De aansprakelijkheid van niet-uitvoerende bestuurders in een monistisch stelsel

FACULTEIT DER RECHTSGELEERDHEID Masterscriptie De aansprakelijkheid van niet-uitvoerende bestuurders in een monistisch stelsel De juridische verschillen tussen de mogelijke aansprakelijkheid op grond van art. 2:9 BW en art. 2:138/248 BW van commissarissen in een duaal stelsel en niet-uitvoerende bestuurders in een monistisch stelsel. Begeleider: mw. dr. J. Roest Door: Studentnummer: 5601444 Master: Privaatrechtelijke Rechtspraktijk Datum: 5 januari 2013

Inhoudsopgave 1. Inleiding - 4-2. De taken, verantwoordelijkheden en taakverdeling van het bestuur en de raad van commissarissen in een duaal stelsel. - 6-2.1 De taken, verantwoordelijkheden en taakverdeling van het bestuur in een duaal stelsel. - 6-2.2 De taken, verantwoordelijkheden en taakverdeling van de raad van commissarissen in een duaal stelsel. - 9-3. De taken, verantwoordelijkheden en taakverdeling van het bestuursorgaan in een monistisch stelsel. - 14-3.1 De taken en verantwoordelijkheden van het bestuursorgaan in een monistisch stelsel. - 14-3.2 De taakverdeling over de verschillende bestuurders in een monistisch stelsel. - 17-4. Interne aansprakelijkheid op grond van art. 2:9 BW. - 21-4.1 Het aansprakelijkheidsregime van bestuurders op grond van art. 2:9 BW. - 21-4.2 De disculpatiemogelijkheden van bestuurders. - 24-4.3 Het aansprakelijkheidsregime van commissarissen op grond van art. 2:9 BW. - 26-4.4 De disculpatiemogelijkheden van commissarissen. - 28-4.5 De juridische verschillen tussen aansprakelijkheid op grond van art. 2:9 BW tussen commissarissen in een duaal stelsel en niet-uitvoerende bestuurders in een monistisch stelsel. - 29-5. Externe aansprakelijkheid op grond van art. 2:138/248 BW. - 32-5.1 Het aansprakelijkheidsregime van bestuurders op grond van art. 2:138/248 BW. - 32-5.2 De disculpatiemogelijkheden van bestuurders. - 35-2

5.3 Het aansprakelijkheidsregime van commissarissen op grond van art. 2:138/248 BW. - 37-5.4 De disculpatiemogelijkheden van commissarissen. - 39-5.5 De juridische verschillen tussen aansprakelijkheid op grond van art. 2:138/248 BW tussen commissarissen in een duaal stelsel en niet-uitvoerende bestuurders in een monistisch stelsel. - 40-6. Enkele aanbevelingen ter verlichting van het aansprakelijkheidsrisico van - 43 - niet-uitvoerende bestuurders. 7. Conclusie - 45-8. Literatuurlijst - 48-8.1 Boeken - 48-8.2 Tijdschriftartikelen - 49-8.3 Kamerstukken - 51-8.4 Wetten en besluiten - 52-9. Jurisprudentielijst - 53-3

1. Inleiding Op 6 juni 2011 is de Wet tot wijziging van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van regels over bestuur en toezicht in naamloze en besloten vennootschappen (hierna: Wet bestuur en toezicht ) gepubliceerd. 1 Ten gevolge van deze wet is Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW ) op een aantal belangrijke punten gewijzigd. Op 27 september 2012 is de Wet tot wijziging van boek 2 van het BW ter verduidelijking van de artikelen 297a en 297b (hierna: Reparatiewet ) gepubliceerd in het Staatsblad. 2 Deze wet strekt tot verbetering van de regeling tot beperking van het aantal toezichthoudende functies dat een bestuurder of commissaris van een grote N.V., B.V. of stichting mag bekleden. 3 De Wet bestuur en toezicht en de Reparatiewet zijn op 1 januari 2013 in werking getreden. 4 De Wet bestuur en toezicht introduceert bepalingen in geval een bestuurder of toezichthouder een belang heeft dat tegenstrijdig is aan het belang van de vennootschap alsmede bepalingen omtrent het beperken van het aantal commissariaten en bestuursfuncties bij grote rechtspersonen. De wet bevat tevens regels omtrent een evenwichtige verdeling van de zetels van het bestuur en de raad van commissarissen over vrouwen en mannen. Ook wordt in de Wet bestuur en toezicht een wettelijke basis gelegd voor het monistisch bestuursmodel. 5 Dit onderzoek heeft betrekking op het monistisch bestuursmodel en zet uiteen wat de juridische verschillen zijn tussen de mogelijke aansprakelijkheid van commissarissen in een duaal bestuursmodel en niet-uitvoerende bestuurders in een monistisch bestuursmodel. De Wet bestuur en toezicht geeft de mogelijkheid om bij de statuten een one-tier board (monistisch bestuursmodel) in te voeren. De wet heeft niet geleid tot introductie van een monistisch bestuursmodel, maar tot een verbeterde wettelijke invulling daarvan. Ook op grond van het recht voor de invoering van de Wet bestuur en toezicht was een monistisch model toegestaan, tenzij er sprake was van een structuurvennootschap. 6 In een monistisch bestuursmodel vervalt de functie van commissaris en worden de taken van de commissaris vervuld door 1 Wet van 6 juni 2011, Stb. 2011, 275. 2 Wet van 27 september 2012, Stb. 2012, 440. 3 Wet van 27 september 2012, Stb. 2012, 440 en Kuijpers 2012, p. 516. 4 Besluit van 4 oktober 2012, Stb. 2012, 455 en Besluit van 4 oktober 2012, Stb. 2012, 456. 5 Wet van 6 juni 2011, Stb. 2011, 275. 6 Kamerstukken I, 2010/11, 31 763, nr. C, p. 1. 4

