TOETSING VAN POLISVOORWAARDEN AAN DE OPEN NORM EN DE ZWARTE EN GRIJZE LIJST VAN AFD BW

Masterscriptie TOETSING VAN POLISVOORWAARDEN AAN DE OPEN NORM EN DE ZWARTE EN GRIJZE LIJST VAN AFD. 6.5.3 BW Universiteit van Amsterdam Student: Kim Sluijk Scriptiebegeleider: prof. mr. J.G.J. Rinkes Tweede begeleider: dhr. prof. mr. M.L. Hendrikse Datum van inlevering: 30 januari 2015

Inhoudsopgave Verklarende woordenlijst... 2 1. Inleiding... 3 2. De verhouding tussen Afd. 6.5.3 BW en Titel 7.17 BW... 6 2.1 Inleiding... 6 2.2 De zwarte en grijze lijst van Afdeling 6.5.3 BW... 7 2.3 Zwarte lijst; bepalingen die volledig worden geregeld door Titel 7.17 BW... 8 2.4 Zwarte lijst; bepalingen die nog van belang kunnen zijn voor de consument-verzekerde 9 2.5 Zwarte lijst; bepalingen die een raakvlak hebben met Titel 7.17 BW... 11 2.6 Grijze lijst; bepalingen die volledig worden geregeld in Titel 7.17 BW... 14 2.7 Grijze lijst; bepalingen die nog van belang zijn voor de consument-verzekerde... 15 2.8 Grijze lijst; bepalingen die een raakvlak hebben met Titel 7.17 BW... 16 2.9 Conclusie... 19 3. Rechtspraak... 21 3.1 Inleiding... 21 3.2 Jurisprudentie; bepalingen zwarte lijst... 21 3.3 Jurisprudentie; bepalingen grijze lijst... 24 3.4 Conclusie... 26 4. Literatuur... 27 Conclusie... 30 5. Toetsing van polisvoorwaarden in het Belgische consumentenrecht... 32 5.1 Inleiding... 32 5.2 De zwarte lijst van de WER (voorheen de WMPC)... 33 5.3 Toetsing van polisvoorwaarden aan de Belgische zwarte lijst; een vergelijking met het Nederlandse recht... 34 5.4 Conclusie... 38 6. Analyse van de verhouding tussen zwarte/grijze lijst en Titel 7.17 BW... 40 7. Conclusie... 43 Literatuurlijst... 46 1

Verklarende woordenlijst BW: Burgerlijk Wetboek. ENAC: de exceptio non adimpleti contractus; het opschortingsrecht. Lex generalis: algemene wetgeving. Lex specialis: bijzondere wetgeving die primeert op de algemene wetgeving. Verzekeringswet: de wet van 4 april 2014 betreffende de verzekeringen (België). WER: Wetboek van Economisch recht. Wet van 1874: voorloper van de Wet op de Landverzekeringsovereenkomst. WLVO: Wet van 25 juni 1992 op de Landverzekeringsovereenkomst. WMPC: Wet van 6 april 2010 betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming. 2

1. Inleiding De bepalingen over het Nederlandse verzekeringsrecht werden in 1838 ondergebracht in het Wetboek van Koophandel. Veel bepalingen waren van regelend recht en strekten bovendien tot bescherming van de verzekeraar tegen fraude door de verzekeringnemer. 1 Sindsdien heeft de verzekeringsovereenkomst een belangrijke sociale functie gekregen. Er werden steeds meer bepalingen opgenomen ter bescherming van de verzekeringnemer, verzekerde of benadeelde tegen de verzekeraar. 2 Sinds 1838 was het Wetboek van Koophandel nauwelijks veranderd, het verzekeringsrecht heeft zich in belangrijke mate buiten de regeling in dit wetboek ontwikkeld. Hierin is in 2006 verandering gekomen: op 1 januari 2006 3 zijn de Titels 7.17 en 7.18 BW inwerking getreden met als gevolg dat de aan de verzekering gewijde bepalingen in het Wetboek van Koophandel zijn komen te vervallen. 4 Door plaatsing van Titel 7.17 in boek 7 van het BW is de verzekeringsovereenkomst te beschouwen als een bijzondere overeenkomst. 5 De gelaagde structuur van het BW brengt met zich dat de verzekeringsovereenkomst in eerste instantie wordt beheerst door toepasselijke bepalingen in de Boeken 3 en 6 voor zover daar in Titel 7.17 BW niet vanaf wordt geweken. Tot de invoering van Titel 7.17 BW was Afdeling 6.5.3 BW inzake algemene voorwaarden van groot belang voor de verzekeringsovereenkomst. Het begrip algemene voorwaarden wordt in art. 6:231 BW als volgt omschreven: een of meer schriftelijke bedingen die zijn opgesteld teneinde in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen. Verzekeringsvoorwaarden die deel uit maken van de polis, worden eenzijdig door de verzekeraar opgesteld om in een aantal overeenkomsten te worden gebruikt. Dit brengt de toepasselijkheid van Afdeling 6.5.3 BW met zich mee. 7 Uitgezonderd van de algemene voorwaarden-regeling zijn bedingen die de kern van de prestaties aangeven, mits deze duidelijk en begrijpelijk zijn opgesteld. Voor de verzekeringsovereenkomst blijkt uit de parlementaire geschiedenis dat bedingen die de omvang van de dekking en de premie vaststellen als kernbedingen worden aangemerkt. 8 6 1 Zie bijv. art. 251 WvK (verzwijging), art. 255 WvK (polis als bewijsstuk) en art. 276/294 WvK (eigen schuld verzekerde). 2 Hendrikse, Van Huizen & Rinkes 2011, p. 2. 3 Stb. 2006, 2. 4 Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons (7-IX*) 2012, nr. 7. 5 Hendrikse, Van Huizen & Rinkes 2011, p. 5. 6 Art. 6:231 sub a BW. 7 Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons (7-IX*) 2012, nr. 173. 8 Parl. Gesch., Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1521-1527. 3

