VAN CONTACT NAAR CONTRACT De bijzondere positie van gemeenten in het contractenrecht Prof. mi. A.A. van Rossum VNC uitgeverij Postbus 30435,2500 GK Den Haag Telefax: (070) 346 92 01 Internet: www.vnguitgeverij.nl
INHOUDSOPGAVE VOORWOORD U LUST VAN AFKORTINGEN 13 1 DE TOTSTANDKOMING VAN OVEREENKOMSTEN 14 1.1 Inleiding 14 1.2 Contractenrecht 14 1.2.1 Inleiding 14 1.2.2 Contractsvrijheid 15 1.2.3 Verbindende kracht 15 1.2.4 Consensualisme 16 1.3 De totstandkoming van een rechtshandeling 16 1.4 De totstandkoming van een overeenkomst 19 1.4.1 Aanbod en aanvaarding 19 1.4.2 Vrijblijvend aanbod (vrijblijvende offerte) 20 1.4.3 Moment waarop de overeenkomst tot stand komt 21 1.4.4 Overeenkomsten langs elektronische weg gesloten 22 1.5 Wilsgebreken 24 1.5.1 Inleiding 24 1.5.2 Dwaling 24 1.5.2.1 Vereisten 24 1.5.2.2 Van Hensbergen/gemeente 's-gravenhage (HR 7 december 1979, NJ 1980,290) 26 1.5.3 Misbruik van omstandigheden 28 1.5.4 Vernietiging 28 2 OVEREENKOMSTEN MET BIJZONDERE PUBIIEKRECHTELIJKE ASPECTEN 31 2.1 Inleiding 31 2.2 Convenant 31 2.3 Bevoegdhedenovereenkomst (de overeenkomst over de wijze waarop een bestuursorgaan gebruik zal maken van een publiekrechteiijke bevoegdheid) 32 2.3.1 Inleiding 32
2.3.2 Wie is partij bij een bevoegdhedenovereenkomst? 33 2.4 Exploitatie-overeenkomst 34 2.4.1 Inleiding 34 2.4.2 Gevolgen van een met de exploitatie-verordening strijdige exploitatie-overeenkomst 35 2.4.2.1 Van Lieshout/Uden (HR16 februari 1996, NJ1996,608) 35 2.4.2.2 Art. 6:210 BW 36 2.5 Planschadevergoedingsovereenkomst 38 2.5.1 Nunspeet/Mulder (HR 2 mei 2003, JB 2003,122) 38 2.6 Overeenkomst van geldlening en garanties 40 2.6.1 Inleiding 40 2.6.2 Reikwijdte wet FIDO 40 2.6.3 Doelstellingen en uitgangspunten wet FIDO 41 2.6.4 Publieke taak: art. 2 lid 1 42 2.6.5 Regeling uitzettingen en derivaten decentrale overheden; art. 2 lid 2 wet FIDO 43 2.6.6 Besluit leningvoorwaarden decentrale overheden; art. 2 lid 3 wet FIDO 44 2.6.7 Lening of garantie in strijd met art. 2 wet FIDO (ver)nietig(baar)? 45 2.6.8 EG-recht en staatssteun 46 2.6.8.1 Inleiding 46 2.6.8.2 Voorwaarden art. 87 EG-verdrag 46 2.6.8.3 Aanmelden bij de EC; sanctie bij schending hiervan 49 DE GEMEENTE: EEN BIJZONDERE CONTRACTSPARTIJ 53 3.1 Inleiding 53 3.2 Rechtspersoonlijkheid 53 3.2.1 Gemeente als contractspartij 53 3.2.2 Publiekrechteiijke versus privaatrechtelijke rechtspersonen 54 3.2.3 Vertegenwoordiging van de gemeente 54 3.3 Doorkruisingsleer 54 3.3.1 Bespreking doorkruisingsleer 54 3.3.2 Nietigheid overeenkomst 57 3.4 Grenzen aan de gemeentelijke contractsvrijheid 58 3.4.1 Inleiding 58
3.42 Algemene beginselen van behoorlijk bestuur 58 3.4.3 Grondrechten 59 3.4.3.1 Inleiding 59 3.4.3.2 Gelijkheidsbeginsel: keuzevrijheid gemeente voor contractspartner? 60 3.4.4 Beleidsregels en bestendige bestuurspraktijk 61 3.4.5 Aanbestedingsregels 61 3.4.5.1 Algemeen 61 3.4.5.2 Uitnodiging tot het doen van een aanbod 62 3.4.5.3 Aanbod 62 3.4.5.4 Alcatel (HvJ EG 28 oktober 1999, zaak C 88/98, lur. 1999, p. I-7671) 63 3.4.5.5 Europese aanbestedingsrichtlijnen 64 3.4.5.6 Aanbestedingsprocedures 66 3.4.5.7 Aanbesteding onder de Europese drempel 67 3.4.5.8 Publiek-Private Samenwerking (PPS) en aanbestedingsrecht: Middelburg (Hof 's-gravenhage 31 januari 2001, BR 2001 nr. 121) en Scala (HvJ EG 12 juli 2001, zaak C-399/98, lur. 2001,1-5409 en NJ 2002,11) 68 3.5 De positie van de gemeente in het mededingingsrecht 71 3.5.1 Inleiding 71 3.5.2 Korte bespreking artikelen 1,6 en 24 Mededingingswet 72 3.6 Wet openbaarheid bestuur (Wob) 75 3.6.1 Verplichte informatieverstrekking 75 3.6.2 Uitzonderingen 75 3.6.3 Beperkingen 77 3.6.4 Verhouding Wob en Gemeentewet 78 3.6.5 Besprekingsverslagen, notulen enz. 78 4 DE INTERNE ORGANISATIE BII HET AANGAAN VAN OVEREENKOMSTEN 82 4.1 Inleiding 82 4.2 De bevoegdheid om tot het aangaan van overeenkomsten te beslissen 82 4.2.1 College 82 4.2.1.1 Art. 160 lid 1 sub e Gemeentewet 82 4.2.1.2 Betekenis 'besluit college' 83