personen in het bestuursorgaan. Als voordeel van het monistische systeem wordt genoemd dat bestuurders vaak eerder en meer informatie krijgen dan de raad van commissarissen. Ook zouden bestuurders meer betrokken zijn bij de gang van zaken binnen de onderneming en zou een monistisch bestuur slagvaardiger kunnen optreden. 7 Het kabinet heeft met de invoering van de Wet bestuur en toezicht ten doel het Nederlandse vestigingsklimaat aantrekkelijker te maken voor ondernemingen. In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel wordt vermeldt dat de wet bijdraagt aan het vergroten van de bruikbaarheid van de rechtsvorm van de naamloze vennootschap en de besloten vennootschap in nationale en internationale ondernemingsverhoudingen. 8 In het Verenigd Koninkrijk kan men kiezen tussen een monistisch en dualistisch bestuursmodel. Dit geldt tevens voor Frankrijk, Zwitserland en Italië. De meeste ondernemingen in deze landen kiezen voor het monistische model. 9 Ook in de Verenigde Staten is het monistische bestuursmodel gangbaar. 10 Dit onderzoek zet de verschillen uiteen tussen de mogelijke aansprakelijkheid van commissarissen in een duaal stelsel en niet-uitvoerende bestuurders in een monistisch stelsel. Hierbij zal de aansprakelijkheid op grond van art. 2:9 BW (interne aansprakelijkheid) en de aansprakelijkheid op grond van art. 2:138/248 BW (externe aansprakelijkheid) worden behandeld. De mogelijke aansprakelijkheid van toezichthouders op grond van art. 2:139 BW en op grond van onrechtmatige daad (art. 6:162 BW) valt buiten het bestek van dit onderzoek. In dit onderzoek zal eerst worden ingegaan op de taken, verantwoordelijkheden en taakverdeling van het bestuur en de raad van commissarissen in een duaal stelsel. In hoofdstuk 3 zal worden ingegaan op de taken en verantwoordelijkheden van het bestuursorgaan in een monistisch stelsel en de taakverdeling over de verschillende bestuurders. Vervolgens wordt in de hoofdstukken 4 en 5 het aansprakelijkheidsregime van bestuurders en toezichthouders op grond van art. 2:9 en art. 2:138/248 BW uiteengezet. Hierbij komen de disculpatiemogelijkheden aan de orde. Hoofdstuk 6 bevat enkele aanbevelingen om het aansprakelijkheidsrisico van niet-uitvoerende bestuurders enigszins te beperken. Hoofdstuk 7 bevat de conclusie betreffende de juridische verschillen tussen de mogelijke aansprakelijkheid op grond van art. 2:9 BW en art. 2:138/248 BW van commissarissen in een duaal stelsel en niet-uitvoerende bestuurders in een monistisch stelsel. 7 Kamerstukken II, 2008/09, 31 763, nr. 3. 8 Kamerstukken II, 2008/09, 31 763, nr. 3, p. 1. 9 Calkoen 2012, p. 65. 10 Keukens en Vissers 2012, p. 81. 5

2. De taken, verantwoordelijkheden en taakverdeling van het bestuur en de raad van commissarissen in een duaal stelsel. 2.1 De taken, verantwoordelijkheden en taakverdeling van het bestuur in een duaal stelsel. Taken en verantwoordelijkheden Op grond van art. 2:139/239 BW is het bestuur belast met het besturen van de vennootschap. Deze bestuursbevoegdheid is beperkt tot handelingen die binnen het doel van de vennootschap vallen (art. 2:7 BW). Bij de vervulling van hun taak dienen bestuurders zich te richten naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming (art. 2:129/239 lid 5 BW). In de Corporate Governance Code 2008 ( Code Frijns ) is onder Principe II een nadere omschrijving te vinden van de taken en verantwoordelijkheden van het bestuur. Beursvennootschappen dienen de Code Frijns na te leven of in hun jaarverslag uit te leggen waarom de Code niet wordt nageleefd. De Code Frijns bevat principes die kunnen worden opgevat als breed gedragen algemene opvattingen over goede corporate governance. De Code geeft ook inhoud aan de eisen die voortvloeien uit art. 2:9 BW; de eisen van behoorlijke taakvervulling waartoe elke bestuurder gehouden is. 11 Principe II van de Code omschrijft de taken en verantwoordelijkheden van het bestuur als volgt: Het bestuur is belast met het besturen van de vennootschap, hetgeen onder meer inhoudt dat het verantwoordelijk is voor de realisatie van de doelstellingen van de vennootschap, de strategie met het bijbehorende risicoprofiel, de resultatenontwikkeling en de voor de onderneming relevante maatschappelijke aspecten van ondernemen. Het bestuur legt hierover verantwoording af aan de raad van commissarissen en aan de algemene vergadering. (...) Het bestuur verschaft de raad van commissarissen tijdig alle informatie die nodig is voor de uitoefening van de taak van de raad van commissarissen. Het bestuur is verantwoordelijk voor de naleving van alle relevante wet- en regelgeving, het beheersen van de risico s verbonden aan de ondernemingsactiviteiten en voor de financiering van de vennootschap. Het bestuur rapporteert hierover aan en bespreekt de interne risicobeheersingsen controlesystemen met de raad van commissarissen en de auditcommissie. Het vaststellen van algemeen en financieel beleid en toezien op de dagelijkse gang van zaken binnen de vennootschap behoren tot de kerntaken van het bestuur. De verplichting van het 11 HR 9 juli 2010, NJ 2010, 544 (ASMI), m. nt. P. van Schilfgaarde. 6

bestuur tijdig een jaarrekening en een jaarverslag op te maken is van groot belang (art. 2:101/210 BW). 12 Bij het bestuur ligt het initiatief voor het interne functioneren van de vennootschap. Het bestuur heeft daartoe een aantal bevoegdheden op grond van de wet: het voorbereiden en oproepen van de algemene vergadering (art. 2:109/219 BW), de algemene vergadering van inlichtingen voorzien (art. 2:107/217 lid 2 BW) en het klaarmaken van voorstellen voor de algemene vergadering van aandeelhouders. In de aandeelhoudersvergadering hebben de bestuurders een raadgevende stem (art. 2:117/227 lid 4 BW). Het bestuur heeft tevens als taak om besluiten van de aandeelhoudersvergadering uit te voeren. Het bestuur dient zorg te dragen dat de aandeelhouders en de commissarissen het beleid van het bestuur kunnen controleren en verschaft hen hiertoe tijdig alle informatie die voor de uitoefening van hun taak van belang is. Het bestuur dient deze informatie ook ongevraagd te verschaffen. 13 Het bestuur vertegenwoordigt tevens de vennootschap, onbeperkt en onvoorwaardelijk, voor zover uit de wet niet anders voortvloeit (art. 2:130/240 BW). De statuten kunnen bepalen dat de bevoegdheid tot vertegenwoordiging slechts toekomt aan een of meer bestuurders of dat een bestuurder de vennootschap alleen met medewerking van een andere bestuurder mag vertegenwoordigen (art. 2:130/240 lid 2 BW). In de statuten kunnen beperkingen worden opgenomen met betrekking tot de bevoegdheden van het bestuur, ook is het mogelijk om bestuursbevoegdheden statutair uit te breiden (art. 2:25 BW). Dit is alleen toegestaan voor zover het niet gaat om dwingende bepalingen. Het is niet geoorloofd om de bevoegdheden van het bestuur zodanig te beperken dat er van enige autonome bestuursbevoegdheid niets meer overblijft. 14 Deze autonomie van het bestuur houdt in dat het bestuur geen instructies hoeft op te volgen van de algemene vergadering van aandeelhouders of enig ander orgaan van de onderneming. 15 Bij het ontbreken van een wettelijke of statutaire regeling bestaat geen goedkeuringsrecht van de vergadering van aandeelhouders. Ook bestaat geen consultatieplicht van het bestuur enkel op grond van regels van ongeschreven recht. Een goedkeuringsrecht van de algemene vergadering 12 Asser/Maeijer, van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009, nr. 392. 13 Asser/Maeijer, van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009, nr. 492. 14 Van Schilfgaarde 2009, p. 155. 15 HR 21 januari 1955, NJ 1959, 431 (Forumbank), m. nt. H.E. Bröring. 7