De regeling van Afdeling 6.5.3 BW beschermt de wederpartij van gebruikers van algemene voorwaarden tegen het gebruik van algemene voorwaarden die voor de wederpartij onredelijk bezwarend zijn (art. 6:233 onder a BW). Een onredelijk bezwarend beding is dan vernietigbaar. De open norm van artikel 6:233 onder a BW heeft algemene gelding en is de hoofdnorm ; ten behoeve van de praktijk is deze open norm voor uitsluitend consumenten nader ingevuld met een tweetal lijsten waarin een aantal bedingen worden opgesomd die in ieder geval als onredelijk bezwarend worden aangemerkt of die vermoed worden onredelijk bezwarend te zijn indien zij worden opgenomen in algemene voorwaarden tegenover consumenten. Met deze invulling heeft de wetgever beoogd rechters een handreiking te geven inzake de toepassing van de open norm van art. 6:233 aanhef en onder a BW. De lijsten zijn niet exclusief: een beding dat niet op de lijsten staat kan wel degelijk onder de open norm 9 vallen. In Afd. 6.5.3 BW is de EU-Richtlijn oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (Richtlijn 93/13) geïmplementeerd. Deze richtlijn kent eveneens een open norm in artikel 3, alsmede een bijlage met een indicatieve lijst ter invulling van het begrip oneerlijk in artikel 3 Richtlijn. Op het door de Richtlijn bestreken gebied moet Afd. 6.5.3 BW richtlijnconform worden uitgelegd; daarnaast is sprake van de verplichting van de rechter tot ambtshalve toetsing van oneerlijke bedingen. 10 Tot 1 januari 2006 werd de vrijheid die verzekeraars hadden om eigen regels op te nemen in hun verzekeringsvoorwaarden alleen beperkt door de algemene regels van het verbintenissenrecht (waaronder de redelijkheid en billijkheid) en de algemene voorwaardenregeling in Boek 6 BW. Met de invoering van Titel 7.17 BW is die vrijheid van de verzekeraars daarnaast ingeperkt door het dwingende karakter van deze regeling. 11 De vraag die centraal staat in mijn scriptie is: in hoeverre kan toetsing van polisvoorwaarden aan de open norm en de zwarte en grijze lijst van Afdeling 6.5.3 BW plaatsvinden naast de regeling van de verzekeringsovereenkomst in Titel 7.17 BW?. De volgende deelvragen zullen worden beantwoord teneinde een antwoord te kunnen geven op de onderzoeksvraag: 1. Hoe verhouden Titel 7.17 BW en Afd. 6.5.3 BW/de zwarte en grijze lijst zich tot elkaar? 2. In welke gevallen komt de rechter nog toe aan toetsing van polisvoorwaarden aan de open norm van art. 6:233 BW en aan de zwarte en grijze lijst? 9 Asser/Hartkamp & Sieburgh (6-III*) 2014, nr. 492. 10 Asser/Hartkamp & Sieburgh (6-III*) 2014, nr. 497. 11 Wessels, Jongeneel & Hendrikse 2011, p. 619. 4

3. Hoe wordt er in de literatuur gedacht over de verhouding tussen Titel 7.17 BW en de zwarte en grijze lijst? 4. In hoeverre is het belang van de algemene voorwaarden-regeling afgenomen na invoering van Titel 7.17 BW in 2006? 5. Rechtsvergelijking: hoe vindt toetsing van polisvoorwaarden plaats in België? 6. Conclusie 5

2. De verhouding tussen Afd. 6.5.3 BW en Titel 7.17 BW 2.1 Inleiding Door de invoering van Titel 7.17 BW heeft de verzekeringsovereenkomst een plaats gekregen in Boek 7 BW betreffende bijzondere overeenkomsten. De gelaagde structuur van het Burgerlijk Wetboek brengt met zich dat de verzekeringsovereenkomst mede wordt beheerst door de bepalingen uit de Boeken 3 en 6. De regels in Boek 6 zijn grotendeels van regelend recht. De contractsvrijheid wordt echter voor een aantal wederpartijen (art. 6:235 BW) dwingend begrensd door onder meer de algemene voorwaarden-regeling van Afdeling 6.5.3 BW. Voor een aantal bijzondere overeenkomsten waaronder de verzekeringsovereenkomst is gekozen voor een strenger regime in de bijzondere regels die van toepassing zijn. 12 Aan het eind van iedere Afdeling van Titel 7.17 BW verbiedt de wetgever afwijkingen van bepaalde wetsartikelen. 13 In Titel 7.17 BW worden verschillende soorten dwingend recht onderscheiden: bepalingen waar in het geheel niet vanaf mag worden geweken, bepalingen waar ten aanzien van de verzekeringnemer of de tot uitkering gerechtigde niet vanaf mag worden geweken en bepalingen waar niet vanaf mag worden geweken ten aanzien van de verzekeringnemer die niet handelt in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf. 14 Indien een beding in de algemene voorwaarden van een dwingende wetsbepaling afwijkt, dan is een dergelijk beding vernietigbaar overeenkomstig artikel 3:40 lid 2 BW. 15 Door de keuze voor dwingend recht in Titel 7.17 BW is het belang van de algemene voorwaarden-regeling afgenomen. Een polisvoorwaarde zal minder snel getoetst worden aan de open norm of de zwarte en grijze lijst van Afdeling 6.5.3 BW aangezien er bescherming kan worden ontleend aan Titel 7.17 BW. In dit hoofdstuk wordt uiteengezet welke bepalingen van met name de zwarte en grijze lijst nog van belang zijn voor de consument-verzekerde. De open norm geldt hierbij als een vangnetbepaling. Er volgt eerst een kort overzicht van de werking van de zwarte en grijze lijst van Afdeling 6.5.3 BW. In de daarop volgende paragrafen zullen de bepalingen van de zwarte en grijze lijst de revue passeren. De meer algemene vraag of er naast deze toetsing nog ruimte is voor toetsing aan de open norm van art. 6:233 BW wordt niet nader onderzocht (ook omdat dit in sterke mate afhankelijk is van de omstandigheden van het geval, en het gezien de uitvoerige regeling in Titel 7.17 BW voor consumenten alsmede gezien het toepassingsbereik van de zwarte en grijze lijst,slechts in 12 Meijer, AV&S 2004, par. 2. 13 Art. 7:943 BW (algemene bepalingen), art. 7:963 BW (schadeverzekering), art. 7:974 BW (sommenverzekering) en art. 7:986 BW (levensverzekering). 14 In de parlementaire stukken wordt wel gesproken van particulier of consument. 15 Hendrikse, Van Huizen & Rinkes 2011, p.7. 6

bijzondere gevallen aan de orde zal zijn, en tot op heden nog niet in de rechtspraak op verzekeringsrechtelijk gebied het geval is geweest). Opgemerkt moet worden dat toetsing aan de regeling van algemene voorwaarden in afdeling 6.5.3 BW ambtshalve dient te geschieden indien sprake is van toepasselijkheid van Richtlijn 93/13. In eerdere uitspraken werd dit onvoldoende onderkend door de Hoge Raad (vgl. HR 23 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL6024 en HR 21 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW6135). Inmiddels staat op grond van rechtspraak van het Hof van Justitie EU en van de HR vast dat richtlijnconforme uitleg en ambtshalve toetsing verplicht zijn bij algemene voorwaardenkwesties die vallen onder het toepassingsbereik van eerdergenoemde richtlijn (HR 13 september 2012, ECLI:NL:HR:2013:691), waarover o.m. C.M.D.S. Pavillon, Wat maakt een beding oneerlijk? Het Hof wijst ons (eindelijk) de weg, Tijdschrift voor Consumentenrecht en Handelspraktijken 2014-4, p. 163-172. 2.2 De zwarte en grijze lijst van Afdeling 6.5.3 BW De toetsing aan de open norm van artikel 6:233 onder a BW is als gezegd nader uitgewerkt in de artikelen 6:236 en 6:237 BW. De lijsten zijn limitatief en bevatten bedingen die als onredelijk bezwarend worden aangemerkt of vermoed worden onredelijk bezwarend te zijn. Dit betekent echter niet dat een beding dat niet op de lijsten staat niet onredelijk bezwarend kan zijn op grond van de open norm van art. 6:233 BW onder a BW. Het limitatieve karakter van de lijsten houdt in dat deze lijsten niet verder kunnen worden aangevuld door rechtspraak. Een beroep op het feit dat een beding op de zwarte of grijze lijst staat is alleen mogelijk voor consumenten. 16 Het Burgerlijk Wetboek verstaat voor de toepassing van Afd. 6.5.3 BW onder het begrip consument: natuurlijke personen, die niet handelen in de uitoefening van een beroep of bedrijf 17. Het enkele feit dat de toepassing van de zwarte en grijze lijst tot consumenten is beperkt, wil niet zeggen dat zij zonder belang zijn voor de rechtspositie van andere wederpartijen. 18 Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de bepalingen van de zwarte en grijze lijst via de open norm van art. 6:233 onder a BW een zekere normerende werking kunnen uitoefenen bij de toetsing van overeenkomsten tussen (kleine) ondernemers (grote ondernemers zijn uitgesloten van toepassing van Afd. 6.5.3 BW, zie art. 6:235 BW; zij kunnen mogelijk een beroep doen op art. 6:248 BW). 19 Reflexwerking zal sterk aanwezig zijn indien het een wederpartij betreft 16 Vriesendorp-Van Seumeren 2002, p. 235. 17 Art. 6:236 aanhef en art. 6:237 aanhef BW. 18 Wessels, Jongeneel & Hendrikse 2010, p. 207. 19 MvT Inv., Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1651. 7

