in onze Nederlandse wet over zouden kunnen nemen. Ik zal daarbij alleen ingaan op de gegeven rechtsregels en de literatuur en rechtspraak buiten beschouwing laten, deze gaan voorbij de reikwijdte van mijn scriptie. Duits recht Allereerst begin ik met het Duitse recht waar risicoverzwaring geregeld is in de artikelen 23-28 en 31 Gesetz über den Versicherungsvertrag (hierna: VVG). In 23 VVG is onder 1. bepaald dat de verzekerde zonder toestemming van de verzekeraar geen risicoverzwaring in het leven mag roepen noch mag hij dit aan een derde toestaan. Indien zich toch een risicoverzwaring voordoet, dient de verzekerde dit krachtens het tweede punt van 23 VVG zo spoedig mogelijk te melden aan de verzekeraar. In het derde punt van dat artikel wordt ook rekening gehouden met de situatie dat de risicoverzwaring gebeurt buiten de wil van de verzekerde om; ook in dat geval dient deze zo spoedig mogelijk mededeling te doen aan de verzekeraar. Indien hieraan door de verzekerde geen gevolg wordt gegeven is in 24 VVG punt 1 de mogelijkheid opgenomen voor de verzekeraar om de overeenkomst onmiddellijk op te zeggen indien sprake was van opzet of grove nalatigheid, en in alle andere gevallen opzeggen met een opzegtermijn van één maand ( punt 2 van dat artikel). Dit recht vervalt volgens het derde punt indien de verzekeraar na kennis genomen te hebben van het verzwaarde risico niet binnen een maand opzegt. Deze laatste regel kan in vergelijking met de Nederlandse rechtspraak omtrent artikel 293 (oud) WvK als passend in ons systeem gezien worden, omdat er op dat moment van uitgegaan kan worden dat de verzekeraard akkoord is gegaan met de risicoverzwaring. In plaats van het opzeggen van de verzekeringsovereenkomst kan de verzekeraar krachtens 25 VVG ook kiezen voor het verhogen van de premie of het veranderen van de dekking. Dit artikel geeft wel in het tweede punt de mogelijkheid voor de verzekerde om zelf te overeenkomst op te zeggen als de verhoging hoger is dan tien procent. 22
Onder betaling van de verzekerde som kan de verzekeraar echter in de meeste gevallen echter niet uitkomen. Dit is alleen anders indien de verzekerde zich schuldig maakt aan opzet, zo blijkt uit 26 punt 1 VVG. Indien geen sprake is van opzet, maar wel van grove schuld ( grob fahrlässig ) kan de dekking worden verlaagd, overeenkomstig de verhouding die deze heeft met het verzwaarde risico. Indien de risicoverzwaring echter niet zijn oorzaak vond in de schuld van de verzekerde is de verzekeraar onverkort verplicht uit te keren. Ook dient uitgekeerd te worden indien het schadeveroorzakend voorval en de risicoverzwaring zich beide binnen een maand tijd hebben afgespeeld. 27 VVG bepaalt dat het bovenstaande niet van toepassing is wenn nur eine unerhebliche Erhöhung der Gefahr vorliegt oder wenn nach den Umständen als vereinbart anzusehen ist, dass die Gefahrerhöhung mitversichert sein soll. In 28 is bepaald dat indien sprake is van schending van een contractuele verplichting van de verzekerde de verzekeraar in geval van opzet het recht heeft de verzekeringsovereenkomst binnen een maand na kennisname hiervan, zonder enige aankondiging hiervan (lees: direct) op te zeggen. Vervolgens wordt bepaald dat indien was overeengekomen dat de verzekerde bij niet-naleving van zijn verplichtingen geen recht zou hebben op uitkering, de verzekeraar hiertoe niet verplicht is, wederom alleen indien het gaat om opzet. In geval van grove nalatigheid dient de verzekeraar wel uit te keren, maar mag hij wel in verhouding (lees: redelijkheid) de uitkering verminderen. De bewijslast voor de vraag of sprake is van opzet of grove schuld ligt bij de verzekerde. Hierbij kan dus gezegd worden dan sprake is van een wettelijk vermoeden ten nadele van de verzekerde. 54 In het derde lid van dit artikel wordt de verzekeraar verplicht om uit te keren indien geen sprake is van causaal verband tussen de overeengekomen verplichting en de oorzaak van de schade; dit is alleen anders indien de verzekerde de opzet had om te misleiden. Zoals eerder gezegd, kennen ook wij een dergelijk vereiste voor causaal verband op basis van de jurisprudentie. Vervolgens wordt in de vierde lid van paragraaf 28 aangegeven dat de verzekeraar wel verplicht is om de verzekerde schriftelijk op de hoogte te stellen van de gevolgen die kunnen ontstaan indien deze zich niet aan de verplichtingen houdt. Een dergelijke verplichting is in de Nederlandse literatuur en rechtspraak ook eerder aangenomen. 54 Hendrikse/Rinkes 2009, p. 31. 23