bestaat wel indien sprake is van de gevallen genoemd in art. 2:107a BW. 16 Dit artikel heeft geen externe werking; rechtshandelingen verricht door het bestuur zonder voorafgaande goedkeuring van de aandeelhouders kunnen niet door derden worden aangetast (art. 2:107a lid 2 BW). De redelijkheid en billijkheid kunnen niet leiden tot een ruime uitleg van art. 2:107a BW, zoals de Hoge Raad heeft bepaald in het arrest ABN Amro. 17 De autonomie van het bestuur is in die zin wel beperkt, gezien de weigering van een bestuurder om een door de algemene vergadering van aandeelhouders gewenst beleid te voeren onder bepaalde omstandigheden een redelijke grond kan opleveren voor ontslag. 18 Taakverdeling De bestuurstaak is een taak van de bestuurders tezamen, waar iedere bestuurder voor verantwoordelijk is; het beginsel van collegiale besluitvorming. 19 In het arrest Mast Holding is bepaald dat iedere bestuurder afzonderlijk kan worden aangesproken door de algemene vergadering van aandeelhouders voor zijn aandeel in het gevoerde beleid. 20 De wet erkent expliciet de mogelijkheid om een taakverdeling te maken binnen het bestuur. Er kan bijvoorbeeld bij de vennootschap een financieel en een technisch directeur zijn. 21 Art. 2:9 BW vermeldt hierover dat tot de taak van de bestuurder alle bestuurstaken behoren die niet bij of krachtens de wet of de statuten aan een of meer andere bestuurders zijn toebedeeld. Voor deze negatieve formulering is gekozen om te voorkomen dat taken bij de taakverdeling tussen wal en schip vallen omdat zij niet uitdrukkelijk zijn toegedeeld, zoals te lezen is in de memorie van toelichting bij de Wet bestuur en toezicht. 22 Dit betekent dat als een taak wordt toebedeeld aan een bepaalde bestuurder, deze bestuurder geen extra taak heeft, maar dat de andere bestuurders deze taak niet meer in hun takenpakket hebben. De taakverdeling kan bij of krachtens de wet of de statuten (art. 2:9 lid 1 BW) geschieden. Dit betekent dat de taakverdeling zijn grondslag kan vinden in een reglement of bestuursbesluit. Voordeel hiervan is dat aanpassing van de taakverdeling niet zal hoeven leiden tot wijziging van 16 HR 13 juli 2007, NJ 2007, 434 (ABN Amro), m. nt. J.M.M. Maeijer. 17 HR 13 juli 2007, NJ 2007, 434 (ABN Amro), m. nt. J.M.M. Maeijer. 18 HR 4 december 1992, NJ 1993, 271 (Mast Holding), m. nt. J.M.M. Maeijer. 19 Asser/Maeijer, van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009, nr. 417. 20 HR 4 december 1992, NJ 1993, 271 (Mast Holding), m. nt. J.M.M. Maeijer. 21 De Groot 2011, p. 21. 22 Kamerstukken II, 2008/09, 31 763, nr. 3, p. 7. 8

de statuten. 23 Een taakverdeling binnen het bestuur brengt in de bevoegdheid en in de gezamenlijke (collegiale) verantwoordelijkheid overigens geen wijziging. Iedere bestuurder blijft verantwoordelijk voor de taakuitoefening door het bestuur en voor besluiten genomen door het bestuursorgaan. 24 Van de bestuurders die niet zijn belast met een bepaalde taak wordt verwacht dat zij toezicht uitoefenen op de bestuurder die deze taak wel in zijn takenpakket heeft. Het gevolg van een verdeling van taken binnen het bestuursorgaan is dat er informatieasymmetrie ontstaat. De bestuurder die de taak uitvoert zal in de regel over meer informatie beschikken dan de andere bestuurders. De andere bestuurders zullen er op moeten vertrouwen dat de uitvoerende bestuurder zijn taak naar behoren zal verrichten, maar zullen hier ook op moeten toezien. 25 Verschillende auteurs betogen dat het bestuur weliswaar zijn taken kan verdelen, maar dat de kerntaken van het bestuur niet kunnen worden toebedeeld aan een bepaalde bestuurder. Tot de kerntaken worden in ieder geval gerekend het bepalen van algemeen en financieel beleid. Per onderneming zal beoordeeld moeten worden welke taken behoren tot de kerntaken en welke taken ten behoeve van de efficiëntie aan een bepaalde bestuurder kunnen worden toegewezen. 26 Het feit dat een taak niet tot het pakket van een bestuurder behoort, kan een rol spelen bij disculpatie van aansprakelijkheid. 27 De aansprakelijkheid van bestuurders op grond van onbehoorlijke taakvervulling komt nader aan de orde in hoofdstuk 4 en 5. 2.2 De taken, verantwoordelijkheden en taakverdeling van de raad van commissarissen in een duaal stelsel. Taken en verantwoordelijkheden Bij de gewone NV en BV is een raad van commissarissen geen verplicht voorgeschreven orgaan; commissarissen dienen slechts te worden benoemd indien de statuten bepalen dat er commissarissen moeten zijn (art. 2:140/250 BW). Een verplichting tot het instellen van een raad van commissarissen bestaat alleen bij de structuurvennootschap op grond van art. 2:158/268 BW. 23 Kamerstukken II, 2008/09, 31 763, nr. 3, p. 8. 24 Melchers 2009, p. 27. 25 Dumoulin 2005, p. 266. 26 Dumoulin 2012, p. 495 en Huizink 2011, onder 7.4. 27 HR 10 januari 1997, NJ 1997, 360 (Staleman/Van de Ven), m. nt. J.M.M. Maeijer en Asser/Maeijer, van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009, nr. 513. 9

Bij de vervulling van hun taak dienen de commissarissen te handelen naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming, volgt uit art. 2:140/250 lid 2 BW. De basistaak van de raad van commissarissen is tweeledig. Ten eerste het toezicht houden op het beleid van het bestuur en op de algemene gang van zaken in de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. De tweede basistaak omvat het bestuur met raad terzijde staan (art. 2:140/250 lid 2 BW). Principe III.1 van de Code Frijns voegt daaraan toe dat de raad van commissarissen bij de vervulling van zijn taak ook de voor de onderneming relevante maatschappelijke aspecten betrekt. De raad van commissarissen is daarbij verantwoordelijk voor kwaliteit van zijn eigen functioneren. De raad van commissarissen dient op te passen dat hij niet op allerlei punten ongevraagd het bestuur adviseert, zeker indien het uitvoerend of dagelijks beleid van het bestuur betreft. De raad van commissarissen dient een zekere distantie te bewaren tot het bestuur. 28 Onder toezicht op het bestuursbeleid en de algemene gang van zaken wordt verstaan toezicht op de hoofdlijnen van het strategisch beleid, de algemene en financiële risico s en het beheers- en controlesysteem van de vennootschap. Commissarissen dienen tevens te waken over het functioneren, de kwaliteit en de continuïteit van het bestuur. 29 Best practice-bepaling III.1.6. van de Code Frijns bepaalt dat het toezicht bij beursvennootschappen naast bovengenoemde onderwerpen ook omvat: de realisatie van de ondernemingsdoelstellingen, het financiële verslaggevingsproces, de naleving van de wet- en regelgeving en de verhouding met de aandeelhouders. In het algemeen wordt aanvaard dat commissarissen bij niet-beursgenoteerde ondernemingen ook toezicht dienen te houden op deze onderwerpen. 30 Principe V.1 van de Code Frijns bepaalt dat het bestuur verantwoordelijk is voor de kwaliteit en de volledigheid van de openbaar gemaakte financiële berichten en dat de raad van commissarissen er op toe dient te zien dat het bestuur deze verantwoordelijkheid vervult. In het arrest Bodam Jachtservice heeft de Hoge Raad bepaald dat commissarissen niet zelf gehouden zijn de in art. 2:138/248 lid 2 BW bedoelde verplichtingen tot boekhouden, tot opmaken van de jaarrekening en tot openbaar maken daarvan na te leven, ook niet als het bestuur in de nakoming daarvan tekortschiet. Het is wel hun taak om op de nakoming door het bestuur van die 28 Asser/Maeijer, van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009, nr. 488. 29 Asser/Maeijer, van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009, nr. 487. 30 Asser/Maeijer, van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009, nr. 487. 10