die zich nauwelijks van een consument onderscheidt en met een beding wordt geconfronteerd dat voorkomt op de zwarte of grijze lijst. 20 Indien een beding niet valt onder de omschrijving van de zwarte of grijze lijst, wil dat als gezegd - niet per definitie zeggen dat het beding niet onredelijk bezwarend kan zijn voor een consument. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat er in dit geval getoetst moet worden aan de open norm van art. 6:233 onder a BW. 21 De zwarte lijst ex art. 6:236 BW bevat veertien bedingen die steeds onredelijk bezwarend zijn. De bedingen op de zwarte lijst zijn dus steeds vernietigbaar. Er is daarbij geen ruimte voor toetsing aan de open norm van art. 6:233 onder a BW. De grijze lijst ex art. 6:237 BW bevat veertien bedingen waarvan vermoed wordt dat zij onredelijk bezwarend zijn. Dit vermoeden kan door de gebruiker van de bedingen worden weerlegd. De zwarte en grijze lijst zijn op dezelfde wijze opgebouwd. Zij vangen aan met een aantal bedingen waarin de rechten van de wederpartij of de verplichtingen van de gebruiker worden beperkt ten opzichte van hetgeen uit de wet voortvloeit (art. 6:236 onder a-g; art. 6:237 onder a-h). Dan volgen enkele bedingen waarin de verplichtingen van de wederpartij of de rechten van de gebruiker worden uitgebreid (art. 6:236 onder h-j; 6:237 onder i-j). Tenslotte volgen bedingen van andere aard (art. 6:236 onder k-n; 6:237 onder k-n). 22 Een belangrijk punt voor de praktijk van het algemene-voorwaardenrecht is reeds genoemde de verplichting voor de rechter tot ambtshalve toetsing van oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten. Het HvJ EU heeft hierover inmiddels een aantal arresten gewezen. Art. 6 lid 1 van de Richtlijn 93/13/EEG brengt de verplichting voor lidstaten met zich mee om een oneerlijk beding niet-bindend te oordelen. Het HvJ EU 23 heeft deze bepaling aldus uitgelegd dat indien de nationale rechter heeft vastgesteld dat een beding in een consumentenovereenkomst oneerlijk is, hij zonder meer verplicht is het beding buiten toepassing te laten. Voor het Nederlandse recht betekent dit dat indien de nationale rechter oordeelt dat een beding oneerlijk is in de zin van Richtlijn 93/13/EEG, hij gehouden is het beding te vernietigen. 24 2.3 Zwarte lijst; bepalingen die volledig worden geregeld door Titel 7.17 BW Een bepaling van de zwarte lijst die niet meer van belang is voor de consument-verzekerde is art. 6:236 onder g BW en gaat over de verkorting van een verjarings- of vervaltermijn. Het 20 Asser/Hartkamp & Sieburgh (6-III*) 2014, nr. 502. 21 Parl. Gesch., Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1652. 22 Asser/Hartkamp & Sieburgh (6-III*) 2014, nr. 495. 23 Zie o.a. HvJ EU 30 mei 2013, C-488/11 (Asbeek Brusse), HvJ EU 4 juni 2009, C-243/08 (Pannon). 24 Van Boom, Ars Aequi 2014, 358. 8

artikel luidt: dat een wettelijke verjarings- of vervaltermijn waarbinnen de wederpartij enig recht moet geldend maken, tot een verjarings- onderscheidenlijk vervaltermijn van minder dan een jaar verkort. Voor de invoering van Titel 7.17 BW gold een verjaringstermijn van vijf jaar voor een rechtsvordering tegen de verzekeraar tot het doen van een verzekeringsuitkering. 25 In de praktijk werd de verjaringstermijn meestal verkort. Een beding opgenomen door een verzekeraar in een consumentenverzekering waarin de verjaringstermijn minder dan een jaar bedroeg, was dan ook onredelijk bezwarend op de voet van art. 6:236 onder g BW. 26 Het huidige art. 7:942 BW bepaalt dat een rechtsvordering tegen de verzekeraar tot het doen van een uitkering verjaart door verloop van drie jaren nadat de uitkeringsgerechtigde bekend is geworden met de opeisbaarheid. Naar het oordeel van de wetgever geeft de verjaringstermijn van vijf jaar ex. art. 3:307 BW de verzekeraar meer ruimte dan noodzakelijk en gewenst is. Dit is de reden geweest om in art. 7:942 lid 1 BW een bijzondere verjaringstermijn te hanteren ten aanzien van het geldend maken van een recht op een uitkering. 27 Er mag niet van de termijn van drie jaar worden afgeweken ten nadele van de verzekeringnemer of de tot uitkering gerechtigde volgens art. 7:943 lid 2 BW. 2.4 Zwarte lijst; bepalingen die nog van belang kunnen zijn voor de consumentverzekerde De eerste bepaling die nog van belang is voor de consument-verzekerde is art. 6:236 onder b BW: dat de aan de wederpartij toekomende bevoegdheid tot ontbinding, zoals deze in Afdeling 6.5.5 is geregeld, uitsluit of beperkt. Het is de verzekeraar dus niet toegestaan om in de algemene voorwaarden ten nadele van de consument-verzekerde af te wijken van de regeling van art. 6:265 BW e.v. Art. 6:236 onder d BW bevat twee soorten bedingen die als onredelijk bezwarend worden aangemerkt. Voor de verzekeringsovereenkomst is in het bijzonder het tweede beding van belang: het beding dat de wederpartij verplicht eerst een derde in rechte aan te spreken alvorens hij zich ter zake van niet-nakoming tot de gebruiker kan wenden. Een voorbeeld is de situatie dat er een polisvoorwaarde is opgenomen waarin staat dat de verzekerde de verzekeraar uitsluitend dan tot vergoeding van door derden aan het verzekerde object veroorzaakte schade zal kunnen aanspreken indien hij eerst van de aansprakelijke derde vergoeding van de schade heeft gevorderd. Indien de verzekerde op grond van de polisvoorwaarde gehouden is tot het 25 Art. 3:307 BW. 26 Hendrikse, AV&S 2006, p. 74-80. 27 Kamerstukken II 1985/86, 19 529, 3, p. 20. 9