Tot slot wordt in het vijfde lid bepaald dat opzegging in geval van niet-nakoming van een verplichting alleen dan mogelijk is indien dit schriftelijk in de verzekeringsovereenkomst is opgenomen (zie ook 32 ). 32 VVG bepaalt ten slotte dat van de hierboven genoemde artikelen (met uitzondering van 28 lid 5 VVG) niet ten nadele van de verzekerde mag worden afgeweken. Belgisch recht In het Belgische recht is risicoverzwaring geregeld in de Wet van 25 juni 1992 op de Landverzekeringsovereenkomsten. In deze wet is in artikel 26 risicoverzwaring geregeld in drie leden. Het eerste lid maakt duidelijk dat levensverzekeringen, ziekteverzekeringen en kredietverzekeringen niet vallen onder de werking van dat artikel. Daarnaast wordt gezegd dat de verzekerde verplicht is mededeling te doen van feiten en omstandigheden welke van dien aard zijn dat zij een aanmerkelijke en blijvende verzwaring zullen vormen van het risico welke is verzekerd. Vervolgens wordt bepaald: Wanneer gedurende de loop van een verzekeringsovereenkomst (..) het risico dat het verzekerde voorval zich voordoet zo verzwaard is dat de verzekeraar, indien die verzwaring bij het sluiten van de overeenkomst had bestaan, op andere voorwaarden zou hebben verzekerd, moet hij binnen een termijn van een maand, te rekenen vanaf de dag waarop hij van de verzwaring kennis heeft gekregen, de wijziging van de overeenkomst voorstellen met terugwerkende kracht tot de dag van de verzwaring. Ook in de Belgische wetgeving is dus de mogelijkheid gecreëerd voor de verzekeraar om binnen een maand met terugwerkende kracht de verzekeringsvoorwaarden aan te passen. Alleen indien de verzekeraar kan bewijzen dat hij de verzekeringsovereenkomst nooit zou hebben gesloten kan hij binnen een maand opzeggen. Opzegging is voor de verzekeraar alleen dan nog mogelijk als de verzekerde het verhogingsvoorstel afwijst of als deze daar binnen een maand niet op reageert. In de Belgische wetgeving is het op dit punt dus anders geregeld: de verzekeraar heeft niet in elk geval de keus om of de premie te verhogen dan wel de verzekeringsvoorwaarden te wijzigen of om op te zeggen. 24
In het tweede lid van artikel 26 wordt duidelijk gemaakt dat indien de verzekerde tijdig melding heeft gemaakt en een eventuele wijziging of opzegging nog niet is ingetreden de verzekerde recht behoudt op uitkering van de verzekerde som indien de schade al is ingetreden. In het derde lid is geregeld hoe te handelen indien de verzekerde niet voldaan heeft aan de vereiste mededelingsplicht. Gehele uitsluiting van betaling kan alleen plaatsvinden indien de verzekerde met bedrieglijk opzet heeft gehandeld. De verzekeraar is in dat geval ook gerechtigd de betaalde premies tot zover te behouden als vorm van schadevergoeding. In het geval dat de verzekerde zelf niet te verwijten valt dat deze geen (tijdige) mededeling heeft gedaan is uitkering verplicht; ook in geval dat de verzekerde geen melding heeft gedaan (zonder opzet) is uitkering verplicht, maar deze mag wel verminderd worden in verhouding met het verzwaarde risico. Ook hier is dus net als in het Duitse recht aansluiting gezocht bij een evenredige en/of billijke vorm van uitkering in geval van niet-nakoming van de mededelingsplicht. De Belgische wetgeving gaat echter nog een stapje verder en geeft de verzekeraar de mogelijkheid om aan te tonen dat hij nimmer de overeenkomst zou zijn aangegaan indien hij op de hoogte was van de bestaande risicoverzwaring. Indien de verzekeraar dit kan aantonen, is hij slechts verschuldigd uit te keren de premies die tot dan betaald zijn door de verzekerde. Doordat de wetgever hier spreekt van een verzwaring die van aard is een blijvende en aanmerkelijke verzwaring van het risico te doen bewerkstellingen is ook hier aan te nemen dat geringe en onbeduidende gevallen van risicoverzwaring buiten de toepassing van de wet vallen. Dit hebben wij eerder ook kunnen zien in het Duitse 27 VVG. De Belgische regeling wordt in mijn ogen gesierd door haar eenvoud. Uit de regeling blijkt duidelijk wat de verplichtingen zijn van de verzekerde (namelijk zo snel mogelijk mededeling doen van een duidelijk sprekend en blijvend geval van risicoverzwaring) en zijn er ook duidelijke rechten voor de verzekeraar ingeval mededeling plaatsvindt. Doordat de verzekeraar niet gemakkelijk de kans krijgt om de verzekeringsovereenkomst op te zeggen of onder algehele betaling uit te komen, lijkt deze regeling mij een goede 25
belangenafweging weer te geven, waarin zowel de belangen van de verzekerde als die van de verzekeraar duidelijk (en in mijn ogen evenwichtig) naar voren komen. Ook heeft de Belgische wetgever er blijkbaar voor gekozen om, in tegenstelling tot de Duitse wet, geen regeling op te nemen inzake de preventieve garantieclausules. In het Nederlandse recht zou een dergelijke regeling ook niet dienen te worden opgenomen, omdat hiervoor de bepalingen omtrent de algemene voorwaarden en de jurisprudentie op de duidelijkheid, begrijpelijkheid en duidelijke formulering van de gevolgen hiervan, voldoende bescherming zouden kunnen bieden voor de verzekerde, terwijl het voor de verzekeraar van belang is om in zijn voorwaarden bedingen op te kunnen nemen die voor hem de kans verkleinen dat het risico zich zal voordoen. 26