verplichtingen toezicht te houden. Daartoe zullen zij zich door het bestuur moeten laten inlichten en het bestuur met betrekking tot de nakoming van deze verplichtingen moeten adviseren, en zo nodig moeten ingrijpen, bijvoorbeeld door een bestuurder te schorsen of zijn ontslag te bevorderen. 31 De rechtbank s-hertogenbosch overweegt in een zaak betreffende de aansprakelijkheid van commissarissen op grond van art. 2:138/248 BW dat toezicht geen inquisitie is: de raad van commissarissen is niet verplicht regelmatig te inspecteren of behoorlijk wordt boek gehouden of om te controleren of de jaarrekening inderdaad is gedeponeerd. 32 De rechtbank overweegt dat vooropgesteld moet worden dat de taak van de commissarissen een wezenlijk andere taak is dan die van de bestuurders. De commissarissen houden toezicht, moeten zich behoorlijk door het bestuur laten inlichten, maar zijn voor die informatie weer afhankelijk van het bestuur. De commissarissen dienen afstand te houden van de uitvoering van het bestuursbeleid. 33 Uit het arrest ASMI (enquêterecht) blijkt dat het niet verstrekken van voldoende informatie aan de aandeelhouders door de commissarissen en het niet voldoende creëren van transparantie kan leiden tot onbehoorlijke taakvervulling van de commissarissen. 34 Ook dienen commissarissen indien er sprake is van een risicovol beleid van het bestuur meer dan de normale alertheid te betrachten om te kunnen voldoen aan hun toezichthoudende taak. Zij dienen niet langer genoegen te nemen met de informatie die door het bestuur aan hen wordt verstrekt, maar de commissarissen dienen aanvullende informatie te vragen en kritische vragen te stellen. Ook kan het wenselijk zijn dat de raad zich laat bijstaan door eigen adviseurs, zo blijkt uit het arrest Laurus (enquêterecht). 35 Enig wantrouwen wordt verwacht van een commissaris, omdat hij een kritische rol dient te bekleden binnen de vennootschap. Timmerman verkiest wel de voorkeur voor vertrouwen boven het wantrouwen van adviseurs en andere personen. 36 Slagter stelt hiertegenover dat wantrouwen de voorkeur dient te hebben indien een bovennormaal rendement in het vooruitzicht wordt gesteld. 37 Een bijzondere aanleiding tot wantrouwen dient er te zijn in gevallen dat in het 31 HR 28 juni 1996, NJ 1997, 58 (Bodam Jachtservice), m. nt. J.M.M. Maeijer. 32 Rb. s-hertogenbosch, 9 november 2011, JOR 2012/74, m. nt. C.D.J. Bulten. 33 Rb. s-hertogenbosch, 9 november 2011, JOR 2012/74, m. nt. C.D.J. Bulten. 34 HR 9 juli 2010, NJ 2010, 544 (ASMI), m. nt. P. van Schilfgaarde. 35 HR 8 april 2005, NJ 2006, 443 (Laurus), m. nt. G. Van Solinge en Timmerman 2011, p. 261. 36 Timmerman 2011, p. 262. 37 Slagter 2011, p. 558. 11

verleden verschafte informatie onbetrouwbaar is gebleken of indien omtrent dezelfde gelegenheid verschillende adviezen worden gegeven. 38 Naast de tweeledige kerntaak toezicht en advies komen aan de raad van commissarissen meer bevoegdheden toe op grond van de wet. Op grond van art. 2:147/257 BW is de raad van commissarissen tevens bevoegd iedere bestuurder te allen tijde te schorsen, tenzij van deze bepaling in de statuten is afgeweken. Daarnaast is de raad van commissarissen bevoegd om, wanneer de algemene vergadering dit nalaat, aan een accountant de opdracht te geven de door het bestuur ontworpen jaarrekening te onderzoeken (art. 2:393 BW). Art. 2:109/219 BW geeft de commissarissen tevens de bevoegdheid de algemene vergadering van aandeelhouders bijeen te roepen. Van deze bevoegdheid kan statutair niet worden afgeweken. Tegenstrijdig belang De Wet bestuur en toezicht bevat ook een toevoeging aan art. 2:129/239 BW. Aan dit artikel zijn twee nieuwe leden toegevoegd die een nieuwe regeling introduceren op het gebied van tegenstrijdig belang tussen een bestuurder en de onderneming. Na inwerkingtreding van de wet neemt een bestuurder niet deel aan de beraadslaging en besluitvorming indien hij daarbij een direct of indirect persoonlijk belang heeft dat tegenstrijdig is met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Wanneer hierdoor geen bestuursbesluit kan worden genomen, wordt het besluit genomen door de raad van commissarissen. Indien ook een raad van commissarissen ontbreekt dan zal het besluit genomen dienen te worden door de algemene vergadering, tenzij de statuten anders bepalen (art. 2:129/239 lid 5 en 6 BW). 39 Structuurregeling Indien een vennootschap voldoet aan de voorwaarden genoemd in art. 2:152/262 BW, valt de vennootschap onder de structuurregeling. De structuurregeling is van toepassing op vennootschappen van een bepaalde omvang en bevat voorschriften op het gebied van de inrichting van de onderneming. Indien de vennootschap de omvang genoemd in art. 2:152/262 BW heeft bereikt, dan wordt er vanuit gegaan dat de daarmee verbonden onderneming zozeer 38 Slagter 2011, p. 558. 39 Asser/Maeijer, van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009, nr. 486 en Nienoord 2012, p. 141. 12