instellen van een rechtsvordering, dan is de voorwaarde vernietigbaar op grond van art. 6:233 onder a BW jo. 6:236 onder d BW. 28 De volgende twee bedingen die van belang blijven voor de consument-verzekerde betreffen art. 6:236 onder e BW en art. 6:236 onder f BW. Art. 6:236 onder e BW heeft betrekking op het (bij voorbaat in algemene voorwaarden verlenen van toestemming voor het) doen overgaan van verplichtingen door een speciaal daarop gerichte rechtshandeling van schuldoverneming en contractsoverneming in Afdeling 6.2.3. In art. 6:236 onder f BW gaat het om een beding waarin de rechten van de gebruiker overgaan op een derde. 29 In art. 6:236 onder h BW worden bedingen verboden die de wederpartij aansprakelijk stellen voor schade, toegebracht aan derden of bedingen die in verband met die schade aan de wederpartij een vrijwaringsverplichting jegens de gebruiker opleggen. 30 Bedingen die de gebruiker de bevoegdheid geven de door hem bedongen prijs binnen drie maanden na het sluiten van de overeenkomst te verhogen worden als onredelijk bezwarend aangemerkt, tenzij de wederpartij bevoegd is in dat geval de overeenkomst te ontbinden aldus art. 6:236 onder i BW. Indien een verzekeraar binnen drie maanden na contracteren overgaat tot verhoging van de premie, zonder dat de bevoegdheid tot ontbinding gegeven is, dan is een dergelijk beding onredelijk bezwarend en dus vernietigbaar. 31 Art. 6:236 onder k BW blijft ook van belang voor de consument-verzekerde. Het artikel verbiedt bedingen die de bevoegdheid van de wederpartij om bewijs te leveren uitsluit of beperkt, of dat de uit de wet voortvloeiende verdeling van de bewijslast ten nadele van de wederpartij wijzigt. 32 Art. 6:236 onder m BW stelt een grens aan in algemene voorwaarden opgenomen verplichtingen tot domiciliekeuze van de wederpartij. 33 In het voorontwerp van Boek 7, Titel 17 was een bepaling opgenomen waarin stond dat er geen woonplaats gekozen kon worden ten kantore van de verzekeraar of iemand die voor hem werkt. In het ontwerp van Titel 7.17 is van deze bepaling afgezien omdat art. 6:236 onder m BW de consument in voldoende mate beschermt. 34 28 Wessels, Jongeneel & Hendrikse 2010, p. 223. 29 Wessels, Jongeneel & Hendrikse 2010, p. 225-227. 30 Wessels, Jongeneel & Hendrikse 2010, p. 231. 31 Volgens de parlementaire geschiedenis is art. 6:236 onder j BW niet van toepassing op de verzekeringsovereenkomst. 32 Vriesendorp-Van Seumeren 2002, p. 255. 33 Wessels, Jongeneel & Hendrikse 2010, p. 250. 34 Kamerstukken II 1985/86, 19 529, 3, p. 14. 10

Tot slot verbiedt art. 6:236 onder n BW afwijkingen van de relatieve en/of absolute competentie van de gewone rechter en aan het opnemen van bindende adviesclausules in algemene voorwaarden. 35 De algemene voorwaarden van consumentenverzekeringen kennen geen specifieke geschillenregelingen in de zin van art. 6:236 onder n BW. In polisvoorwaarden komen wel vaak arbitrageclausules voor. Arbitrage is echter aan het 36 37 toepassingsgebied van art. 6:236 onder n BW onttrokken. 2.5 Zwarte lijst; bepalingen die een raakvlak hebben met Titel 7.17 BW Artikel 6:236 onder a BW luidt: dat de wederpartij geheel en onvoorwaardelijk het recht ontneemt de door de gebruiker toegezegde prestatie op te eisen. Hieronder worden die bedingen verstaan waarbij geheel en onvoorwaardelijk het recht wordt ontnomen om de toegezegde prestatie op te eisen. Onder toegezegde prestatie moet worden verstaan de prestatie waartoe de gebruiker zich bij het sluiten van de overeenkomst heeft verplicht. 38 Het leerstuk van samenloop van verzekeringen is neergelegd in artikel 7:961 BW. Het eerste lid geeft de verzekerde de vrijheid om in geval van samenloop van verzekeringen te kiezen welke verzekeraar hij aanspreekt. De verzekeraar die wordt aangesproken zal in beginsel de schade uitkeren en vervolgens op grond van art. 7:961 lid 3 BW verhaal kunnen nemen op de andere betrokken verzekeraars. 39 Artikel 7:961 BW is van regelend recht. Het is voor verzekeraars mogelijk om in hun polisvoorwaarden af te wijken van de wettelijke regeling van samenloop van verzekeringen. In de praktijk gebeurt dit veelal door het opnemen van een Na-u-clausule. De verzekeraar geeft met de Na-u-clausule aan dat hij de schade niet voor zijn rekening neemt indien de schade wordt gedekt door een andere verzekering ( zachte Na-u-clausule) of indien de schade door een andere verzekering wordt gedekt of gedekt zou zijn indien de onderhavige verzekering niet bestond ( harde Na-u-clausule). Indien de verzekeraar zich zou beroepen op de Na-u-clausule tegenover de verzekerde is het verdedigbaar dat er sprake is van een onredelijk bezwarend beding omdat de verzekeraar dan weigert om tot uitkering over te gaan. 40 In de praktijk zal de consument echter weinig merken van de Na-u-clausule. Het Verbond van Verzekeraars heeft aanbevolen dat verzekeraars tegenover hun verzekerden zich in de regel niet beroepen op samenloopclausules. Hierdoor spelen de samenloopclausules meer een rol tussen verzekeraars onderling. 41 35 Wessels, Jongeneel & Hendrikse 2010, p. 251. 36 Vriesendorp-Van Seumeren 2002, p. 263-264. 37 Art. 6:236 onder p s BW zijn niet relevant voor de verzekeringsovereenkomst. 38 Wessels, Jongeneel & Hendrikse 2010, p. 225-227. 39 Hendrikse, Van Huizen & Rinkes 2011, p. 521. 40 Onredelijk bezwarend op grond van art. 6:236 onder a BW of art. 6:237 onder b BW. 41 Wessels, Jongeneel & Hendrikse 2010, p. 636. 11