4.2.2 Gemeenteraad 84 4.2.3 Burgemeester 87 4.3 Vertegenwoordiging bij contracten met gemeenten 89 4.3.1 Volmacht 89 4.3.2 Schakelbepaling van art. 10:12 Awb 89 4.3.3 Relevante bepalingen over volmacht en mandaat 90 4.3.4 Volmacht aan een derde 92 4.3.5 Onbevoegde vertegenwoordiging:wanneer wordt de gemeente gebonden? 92 4.3.5.1 Opgewekte schijn 93 4.3.5.2 Bekrachtiging 95 4.3.6 Aansprakelijkheid van de ambtenaar zelf 95 DE ONDERHANDELINGSFASE (PRECONTRACTUELE FASE) 99 5.1 Inleiding 99 5.2 Voorbehoud van instemming college 99 5.3 Toezeggingen 100 5.3.1 Inleiding 100 5.3.2 Onbevoegd gedane toezegging: schijn van bevoegdheid 100 5.3.3 Grondslag gebondenheid gemeente 101 5.4 Afgebroken onderhandelingen 102 5.4.1 Inleiding 102 5.4.2 Rechtspraak 103 5.4.3 Vastlegging punten van overeenstemming 106 5.5 Schriftelijk vastleggen van afspraken 107 5.5.1 Voorovereenkomst 107 5.5.2 Nut van besprekingsverslagen 108 5.5.3 Duidelijke taal 108 5.6 Onvoorziene omstandigheden tijdens onderhandelingen 110 5.6.1 Rol beleidsvrijheid 110 5.6.2 Geen nakoming, wel schadevergoeding 111 DE INHOUD VAN DE OVEREENKOMST 114 6.1 Inleiding 114 6.2 De naam van de overeenkomst 114 6.3 De vermelding van de partijen en de ondertekening 114 6.4 De considerans 115
6.5 De definities en de uitleg van het bepaalde 6.6 De afspraken: de rechten en verplichtingen over en weer 6.6.1 Nauwkeurige omschrijving van de 6.6.2 6.6.3 6.6.4 6.6.5 6.6.6 6.6.7 6.6.8 6.6.9 overeengekomen prestatie en prijs/onderwerp van de overeenkomst en tegenprestatie Nauwkeurige omschrijving van plaats, tijd en wijze van levering/tegenprestatie Zekerheden Niet-nakoming, verzuim en overmacht 6.6.4.1 Wanprestatie(= toerekenbare nietnakoming). Recht op schadevergoeding 6.6.4.2 Verzuim 6.6.4.3 Overmacht (= niet-toerekenbare niet-nakoming) 6.6.4.4 Rechten uit een wederkerige overeenkomst: opschorting en ontbinding 6.6.4.4.1 Opschorting 6.6.4.4.2 Ontbinding 6.6.4.5 Regelend recht Duur van de overeenkomst Verrekening Boetebedingen Faillissement en surseance van betaling Publiekrechteiijke voorschriften Overdracht van rechten en verplichtingen en 6.6.10 contractsoverneming 6.6.U Aansprakelijkheid en verzekering 6.6.12 Geheimhouding en publiciteit 6.6.13 Contactpersoon 6.6.14 Geschillenregeling en rechtskeuze >7 Algemene voorwaarden 6.7.1 6.7.2 6.7.3 6.7.4 6.7.5 6.7.6 Inleiding Gemeente als gebruiker van algemene voorwaarden Gebondenheid aan algemene voorwaarden Mogelijkheden voor vernietiging algemene voorwaarden Battle of forms Gemeente als wederpartij 116 116 117 119 121 123 123 125 126 127 127 127 129 129 134 134 135 136 136 138 140 140 141 142 142 H3 144 144 145 147
7 DE UITVOERING VAN OVEREENKOMSTEN 150 7.1 Inleiding 150 7.2 Praktische zaken na het sluiten van het contract 150 7.2.1 Archivering 150 7.2.2 Uitvoeringsplanning en contractbeheer 151 7.2.3 Inschrijving in de openbare registers 152 7.3 Problemen bij de nakoming van de overeenkomst 153 7.3.1 Inleiding 153 7.3.2 Maatstaven voor de uitvoering van de overeenkomst: redelijkheid en billijkheid en algemene beginselen van behoorlijk bestuur 153 7.3.3 In welke gevallen kan het achterwege blijven van nakoming gerechtvaardigd zijn? 157 7.3.3.1 Inleiding 157 7.3.3.2 Overmacht (art. 6:75 BW) 157 7.3.3.3 Onvoorziene omstandigheden (art. 6:258 BW) 158 7.4 De uitvoering van bevoegdhedenovereenkomsten 163 7.4.1 Inleiding 163 7.4.2 Betekenis van de overeenkomst voor de uitoefening van de publiekrechteiijke bevoegdheid 164 7.4.3 Een vordering tot nakoming van een bevoegdhedenovereenkomst? 169 7.4.3.1 Nietige c.q. vernietigbare bevoegdhedenovereenkomsten 169 7.4.3.2 De actie uit wanprestatie bij een geldige bevoegdhedenovereenkomst 170 7.5 De interne organisatie voor het voeren van een civielrechtelijke procedure 174 8 IN VOGELVLUCHT 177 JUXISPRUDENTIEREGISTER 182 WETSARTIKELENREGISTER 185