maatschappelijk van betekenis is dat de vrijheid van de ondernemer om de eigen structuur te kiezen, moet wijken voor het belang van de maatschappij bij goed en onafhankelijk toezicht. 40 Indien de structuurregeling op grond van de wet van toepassing is op de rechtspersoon, is een raad van commissarissen een verplicht orgaan (art. 2:158/268 BW). De raad van commissarissen van een structuurvennootschap heeft wettelijke bevoegdheden bij het goedkeuren van bepaalde bestuursbesluiten (art. 2:164/274 BW) en bij de benoeming, schorsing en het ontslag van bestuurders (2:162/272 BW). Taakverdeling In de statuten kunnen nog andere taken aan de commissarissen worden opgedragen, tenzij het gaat om bevoegdheden die naar hun aard het bestuur of de aandeelhouders toebehoren. Geregeld wordt in de statuten een bepaling opgenomen die goedkeuring van de raad van commissarissen verplicht voor het verrichten van bepaalde belangrijke bestuurshandelingen en bestuursbesluiten. 41 Het beginsel van collegiale besluitvorming is ook van toepassing op de raad van commissarissen. Dit principe laat onverlet dat het mogelijk is om een taakverdeling te maken. De verantwoordelijkheid voor toezicht op het algemene en financiële beleid van het bestuur is een kerntaak van de raad van commissarissen en deze taak kan niet aan een individuele commissaris worden gedelegeerd. 42 In de Corporate Governance Code is onder Best practice-bepaling III.1.1. te lezen dat de taakverdeling van de raad van commissarissen dient te worden neergelegd in een reglement. In het reglement moet de raad van commissarissen een passage opnemen voor zijn omgang met het bestuur, de algemene vergadering en de (centrale) ondernemingsraad. Het reglement dient vervolgens ook op de website van de vennootschap te worden geplaatst, zodat het ook voor derden mogelijk is om kennis te nemen van de taakverdeling van de raad van commissarissen. Bij de aansprakelijkheid op grond van onbehoorlijke taakvervulling van commissarissen kan de taakverdeling een rol spelen, net als bij de bestuurdersaansprakelijkheid. 43 De aansprakelijkheid van commissarissen komt nader aan de orde in hoofdstuk 4 en 5. 40 Kamerstukken II, 2008/09, 31 763, nr. 3, p. 4. 41 Slagter 2005, p. 237-240. 42 De Groot 2011, p. 166-167, 174. 43 Asser/Maeijer, van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009, nr. 513. 13

3. De taken, verantwoordelijkheden en taakverdeling van het bestuursorgaan in een monistisch stelsel. 3.1 De taken en verantwoordelijkheden van het bestuursorgaan in een monistisch stelsel. Het monistische bestuursmodel Zoals kort uiteengezet in de inleiding heeft het monistische bestuursmodel een bestuursorgaan waarin twee soorten bestuurders zitting hebben: uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders ( de toezichthouders ). De keuze voor een monistisch of dualistisch bestuursmodel hangt af van de voorkeur van de vennootschap en haar aandeelhouders. Twee omstandigheden die van belang kunnen zijn voor een keuze voor een monistisch model zijn: (i) de voorkeur van de algemene vergadering voor een monistisch bestuursmodel en (ii) de voorkeur van de raad van commissarissen in een moeilijke bedrijfseconomische situatie. Het eerste argument kan van belang zijn voor vennootschappen die buitenlandse aandeelhouders willen aantrekken en behouden. Het tweede argument is van belang indien er sprake is van een vennootschap die in zwaar weer terecht is gekomen, omdat de commissarissen in een monistisch stelsel meer en eerder informatie zouden ontvangen en daardoor in crisissituaties beter in staat zouden zijn om toezicht te houden. Wetenschappelijk is niet aangetoond dat het ene bestuurssysteem tot betere resultaten leidt dan het andere systeem. Actief en onafhankelijk toezicht kan zowel in een monistisch als in een dualistisch stelsel goed worden vorm gegeven; de keuze voor een bepaald stelsel hangt af van de voorkeur van de vennootschap. 44 Taken en verantwoordelijkheden De wettelijke bepalingen omtrent bestuurders gelden op grond van het beginsel van collectieve taakvervulling ook voor de niet-uitvoerende bestuurders in een monistisch stelsel. De nietuitvoerende bestuurders zijn samen met de uitvoerende bestuurders verantwoordelijk voor een goede invulling van het takenpakket van het bestuur (art. 2:129a/239a BW). Ook de structuurvennootschap kan kiezen voor een monistisch bestuursmodel op grond van art. 2:164a/274a BW. De Code Frijns stelt onder Best practice-bepaling III.8 dat de samenstelling en het functioneren van het bestuur waarvan zowel bestuurders deel uitmaken die zijn belast met de dagelijkse gang 44 Kamerstukken I, 2010/11, 31 763, nr. C, p. 3 en Nienoord 2012, p. 141. 14

van zaken als bestuurders die daarmee niet zijn belast, zodanig moeten zijn dat een behoorlijk en onafhankelijk toezicht door laatstgenoemden is gewaarborgd. De collectieve taakvervulling van een monistisch bestuur heeft ten gevolge dat de nietuitvoerende bestuurders meer betrokken zijn bij het uitoefenen van bestuurstaken dan commissarissen die zitting hebben in een apart orgaan. 45 De niet-uitvoerende bestuurders zijn betrokken bij de besluitvorming en bij het bepalen van strategie en beleid van de onderneming en hebben binnen het bestuur een even zware stem als de uitvoerende bestuurders. 46 De nietuitvoerende bestuurders nemen in principe deel aan elk besluit van het bestuur. In die gevallen waar de commissaris krachtens de wet of statuten geacht wordt zich niet met de dagelijkse leiding van de onderneming bezig te houden, valt deze dagelijkse leiding in beginsel wel onder het takenpakket van de niet-uitvoerende bestuurder. 47 In de memorie van toelichting bij de Wet bestuur en toezicht wordt ook erkend dat de taak van niet-uitvoerend bestuurder meer omvat dan de taak van de commissaris. De memorie van toelichting zegt hierover: er is niet gekozen voor de aanduiding toezichthoudend bestuurder omdat de taken van de niet-uitvoerend bestuurder meer omvatten dan advisering en toezicht houden in de bij ons tot op heden bekende zin. De bestuursleden die belast zijn met algemene bestuurstaken zullen meer dan de commissarissen actief betrokken zijn bij het algemene beleid van de vennootschap. Zij nemen immers deel aan en zijn direct verantwoordelijk voor de besluitvorming over de algemene beleidslijnen. 48 Vertegenwoordigingsbevoegdheid Commissarissen kunnen in beginsel de vennootschap niet vertegenwoordigen, de niet-uitvoerende bestuurders kunnen dit wel (art. 2:130/240 BW). Zoals nader besproken is in hoofdstuk 2, zijn de bevoegdheden van het bestuur omvangrijker dan de bevoegdheden van de raad van commissarissen. In tegenstelling tot de onbeperkte en onvoorwaardelijke bestuursbevoegdheid is de commissaris slechts bevoegd als dit specifiek volgt uit de wet of de statuten. 49 Indien de 45 Van Es 2007, p. 52. 46 Seinstra 2008, p. 59 en Nienoord 2012, p. 140. 47 Melchers 2009, p. 27. 48 Kamerstukken II, 2008/09, 31 763, nr. 3, p. 15, zie ook: Asser/Maeijer, van Solinge & Nieuwe Weme 2- II* 2009, nr. 424. 49 Melchers 2009, p. 27. 15