Artikel 6:236 onder c BW luidt: dat een wederpartij volgens de wet toekomende bevoegdheid tot opschorting van de nakoming uitsluit of beperkt of de gebruiker een verdergaande bevoegdheid tot opschorting verleent dan hem volgens de wet toekomt. Wanneer de verzekerde de premie niet of niet-tijdig betaalt heeft de verzekeraar de mogelijkheid om de premiedekking op te schorten. Kenmerk van het opschortingsrecht ex art. 6:262 lid 1 BW is dat de dekking met terugwerkende kracht herleeft indien de verzekerde de premie alsnog betaalt. 42 Uit de parlementaire geschiedenis van Titel 7.17 BW blijkt dat opschortingsclausules door verzekeraars opgenomen mogen worden in polisvoorwaarden tegenover consumenten. De opschortingsclausule mag de verzekeraar echter geen verdergaande bevoegdheid tot opschorting verlenen dan hem volgens de wet toekomt. Het beding is dan conform art. 6:233 onder a j. 6:236 onder c BW vernietigbaar. 43 Voor verzekeraars is het niet wenselijk dat de dekking met terugwerkende kracht herleeft zodra de verzekeringnemer de premie alsnog betaalt. Daarom wordt er in de praktijk in plaats van een recht tot opschorting vaak een recht tot schorsing bedongen in de polisvoorwaarden. De verzekeraar kan met een beroep op een schorsingsclausule de verschuldigde premie vorderen, ook over de periode waarin de dekking geschorst was. Volgens de Minister is artikel 7:934 BW geschreven met het oog op dergelijke clausules. De verzekeringnemer die binnen de termijn van veertien dagen van art. 7:934 BW alsnog de premie betaalt, voorkomt daarmee schorsing van de dekking. Dit brengt met zich mee dat de schorsingsclausule niet te beschouwen is als onredelijk bezwarend in de zin van art. 6:236 onder c BW. Art. 7:934 BW kan gezien worden als een lex specialis ten opzichte van de algemene voorwaarden-regeling in Boek 6. 44 Let wel dat art. 7:934 BW alleen ziet op het niet-tijdig betalen van de vervolgpremie. De waarschuwingsplicht van art. 7:934 BW geldt dus niet ten aanzien van het niet-tijdig betalen van de eerste premie. Art. 6:236 onder l BW verbiedt een beding dat ten nadele afwijkt van art. 3:37 BW. Hierop bestaan twee uitzonderingen: indien het betrekking heeft op de vorm van door de wederpartij af te leggen verklaringen of indien het beding bepaalt dat de gebruiker het hem door de wederpartij opgegeven adres als zodanig mag blijven beschouwen totdat hem een nieuw adres is medegedeeld. In polissen wordt vaak een adresclausule opgenomen. Het gaat hier om een beding van een verzekeringsmaatschappij, inhoudende, dat kennisgevingen door de verzekeraar aan de verzekeringnemer rechtsgeldig geschieden aan diens laatst bij de verzekeraar bekende adres of aan het adres van de tussenpersoon totdat de verzekerde de maatschappij bericht dat hij geen gebruik meer 42 Vriesendorp-Van Seumeren 2002, p. 239-240. 43 Kamerstukken I 2004/05, 19 529, B, p. 10. 44 Leerink, AV&S 2009, p. 96-97. 12

wenst te maken van de diensten van de tussenpersoon. 45 Volgens de Minister valt de adresclausule niet onder art. 6:236 onder l BW omdat een dergelijke bepaling zich er niet tegen verzet dat de gebruiker mededelingen tot een gevolmachtigde van de wederpartij richt. 46 In art. 7:933 BW wordt bepaald dat alle mededelingen afkomstig van de verzekeraar schriftelijk dienen te geschieden. De verzekeraar mag zich houden aan de hem laatst bekende woonplaats van de geadresseerde. 47 Blijkens de memorie van toelichting valt onder geadresseerde ook de verzekeringnemer, de tot uitkering gerechtigde of de zelfstandige tussenpersoon. 48 Art. 7:933 BW is ruimer geformuleerd dan art. 6:236 onder l BW omdat het onder de laatst bekende woonplaats van de geadresseerde ook de woonplaats van de tussenpersoon verstaat. De uitzondering van art. 6:236 onder l BW ziet alleen op de woonplaats van de wederpartij zelf. Ingevolge art. 7:943 lid 2 BW kan van art. 7:933 BW niet ten nadele van de verzekeringnemer of de tot uitkering gerechtigde worden afgeweken. 49 In art. 6:236 onder l BW (van 1992) is geen rekening gehouden met de moderne e-technieken zoals mail en elektronisch verzekeren. Voor 1 januari 2006 was elektronische communicatie tussen verzekeraar en verzekeringnemer zonder enige beperking mogelijk op grond van art. 3:37 lid 1 BW. Het was voor verzekeraars ook mogelijk om elektronische communicatie door verzekeringnemers of tot uitkering gerechtigden aan verzekeraars contractueel in de verzekeringsvoorwaarden uit te sluiten of te bepalen dat verzekeringsnemers of tot uitkering gerechtigden alleen via elektronische weg met verzekeraars konden communiceren. Art. 6:236 onder l BW stond en staat hier niet aan in de weg nu deze bepaling weliswaar afwijkingen van art. 3:37 lid 1 BW uitsluit, maar een uitzondering maakt voor afwijkingen die de vorm van door de wederpartij af te leggen verklaringen betreffen. Sinds de invoering van Titel 7.17 BW is het voor verzekeraars onder bepaalde omstandigheden mogelijk mededelingen aan de verzekeringnemer of de tot uitkering gerechtigde waartoe Titel 7.17 BW of de verzekeringsovereenkomst aanleiding geven langs elektronische weg te doen. Art. 7:933 lid 1 BW bepaalt dat alle mededelingen afkomstig van de verzekeraar in beginsel schriftelijk dienen te geschieden. Het tweede lid van art. 7:933 BW bepaalt dat er bij AMvB van het schriftelijkheidsvereiste ex art. 7:933 lid 1 BW kan worden afgeweken. Deze AMvB is aanwezig in de vorm van het Besluit elektronische mededelingen in het kader van een verzekeringsovereenkomst van 1 juli 2011 (hierna te noemen: Besluit). Art. 2 lid 2 van het 45 Parl. Gesch., Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1714. 46 Parl. Gesch., Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1714. 47 Vriesendorp-Van Seumeren 2002, p. 258. 48 Kamerstukken II 1985/86, 19 529, 3, p. 14. 49 Vriesendorp-Van Seumeren 2002, p. 258-259. 13

Besluit bepaalt dat de verzekeringnemer en de tot uitkering gerechtigde mededelingen als bedoeld in art. 7:933 lid 2 BW langs elektronische weg kunnen verzenden mits de mededelingen kunnen worden opgeslagen op een duurzame drager in de zin van art. 2 lid 2 van het Besluit. Tot slot bepaalt art. 2 lid 5 van het Besluit dat er niet ten nadele van de verzekeringnemer of de tot uitkering gerechtigde kan worden afgeweken van art. 2 van het Besluit. 50 2.6 Grijze lijst; bepalingen die volledig worden geregeld in Titel 7.17 BW De eerste bepaling betreft art. 6:237 onder c BW en luidt: dat de gebruiker de bevoegdheid verleent een prestatie te verschaffen die wezenlijk van de toegezegde prestatie afwijkt, tenzij de wederpartij bevoegd is in dat geval de overeenkomst te ontbinden. De bevoegdheid om de algemene voorwaarden te wijzigen en niet de inhoud van de prestatie valt in beginsel niet onder art. 6:237 onder c BW. 51 Toch kan een bevoegdheid om de algemene voorwaarden te wijzigen met zich meebrengen dat de prestatie wordt gewijzigd. 52 In een verzekeringsovereenkomst wordt vaak een en-bloc-clausule opgenomen. Een dergelijke clausule geeft de verzekeraar de bevoegdheid om gedurende de looptijd van de overeenkomst de premie of de algemene voorwaarden en-bloc eenzijdig te wijzigen. 53 Een wijziging van de polisvoorwaarden kan een beduidende wijziging van de dekking met zich meebrengen. 54 Bestaat er voor de verzekeringnemer geen mogelijkheid tot ontbinding bij toepassing van een en-bloc-clausule, dan wordt de en-bloc-clausule vermoed onredelijk bezwarend te zijn volgens art. 6:237 onder c BW. Het gebruik van de en-bloc-clausule is momenteel gereguleerd in art. 7:940 lid 4 BW. Daar wordt bepaald dat indien de verzekeraar de polisvoorwaarden ten nadele wijzigt van de verzekeringnemer of de tot uitkering gerechtigde, de verzekeringnemer de bevoegdheid heeft om de overeenkomst op te zeggen. Van art. 7:940 lid 4 BW kan niet ten nadele worden afgeweken van de verzekeringnemer of de tot uitkering gerechtigde indien de verzekeringnemer een consument is. 55 Op grond van art. 6:237 onder d BW wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn de clausule die de gebruiker de bevoegdheid geeft zich aan zijn gebondenheid aan de overeenkomst te bevrijden tenzij de clausule de gronden expliciet formuleert en tevens van de wederpartij niet gevergd kan worden dat de overeenkomst wordt voortgezet. Voor de invoering van Titel 7.17 50 Hendrikse & Rinkes 2012, p. 136-144. 51 Wessels, Jongeneel & Hendrikse 2010, p. 266-268. 52 Hof Arnhem 8 november 2005, LJN AU6754. 53 Hendrikse, NTHR 2012, p. 1-15. 54 Parl. Gesch., Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1729. 55 Hendrikse, NTHR 2012, p. 1-15. 14

BW kwam het nogal eens voor dat de verzekeraar ongelijke opzegmogelijkheden had bedongen in de algemene voorwaarden. In Titel 7.17 BW beoogt art. 7:940 lid 3 BW gelijke opzegmogelijkheden voor zowel de verzekeraar als de verzekeringnemer. Beide partijen dienen bij een tussentijdse opzegging een termijn van twee maanden in acht te nemen. 56 Op grond van art. 7:943 lid 2 BW kan niet van art. 7:940 lid 3 BW ten nadele van de verzekeringnemer of de tot uitkering gerechtigde worden afgeweken. De bescherming bij opzeggingsclausules is dus uitgebreid naar verzekeringsnemers die geen consument zijn. De consumenten-norm van art. 6:237 onder d BW is hiermee verheven tot een algemene norm. 57 Art. 6:237 onder l BW luidt: dat de wederpartij aan een opzegtermijn bindt die langer is dan drie maanden of langer is dan de termijn waarop de gebruiker de overeenkomst kan opzeggen. Voor de verzekeringsovereenkomst geldt een bijzondere regeling in art. 7:940 lid 1 BW: bij opzegging tegen het einde van de verzekeringsperiode teneinde verlenging van de overeenkomst te verhinderen, wordt een termijn van twee maanden in acht genomen. Het is niet toegestaan af te wijken van het bepaalde in art. 7:940 lid 1 BW ten nadele van de verzekeringnemer of de tot uitkering gerechtigde (art. 7:943 lid 2 BW). 58 2.7 Grijze lijst; bepalingen die nog van belang zijn voor de consument-verzekerde In een consumentenovereenkomst wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn een beding waarin de gebruiker een ongebruikelijke lange of onvoldoende bepaalde termijn geeft om op een aanbod of een andere verklaring van de wederpartij te reageren aldus art. 6:237 onder a BW. In artikel 6:237 onder e BW gaat het om een beding dat de wederpartij onmogelijk maakt de nakoming of ontbinding van de overeenkomst te vorderen. Het beding ziet met name op vage of te lange levertijden. 59 Bedingen die dienen ter beperking of ter uitsluiting van de wettelijke aansprakelijkheid worden vermoed onredelijk bezwarend te zijn op grond van art. 6:237 onder f BW. Dit worden exoneratieclausules genoemd. 60 56 Hendrikse, Van Huizen & Rinkes 2011, p. 290-291. 57 Wessels, Jongeneel & Hendrikse 2010, p. 638-639. 58 Wessels, Jongeneel & Hendrikse 2010, p. 292. 59 Wessels, Jongeneel & Hendrikse 2010, p. 271. 60 Wessels, Jongeneel & Hendrikse 2010, p. 313. 15

In art. 6:237 onder i BW gaat het om bedingen waarbij er kosten in rekening worden gebracht bij het beëindigen van de overeenkomst, wanprestatie hieronder niet begrepen, door de wederpartij. In consumentenovereenkomsten wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn op grond van art. 6:237 onder j BW een beding dat de wederpartij verplicht tot het sluiten van een overeenkomst met de gebruiker of met een derde. 61 Art. 6:237 onder m BW luidt: dat voor de geldigheid van een door de wederpartij te verrichten verklaring een strengere vorm dan het vereiste van een onderhandse akte. Het laatste artikel betreft art. 6:237 onder n BW. Het artikel luidt: dat bepaalt dat een door de wederpartij verleende volmacht onherroepelijk is of niet eindigt door haar dood of ondercuratelestelling, tenzij de volmacht strekt tot levering van een registergoed. 62 2.8 Grijze lijst; bepalingen die een raakvlak hebben met Titel 7.17 BW In artikel 6:237 onder b BW gaat het om bedingen waarbij de gebruiker zijn bij aanvang te bepalen verplichtingen wezenlijk beperkt ten opzichte van de wederpartij. Eerder wees ik al op de Na-u-clausule welke een rol speelt bij samenloop van verzekeringen. Indien een verzekeraar een beroep zou doen op een Na-u-clausule tegenover de verzekerde, dan kan de clausule als onredelijk bezwarend worden aangemerkt op grond van art. 6:236 onder a BW of art. 6:237 onder b BW. 63 Art. 6:237 onder g BW luidt: dat een wederpartij volgens de wet toekomende bevoegdheid tot verrekening uitsluit of beperkt of de gebruiker een verdergaande bevoegdheid tot verrekening verleent dan hem volgens de wet toekomt. Hieronder vallen ook bedingen die de bevoegdheid van de gebruiker uitbreiden. 64 In art. 7:935 lid 1 BW is een specifieke regeling opgenomen waarin staat dat de verzekeraar een openstaande premieschuld van de verzekeringnemer kan verrekenen met een uitkering die de verzekeraar aan een ander dan de verzekeringnemer verschuldigd is. Art. 7:935 lid 1 BW geeft een ruimere verrekeningsbevoegdheid dan in art. 6:127 lid 1 BW. Dit is volgens de wetgever wenselijk omdat art. 6:127 lid 1 BW alleen verrekening toelaat tussen dezelfde personen terwijl het bij een verzekeringsovereenkomst heel goed denkbaar is dat de tot uitkering gerechtigde een andere persoon is dan de premieschuldenaar. Het is toegestaan dat de verzekeraar afwijkt van het bepaalde in art. 7:935 61 Art. 6:237 onder k BW is niet van toepassing op de verzekeringsovereenkomst. 62 Art. 6:237 onder o BW is niet relevant voor de verzekeringsovereenkomst. 63 Zie voor een uitvoerige behandeling par. 2.5. 64 Vriesendorp-Van Seumeren 2002, p. 297-298. 16