vennootschap het ongewenst vindt dat niet-uitvoerende bestuurders de vennootschap onbeperkt en onvoorwaardelijk kunnen vertegenwoordigen, is het mogelijk om de vertegenwoordigingsbevoegdheid statutair te beperken. Deze beperking kan eruit bestaan dat de bepaalde bestuurders de vennootschap slechts met medewerking van een andere bestuurder kunnen vertegenwoordigen. 50 Structuurregeling Indien een vennootschap die valt onder de structuurregeling kiest voor een monistisch bestuursmodel dienen de bepalingen die betrekking hebben op de raad van commissarissen te worden toegepast op de niet-uitvoerende bestuurders (art. 2:164a/274a lid 1 BW). Op grond van art. 2:162/272 BW benoemt de raad van commissarissen de bestuurders van een vennootschap die valt onder het structuurregime. Dit zal in een monistisch model gebeuren door de niet-uitvoerende bestuurders (art. 2:164a/274a lid 2 BW). Art. 2:164/274 BW bevat een goedkeuringsrecht van de raad van commissarissen omtrent bepaalde bestuursbesluiten. Dit artikel kan niet worden toegepast indien een keuze is gemaakt voor een monistisch stelsel, nu de niet-uitvoerende bestuurders deelnemen aan de besluitvorming omtrent de onderwerpen waar in een dualistisch stelsel goedkeuring voor is vereist door de commissarissen. 51 Indien het besluit wordt genomen door een of meerdere uitvoerende bestuurders omdat dit tot zijn/hun takenpakket behoort, wordt dit probleem ondervangen door art. 2:164a/274a lid 3 BW. Dit artikel bepaalt dat besluiten in de zin van art. 2:164/274 BW niet kunnen worden onttrokken aan de andere bestuurders ten gevolge van een taakverdeling. Lid 2 van art. 2:164a/274a BW bepaalt bovendien dat besluiten in de zin van art. 2:164/274 lid 1 BW de goedkeuring van de meerderheid van de niet-uitvoerende bestuurders vereisen. Het ontbreken van deze goedkeuring tast echter de vertegenwoordigingsbevoegdheid van het bestuur of de bestuurders niet aan (art. 2:164a/274a lid 4 BW). De Wet bestuur en toezicht maakt voor het monistisch bestuursmodel, onterecht volgens enkele auteurs, geen onderscheid tussen een volledig en een verzwakt structuurregime. Bij een vennootschap met een verzwakt regime verliest de algemene vergadering na invoering van het monistisch stelsel het recht om bestuurders te benoemen en te ontslaan. 52 50 Dumoulin 2005, p. 267. 51 Kamerstukken II, 2008/09, 31 763, nr. 6, p. 28. 52 Schoonbrood en Klein Bronsvoort 2011, p. 568, Van Olffen 2012, p. 485 en Holtzer in: Hijink e.a. 2009, p. 691. 16

Informatievoorziening door het bestuur Ten behoeve van de toezichthoudende rol van de niet-uitvoerende bestuurders dienen zij over voldoende informatie te beschikken om de uitvoerende bestuurders te kunnen controleren. Veelal wordt aangenomen dat de informatiepositie van een niet-uitvoerende bestuurder sterker is dan die van een commissaris. De niet-uitvoerende bestuurders beschikken vanwege hun rol als bestuurder over meer informatie dan de commissarissen in een duaal stelsel. 53 De niet-uitvoerende bestuurders beschikken tevens eerder over informatie dan de commissarissen, omdat zij de bestuursvergaderingen bijwonen. 54 De informatie die de niet-uitvoerende bestuurder verkrijgt, kan hem in staat stellen om vroegtijdig in het besluitvormingsproces toezicht te houden en het bestuur met raad ter zijde te staan. De raad van commissarissen in een duaal stelsel komt meestal pas in beeld indien het bestuur het besluit genomen heeft en de commissarissen daar, achteraf, toezicht op houden. 55 Doordat uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders beiden deel uit maken van het bestuursorgaan kan er onduidelijkheid rijzen over het takenpakket van de verschillende bestuurders. Derhalve zal bepaald dienen te worden welke taken welke bestuurder toebehoren. 56 3.2 De taakverdeling over de verschillende bestuurders in een monistisch stelsel. Verdeling van taken De uitvoerende bestuurders zijn in een monistisch bestuursmodel belast met specifieke uitvoerende taken van het bestuur. Hierbij valt te denken aan het financiële beheer, de in- en verkoop, het personeelsbeleid of het aansturen van een bepaald onderdeel van de vennootschap. Vaak wordt gezegd dat de uitvoerende bestuurder zich bezig houdt met de dagelijkse gang van zaken van de vennootschap. Ondernemingen hebben echter grote vrijheid bij het verdelen van bestuurstaken over de verschillende bestuurders. In de regel zullen de uitvoerende bestuurders de onderneming feitelijk aansturen en zullen de niet-uitvoerende bestuurders een meer toezichthoudende rol vervullen. Taken die niet specifiek aan een bestuurder worden toebedeeld, 53 Kamerstukken II, 2008/09, 31 763, nr. 6, p. 7. 54 Van Es 2007, p. 52. 55 Kamerstukken II, 2008/09, 31 763, nr. 6, p. 15. 56 Seinstra 2008, p. 60. 17

vallen onder de verantwoordelijkheid van alle bestuurders, zoals expliciet is bepaald in art. 2:9 lid 2 BW. 57 Lid 1 van art. 2:129a/239a BW bevat regels met betrekking tot de taakverdeling tussen de verschillende bestuurders: tot de taken van het bestuur die niet kunnen worden toebedeeld aan uitvoerende bestuurders behoren het voorzitterschap van het bestuur, het doen van voordrachten voor benoeming van een bestuurder en het vaststellen van de bezoldiging van uitvoerende bestuurders. De uitvoerende bestuurders mogen niet deelnemen aan de besluitvorming over het vaststellen van de bezoldiging van uitvoerende bestuurders (art. 2:129a/239a lid 2 BW). Expliciet wordt tevens bepaald dat de taak van de niet-uitvoerende bestuurders om toezicht te houden op de taakuitoefening door de uitvoerende bestuurders niet door een taakverdeling kan worden ontnomen aan de niet-uitvoerende bestuurders (art. 2:129a/239a lid 1 BW). De memorie van toelichting bij de Wet bestuur en toezicht geeft uitleg voor de keuze van de wetgever om voornoemde bevoegdheden te onttrekken aan de uitvoerende bestuurders: het gaat hier om taken die in een duaal stelsel zijn neergelegd bij de commissarissen en aansluiten bij hun taken toezicht en advies, alsmede om taken die gelet op een mogelijk belangenconflict niet uitsluitend worden toegekend aan een of meer uitvoerende bestuurders. 58 De taken die aan niet-uitvoerende bestuurders statutair zullen worden toebedeeld, zullen over het algemeen vergelijkbaar zijn met de taken van de raad van commissarissen in een duaal stelsel. 59 Bij of krachtens de statuten kan worden bepaald dat een of meer bestuurders rechtsgeldig kunnen besluiten omtrent zaken die tot zijn/hun taak behoren (art. 2:129a/239a lid 3 BW). De memorie van toelichting vermeldt dat met deze figuur in een praktische behoefte wordt voorzien. 60 Het besluit genomen door een of meer bestuurders valt wel onder de gezamenlijke verantwoordelijkheid van het bestuur. De overige bestuursleden dienen zich derhalve op de hoogte te stellen van de wijze waarop het besluit genomen is en de inhoud van het besluit en, zo nodig, in te grijpen. Een taakverdeling is geen ontheffing van de plicht van een bestuurder om de werkzaamheden en besluiten van zijn medebestuurders te controleren. De bestuurder die de bevoegdheid heeft gekregen om besluiten te nemen op een bepaald terrein dient zijn 57 Kamerstukken II, 2008/09, 31 763, nr. 6, p. 15. 58 Kamerstukken II, 2008/09, 31 763, nr. 3, p. 8. 59 Wezeman 2009, p. 111 en Dumoulin 2012, p. 492. 60 Kamerstukken II, 2008/09, 31 763, nr. 3, p. 17. 18