lid 1 BW. 65 Het gaat in art. 7:935 lid 1 BW om een wettelijke afwijking/aanvulling van de algemene regels voor verrekening. Daarom bestaat er in beginsel geen strijd met art. 6:237 onder g BW. 66 Voor de aansprakelijkheidsverzekering geldt het tweede lid van art. 7:935 BW. Bij een aansprakelijkheidsverzekering is het niet toegestaan de schadevergoeding te verrekenen met premieachterstanden uit andere verzekeringen. Het is alleen toegestaan de schadevergoeding te verrekenen met een openstaande premie van dezelfde verzekering. Krachtens art. 7:943 lid 1 BW kan er niet van het tweede lid van art. 7:935 BW worden afgeweken. 67 Art. 6:237 onder h BW luidt: dat als sanctie op bepaalde gedragingen van de wederpartij, nalaten daaronder begrepen, verval stelt van haar toekomende rechten of van de bevoegdheid bepaalde verweren te voeren, behoudens voor zover deze gedragingen het verval van die rechten of verweren rechtsvaardigen. Het gaat hier om de zogenoemde vervalbedingen. Ik bespreek hieronder een aantal veelvoorkomende vervalbedingen in polisvoorwaarden. Meldingsvervalclausule en art. 6:237 onder h BW Art. 7:941 lid 1 BW verplicht de verzekeringnemer of de tot uitkering gerechtigde zo spoedig mogelijk de verwezenlijking van het evenement te melden aan de verzekeraar voorzover deze daarvan op de hoogte behoort te zijn. In de praktijk wordt er vaak gebruik gemaakt van de meldingsvervalclausule: in geval van niet-tijdige schademelding komt het recht op een uitkering te vervallen. Voor de invoering van Titel 7.17 BW werden meldingsvervalclausules beperkt door art. 6:237 onder h BW. Het huidige art. 7:941 lid 4 BW bepaalt dat de verzekeraar het vervallen van een recht op uitkering wegens niet-nakoming van de meldingsplicht 68 mag bedingen voor zover de verzekeraar daardoor in een redelijk belang is geschaad. Krachtens art. 7:943 lid 2 BW is de bovengenoemde bepaling van dwingend recht en kan er niet vanaf worden geweken ten nadele van de verzekerde. 69 Art. 7:941 lid 4 BW komt dus overeen met art. 6:237 onder h BW omdat de verzekeraar zich alleen op het vervalbeding mag beroepen wanneer het verval van recht is gerechtvaardigd. 70 65 Hendrikse, Van Huizen & Rinkes 2011, p. 269-270. 66 Vriesendorp-Van Seumeren 2002, p. 299. 67 Hendrikse, Van Huizen & Rinkes 2011, p. 270-271. 68 De meldingsplicht staat genoemd in art. 7:941 leden 1 en 2 BW. 69 Hendrikse, AV&S 2006, p. 74-80. 70 Vriesendorp-Van Seumeren 2002, p. 307. 17

Fraudevervalclausule en art. 6:237 onder h BW Voorheen (onder het oude verzekeringsrecht tot 2006) werd aan de verzekeraar weinig bescherming geboden tegen fraude bij de vaststelling van de omvang van de uitkering. Verzekeraars bedongen dan ook vaak in hun polisvoorwaarden dat fraude bij de vaststelling van de omvang van de uitkering, leidde tot een geheel verval van het recht op een uitkering. Dit wordt de fraudevervalclausule genoemd. Het huidige recht beschermt de verzekeraar wel tegen fraude bij de vaststelling van de uitkering. Art. 7:941 lid 5 BW luidt: het recht op uitkering vervalt indien een verplichting als bedoeld in lid 1 of 2 van deze bepaling door de tot uitkering gerechtigde of de verzekeringnemer niet is nagekomen met het opzet de verzekeraar te misleiden, behoudens voor zover deze misleiding het verval van het recht op een uitkering niet rechtvaardigt. Krachtens art. 7:943 lid 2 BW is art. 7:941 lid 5 BW van dwingend recht. Het opnemen van een fraudevervalclausule zonder voorbehoud heeft dus weinig zin meer gelet op art. 7:941 lid 5 BW. In de praktijk blijkt echter dat verzekeraars tot op heden nog steeds fraudevervalclausules in hun polisvoorwaarden opnemen. 71 Het komt er op neer dat de fraudevervalclausule en art. 7:941 lid 5 BW overeenkomen met het bepaalde in art. 6:237 onder h BW. Immers, art. 6:237 onder h BW bepaalt dat een beroep op een vervalbeding niet vermoed wordt onredelijk bezwarend te zijn indien de gedraging van de wederpartij het verval van recht rechtvaardigt. 72 Risicoverzwaringsclausule/preventieve garantieclausule en art. 6:237 onder h BW Titel 7.17 BW kent geen algemene bescherming tegen een verzwaring van het verzekerde risico gedurende de looptijd van de verzekeringsovereenkomst. In de praktijk nemen verzekeraars in hun polisvoorwaarden clausules op om zich te beschermen tegen de gevolgen van risicoverzwaring. Twee voorbeelden van clausules zijn de risicoverzwaringsmededelingsclausule en de preventieve garantieclausule. De verzekeraar gebruikt een risicoverzwaringsmededelingsclausule om ervoor te zorgen dat de verzekerde melding doet van tussentijdse risicoverzwaringen. De sanctie is een verval van het recht op een uitkering. 73 Van een preventieve garantieclausule is sprake wanneer in de polis is bepaald dat op straffe van verval van het recht op een uitkering aan bepaalde voorwaarden moet zijn voldaan zoals het regelmatig laten controleren van de elektrische installatie. 74 Volgens de heersende leer 75 kunnen bedingen aangaande de omschrijving van de dekking en dekkingsuitsluitingsclausules 71 Hendrikse 2013, p. 105-114. 72 Vriesendorp-Van Seumeren 2002, p. 315. 73 Hendrikse, Van Huizen & Rinkes 2011, p. 459. 74 Vriesendorp-Van Seumeren 2002, p. 337. 75 Parl. Gesch., Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1521. 18

niet worden aangemerkt als dekkingsbepalingen en dus geen kernbedingen zijn indien deze als verval van recht-clausules zijn geformuleerd. Dit brengt met zich mee dat schending van de risicoverzwaringsclausule of de preventieve garantieclausule getoetst kan worden aan art. 6:237 onder h BW. 76 Vervalbeding na afwijzing van de vordering van de verzekerde en art. 6:237 onder h BW In paragraaf 2.3 kwam de verjaringstermijn van art. 7:942 lid 1 BW aan bod. De stuiting van die verjaringstermijn wordt geregeld in de leden 2 en 3 van art. 7:942 BW. Een nieuwe verjaringstermijn van zes maanden gaat lopen de dag volgende waarop de verzekeraar bij aangetekende brief ondubbelzinnig heeft medegedeeld de aanspraak af te wijzen. 77 In de praktijk wordt in de polis veelal een beding opgenomen waarin een vervaltermijn staat waarbinnen de verzekerde een rechtsvordering moet instellen, wil hij zijn recht op uitkering niet verliezen. 78 Een dergelijk beding valt onder de omschrijving van art. 6:237 onder h BW. Het huidige recht bepaalt echter dat een vervalbeding na afwijzing van de vordering van de verzekerde door de verzekeraar in strijd is met art. 7:942 lid 2 jo. art. 7:943 lid 2 BW. Immers, verjaringstermijnen kunnen weer worden gestuit terwijl dit bij vervaltermijnen niet mogelijk is. 79 2.9 Conclusie De verzekeringsovereenkomst heeft een plaats gekregen als bijzondere overeenkomst in Boek 7 BW. De gelaagde structuur van het BW brengt met zich dat de algemene voorwaardenregeling van Afdeling 6.5.3 BW mede van belang is voor de verzekeringsovereenkomst. Met de keuze voor dwingend recht in Titel 7.17 BW neemt het belang van de algemene voorwaarden-regeling af. De vraag is dan ook in hoeverre polisvoorwaarden nog getoetst zullen worden aan de zwarte of grijze lijst van afd. 6.5.3 BW gelet op de invoering van Titel 7.17 BW in 2006. Om deze vraag te kunnen beantwoorden zijn in dit hoofdstuk de bepalingen van de zwarte en grijze lijst vergeleken met de dwingende bepalingen van Titel 7.17 BW. Daarbij is een onderverdeling gemaakt tussen bepalingen die nog relevant zijn voor de consument-verzekerde, bepalingen die specifiek worden geregeld door Titel 7.17 BW en bepalingen die een raakvlak hebben met Titel 7.17 BW. De zwarte lijst bevat veertien bedingen die onredelijk bezwarend zijn indien zij worden gehanteerd tegenover consumenten. Op grond van dit hoofdstuk concludeer ik dat er één 76 Hierover bestaat enige discussie in de literatuur. Zie hoofdstuk 4. 77 Hendrikse, AV&S 2006, p. 74-80. 78 Vriesendorp-Van Seumeren 2002, p. 250. 79 Hendrikse, AV&S 2006, p. 74-80. 19