medebestuurders binnen een redelijke termijn te informeren over genomen besluiten, zo vloeit voort uit art. 2:8 BW. 61 Invoering bij de statuten De invoering van een monistisch bestuurssysteem kan uitsluitend bij de statuten plaatsvinden. In de statuten moet melding worden gemaakt van het feit dat taken worden verdeeld over uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders. Dit betekent dat bestaande vennootschappen hun statuten dienen aan te passen indien zij de keuze maken voor een monistisch bestuursmodel (art. 2:129a/239a lid 1 BW). Het wetsvoorstel had als uitgangspunt dat bij of krachtens de statuten kan worden bepaald dat de bestuurstaken kunnen worden verdeeld over uitvoerende en nietuitvoerende bestuurders. 62 De gedachte hierachter was dat de keuze voor een monistisch stelsel altijd een statutaire grondslag dient te hebben, maar dat de uitwerking van het systeem vorm kan krijgen in een bestuursreglement of besluit van het bestuur. De formulering in het wetsvoorstel had ten gevolge dat ook de keuze voor het monistische stelsel gemaakt kon worden krachtens de statuten. Dit werd geacht een te ingrijpende verandering te zijn, nu aandeelhouders van de ene op de andere dag geconfronteerd zouden kunnen worden met een anders bestuurssysteem. Naar aanleiding hiervan heeft de minister het wetsvoorstel bij nota van wijziging aangepast. 63 De invoering van een monistisch bestuurssysteem kan uitsluitend bij de statuten plaatsvinden. De overgang naar een monistisch stelsel en de daarmee gepaard gaande statutenwijziging is overigens niet kostbaar of ingewikkeld. Vaak volstaat het om de taken en bevoegdheden van de raad van de commissarissen over te hevelen naar de niet-uitvoerende bestuurders. 64 Blanco Fernandez en Van Olffen zijn van mening dat de tekst en wording van art. 2:129a/239a BW zich niet verzetten tegen de mogelijkheid van een facultatieve instelling van een monistisch stelsel. De facultatieve instelling wordt dan vorm gegeven door in de statuten te bepalen dat de bestuurstaken verdeeld kunnen worden over uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders. Dit betekent dat de algemene vergadering op een door haar gekozen moment tot instelling van een monistisch bestuur kan overgaan door benoeming van de verschillende bestuurders. Zolang de algemene vergadering dit nalaat is er sprake van een duaal stelsel. 65 61 Kamerstukken II, 2008/09, 31 763, nr. 6, p. 13. 62 Kamerstukken II, 2008/09, 31 763, nr. 2, p. 2. 63 Kamerstukken II, 2008/09, 31 763, nr. 6, p. 3. 64 Seinstra 2008, p. 60. 65 Blanco Fernandez 2012, p. 311 en Van Olffen 2012, p. 482. 19

De taakverdeling over de verschillende bestuurders hoeft op grond van art. 2:129a/239a lid 3 BW overigens niet statutair te geschieden. In het wetsartikel wordt vermeld dat krachtens de statuten kan worden bepaald dat een of meer bestuurders rechtsgeldig kunnen besluiten omtrent zaken die tot zijn respectievelijk hun taak behoren. Indien de taakverdeling niet bij de statuten, maar krachtens de statuten geschiedt, dient dit wel schriftelijk te gebeuren. Een uitwerking van de taakverdeling bij de statuten betekent dat de taakverdeling voor derden kenbaar is, omdat de statuten ter inzage liggen bij het handelsregister. Een uitwerking in de statuten betekent ook dat bij een verandering in de taakverdeling een statutenwijziging en een besluit van de vergadering van de aandeelhouders is vereist. Een statutaire regeling omtrent de taakverdeling kan een voordeel zijn indien men een scherpe bevoegdheidsverdeling wenselijk acht. 66 Besluiten die genomen worden in strijd met een statutaire regeling zijn immers nietig op grond van art. 2:14 BW, tenzij het gaat om bepalingen die het tot stand komen van besluiten regelen. Besluiten die genomen zijn in strijd met een regeling krachtens de statuten (bijvoorbeeld een reglement of besluit 67 ) zijn vernietigbaar op grond van art. 2:15 BW. 68 Een verplichte publicatie of openbaarmaking van de taakverdeling heeft de minister niet nodig geacht. Hirsch Ballin is van mening dat de taakverdeling van primair belang is voor de bestuurders en dat de bestuurders van de taakverdeling op de hoogte zijn en dienen te zijn. Bovendien is Hirsch Ballin van mening dat een verplichting om een website te hebben en de taakverdeling daarop te plaatsen tot onnodige lasten kan leiden voor kleine ondernemingen. 69 Collegiale verantwoordelijkheid Een taakverdeling binnen een monistisch bestuursmodel brengt in de bevoegdheid en in de gezamenlijke verantwoordelijkheid geen wijziging. 70 Zoals eerder vermeld kan de taakverdeling binnen het bestuursorgaan een rol spelen bij disculpatie van aansprakelijkheid. 71 De aansprakelijkheid van bestuurders en toezichthouders wordt besproken in hoofdstuk 4 en 5. 66 Van Olffen 2012, p. 483. 67 Asser/Maeijer, van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009, nr. 424. 68 Van Olffen 2012, p. 483. 69 Kamerstukken II, 2008/09, 31 763, nr. 6, p. 13, 22. 70 Melchers 2009, p. 27. 71 Asser/Maeijer, van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009, nr. 513. 20

4. Interne aansprakelijkheid op grond van art. 2:9 BW. 4.1 Het aansprakelijkheidsregime van bestuurders op grond van art. 2:9 BW. Ondernemen en risico s In de voorgaande hoofdstukken is duidelijk geworden dat bestuurders dienen te handelen binnen de grenzen van de wet en de statuten. Bestuurders behoren wel enige ruimte te krijgen, nu een goed bestuurder iemand is die risico s durft te nemen. 72 De memorie van toelichting bij de Wet bestuur en toezicht zegt hierover: Van bestuurders kan niet worden verwacht dat zij uitsluitend handelen in die situaties waarin de te nemen stap al op alle mogelijke manieren is onderzocht, doorgerekend, van accountantsverklaringen voorzien en in schema s gevat. Er moet ruimte blijven voor creativiteit, vernuft en durf. 73 Ook is de samenleving, volgens de memorie van toelichting, niet gediend met regelgeving die ondernemers stimuleert om telkens de voorkeur te geven aan risicomijdende beslissingen met weinig economisch voordeel. 74 De ruimte die een bestuurder krijgt is uiteraard niet onbegrensd. Indien er onverantwoorde risico s worden genomen, bestaat de kans dat de verantwoordelijke bestuurder aansprakelijk wordt gesteld. Niet ieder tekort aan verantwoordelijkheid leidt tot aansprakelijkheid; de drempel voor aansprakelijkstelling van bestuurders is hoog. 75 Art. 2:9 BW Art. 2:9 BW regelt de collectieve verantwoordelijkheid en de aansprakelijkheid van bestuurders. Dit artikel is van dwingend recht op grond van art. 2:25 BW. De Wet bestuur en toezicht behelst een aanpassing van art. 2:9 BW. Het artikel luidt sinds 1 januari 2013 als volgt: 1. Elke bestuurder is tegenover de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke vervulling van zijn taak. Tot de taak van de bestuurder behoren alle bestuurstaken die niet bij of krachtens de wet of de statuten aan een of meer andere bestuurders zijn toebedeeld. 2. Elke bestuurder draagt verantwoordelijkheid voor de algemene gang van zaken. Hij is voor het geheel aansprakelijk terzake van onbehoorlijk bestuur, tenzij hem mede gelet op 72 De Groot 2011, p. 10. 73 Kamerstukken II, 2008/09, 31 763, nr. 3, p. 9. 74 Kamerstukken II, 2008/09, 31 763, nr. 3, p. 9. 75 Asser/Maeijer, van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009, nr. 439. 21

de aan de anderen toebedeelde taken geen ernstig verwijt kan worden gemaakt en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van onbehoorlijk bestuur af te wenden. Op grond van dit artikel kunnen bestuurders die hun taak onbehoorlijk hebben vervuld door de rechtspersoon aansprakelijk worden gesteld voor de schade die zij daarmee hebben veroorzaakt. De aansprakelijkheid op grond van art. 2:9 BW betreft de interne aansprakelijkheid, nu het gaat om aansprakelijkheid van bestuurders jegens de rechtspersoon. In de praktijk vindt aansprakelijkstelling van bestuurders op grond van art. 2:9 BW plaats door een nieuw aangetreden bestuur of door de curator, indien sprake is van faillissement van de onderneming. 76 De bewijslast dat sprake is van onbehoorlijke taakvervulling en dat de bestuurder daarbij een ernstig verwijt valt te maken ligt op grond van art. 150 Rv. bij de rechtspersoon. Staleman/Van de Ven In het arrest Staleman/Van de Ven heeft de Hoge Raad in 1997 de maatstaf bepaald aan de hand waarvan beoordeeld dient te worden of er sprake is van onbehoorlijk taakvervulling. Hiervoor is vereist dat de bestuurder ter zake een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Of sprake is van een ernstig verwijt, dient te worden beantwoord aan de hand van alle omstandigheden van het geval. De bestuurder dient hierbij objectief te worden beoordeeld. Het dient, volgens de Hoge Raad, te gaan om het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak is berekend en deze nauwgezet vervuld. Tot de in aanmerking te nemen omstandigheden behoren onder andere de aard van de door de rechtspersoon uitgeoefende activiteiten, de daaruit voortvloeiende risico s, de taakverdeling binnen het bestuur, de voor het bestuur geldende richtlijnen en de gegevens waarover de bestuurder beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van de aan hem verweten beslissing of gedraging. 77 De maatstaf uit het arrest Staleman/Van de Ven, die in 1997 werd geïntroduceerd door de Hoge Raad, is met inwerkingtreding van de Wet bestuur en toezicht opgenomen in art. 2:9 BW. Uit lid 2 van voornoemd artikel blijkt dat voor disculpatie vereist is dat de bestuurder geen ernstig verwijt kan worden gemaakt. Disculpatie van aansprakelijkheid komt nader aan de orde in hoofdstuk 4.2. 76 Heuts 2007, p. 10. 77 HR 10 januari 1997, NJ 1997, 360 (Staleman/Van de Ven), m. nt. J.M.M. Maeijer en Assink 2005, p. 9-11. 22

Voorbeelden onbehoorlijke taakvervulling De maatstaf dat er sprake dient te zijn van een ernstig verwijt biedt geen objectieve maatstaven aan de hand waarvan bepaald kan worden of er sprake is van onbehoorlijke taakvervulling. In de jurisprudentie treffen we echter een aantal situaties waarin de rechter oordeelde dat sprake was van onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur. Van een ernstig verwijt is in beginsel sprake indien is gehandeld in strijd met statutaire bepalingen die de rechtspersoon beogen te beschermen, zoals de Hoge Raad overwoog in het arrest Berghuizer Papierfabriek. 78 Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer het bestuur besluiten neemt zonder de statutair vereiste voorafgaande goedkeuring van de raad van commissarissen of de algemene vergadering van aandeelhouders. 79 Ook falend risicomanagement, onverantwoorde investeringen, schending van eigen normen en procedures leverden in de procedure inzake Ceteco onbehoorlijk bestuur en aansprakelijkheid op grond van art. 2:9 BW op. 80 De rechtbank s-hertogenbosch noemde in haar oordeel een aantal elementen waardoor zij kon concluderen dat sprake was van onbehoorlijk bestuur: het onvoldoende aandacht hebben voor de kostenkant van de onderneming, het zichzelf onvoldoende verzekerd hebben van betrouwbare management-informatie en het verstrekken van misleidende informatie aan de raad van commissarissen en de aandeelhouders. 81 De kernvraag of er sprake is van een ernstig verwijt en onbehoorlijk bestuur dient beantwoord te worden aan de hand van alle omstandigheden van het geval. 82 Enquêteprocedure Een beschikking van de Ondernemingskamer waarbij vast wordt gesteld dat sprake is geweest van wanbeleid in de onderneming (art. 2:355 BW), kan niet (direct) leiden tot de vaststelling dat de bestuurder op grond van art. 2:9 BW aansprakelijk is. Het bewijs dat verzameld is in de enquêteprocedure kan wel gebruikt worden in een daaropvolgende civiele procedure met betrekking tot de aansprakelijkheid van de bestuurders op grond van art. 2:9 BW. 83 78 HR 29 november 2002, NJ 2003, 455 (Berghuizer Papierfabriek). 79 Hof Leeuwarden 7 juli 2009, RO 2007, 97 (Aquaverium Beheer BV). 80 Rb. Utrecht 12 december 2007, JOR 2008/10 (Ceteco), m. nt. S.M. Bartman. 81 Rb. s-hertogenbosch, 9 november 2011, JOR 2012/74, m. nt. C.D.J. Bulten. 82 HR 10 januari 1997, NJ 1997, 360 (Staleman/Van de Ven), m. nt. J.M.M. Maeijer. 83 HR 4 april 2003, NJ 2003, 538 (Skipper Club Charter), m. nt. J.M.M. Maeijer. 23