bepaling is die momenteel volledig wordt geregeld door Titel 7.17 BW: art. 6:236 onder g BW. Negen bepalingen van de zwarte lijst blijven van belang voor de consument-verzekerde (art. 6:236 onder b, d, e, f, h, i, k, m, en n BW). Van de overige vier bepalingen van de zwarte lijst zijn er drie die een raakvlak hebben met Titel 7.17 BW (art. 6:236 onder a, c en l BW). Art. 6:236 onder j BW is niet relevant voor de verzekeringsovereenkomst. De grijze lijst bevat ook veertien bedingen maar deze worden slechts vermoed onredelijk bezwarend te zijn. Dit vermoeden kan dus door de gebruiker worden weerlegd. De bepalingen onder c, d en l van art. 6:237 BW worden nu specifiek geregeld door Titel 7.17 BW. Zeven van de veertien bepalingen van de grijze lijst blijven van belang voor de consumentverzekerde (art. 6:237 onder a, e, f, i, j, m en n BW). Van de overige vier bepalingen zijn er drie die een raakvlak hebben met Titel 7.17 BW (art. 6:237 onder b, g en h BW). Art. 6:237 onder k BW is niet relevant voor de verzekeringsovereenkomst. Opgemerkt moet worden dat gezien de verplichting tot ambtshalve toetsing en richtlijnconforme uitleg van Afd. 6.5.3 BW de rechter ook in verzekeringszaken waarbij een consument wederpartij is, telkens zal moeten onderzoeken aan de hand van zijn eigen recht of een bepaald beding in een verzekeringsovereenkomst mogelijk oneerlijk is, en buiten werking moet blijven. De toets die daarbij geldt op grond van de rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU en de HR is die van de richtlijn (artikel 3). Kort gezegd houdt dit praktisch gezien in dat mogelijk oneerlijke bedingen eerst weggedacht moeten worden uit de overeenkomsten dan aan de hand van het eigen recht beoordeeld moet worden welke positie de verzekeringnemer rechtens zou hebben. Vervolgens moet het beding worden teruggeplaatst, waarna de maatstaf is of het beding een relevante onevenwichtigheid teweegbrengt die ten nadele is van de consument. Indien geoordeeld wordt dat dit het geval is, mag het beding de consument niet binden. Bij consumentenverzekeringsovereenkomsten is daarbij het dwingende recht van Titel 7.17 BW van groot belang, deze regeling geeft namelijk op tal van onderdelen al aan welke bedingen rechtens evenwichtig kunnen worden geacht. Indien Titel 7.17 BW op het onderhavige gebied geen oplossing biedt, zal aan de hand van het algemene vermogens- en verbintenissenrecht moeten worden beoordeeld of het beding oneerlijk is, waarbij telkens alle omstandigheden van het geval beslissend zijn. Deze toets laat onverlet de uitleg van een beding, de regel dat beding helder, duidelijk en begrijpelijk moeten worden geformuleerd, de regel dat kernbedingen (hier te lande) zijn uitgezonderd van de toetsing mits deze bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn, alsmede de contra-proferentem-regel. Zie verder over dit onderwerp HR 16 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:83. 20

3. Rechtspraak 3.1 Inleiding In het vorige hoofdstuk is uiteengezet welke bepalingen van de zwarte en grijze lijst nog van belang zijn voor de consument-verzekerde en welke bepalingen een raakvlak hebben met Titel 7.17 BW. In dit hoofdstuk wordt verzekeringsrechtelijke jurisprudentie besproken waarin de rechter polisvoorwaarden toetst aan de zwarte en grijze lijst van Boek 6 BW of aan Titel 7.17 BW. 3.2 Jurisprudentie; bepalingen zwarte lijst De eerste uitspraak betreft een toetsing door de rechter van een polisvoorwaarde aan art. 6:236 onder a BW. Eiseres heeft in deze zaak een autoverzekering afgesloten bij verzekeraar Polis Direct. Op de verzekeringsovereenkomst is art. 1.11 van de algemene voorwaarden van toepassing: elk recht op schadevergoeding vervalt als u een onjuiste of onvolledige voorstelling van zaken heeft gegeven. Eiseres eist in deze zaak dat Polis Direct overgaat tot het doen van een uitkering wegens schade door autodiefstal. Polis Direct beroept zich op art. 1.11 van de algemene voorwaarden met het verweer dat eiseres onjuiste dan wel onvolledige informatie heeft verstrekt, hetgeen leidt tot het verval van recht op schadevergoeding. De rechter oordeelt dat het in art. 1.11 van de algemene voorwaarden gaat om een vervalbeding dat de consument geheel en onvoorwaardelijk het recht ontneemt de door de verzekeraar toegezegde prestatie op te eisen in de zin van art. 6:236 onder a BW. Een dergelijk beding is vernietigbaar op grond van art. 6:233 aanhef en onder a BW j. 6:236 onder a BW. 80 In de volgende uitspraak gaat het om een pleziervaartuigenverzekering die eiser heeft afgesloten bij verzekeraar Erasmus B.V. voor zijn motorboot. In de verzekeringsovereenkomst was de volgende clausule opgenomen: indien verzekeringnemer de vervolgpremie niet tijdig betaalt, wordt geen dekking verleend ten aanzien van gebeurtenissen die hebben plaatsgevonden vanaf de vijftiende dag nadat verzekeraar verzekeringnemer na de vervaldag schriftelijk heeft aangemaand en betaling is uitgebleven. De motorboot van eiser wordt gestolen in een periode waarin hij heeft nagelaten de premie te betalen. Verzekeraar Erasmus doet een beroep op de schorsingsclausule en weigert over te gaan tot het doen van een uitkering. Eiser is van mening dat de schorsingsclausule strijdig is met art. 6:236 onder c BW. Volgens de rechter is de schorsingsclausule enkel onredelijk bezwarend op grond van art. 6:236 onder c BW indien het beding de verzekeraar een verdergaande bevoegdheid tot opschorting verleent 80 Rb. Arnhem 11 mei 2011, LJN: BQ5824, r.o. 4.27. 21