1
De bijzondere curator vs. the child representative. Door: Ghizlan Zaghdoud ANR: 333690 Rechtsgebied: Jeugdrecht Begeleider: V.M. Smits Afstudeerdatum: 30 april 2014 2
Inhoudsopgave -------------------- Hoofdstuk 1. Inleiding en probleemstelling...p.1 - Verantwoording van de opzet..p.2 - Maatschappelijke en wetenschappelijke relevantie...p.3 Hoofdstuk 2. Rechtspositie van minderjarigen p.4 2.1. Inleiding.p.4 2.2. Ouderlijk gezag en handelings(on)bekwaamheid...p.4 2.3. Formele rechtsingang,.p.5 2.4.Informele rechtsingang p.6 2.5.Rapport Verwey-Jonker instituut: Minderjarigen als procespartij?...p.8 2.6. Conclusie p.10 Hoofdstuk 3.De bijzondere curator p.11 3.1. Inleiding..p.11 3.2. De bijzondere curator ex. artikel 1:250 BW p.11 3.2.1.Verzorging en opvoeding..p.12 3.2.2.Vereisten voor benoeming van een bijzondere curator.p. 15 3.2.3. Taakomschrijving van de bijzondere curator p.17 3.2.4. Ontslag en vervanging van de bijzondere curator.p.18 3.2.5.Knelpunten: Rapport van de Kinderombudsman: De bijzondere curator, een lot uit de loterij?..p.20 3.3.Conclusie...p.21 Hoofdstuk 4. De rechtspositie van minderjarigen in internationaal perspektief..p.22 4.1.Inleiding.p.22 4.2.Het Verdrag inzake de Rechten van de Mens p.22 4.2.1. Artikel 6 EVRM..p.22 3
4.2.2. Het hoorrecht....p.23 4.3. Het Verdrag voor de Rechten van het Kind.p.24 4.3.1. Artikel 3 IVRK Belang van het kind p.24 4.3.2. Artikel 4 IVRK Realiseren van kinderrechten..p.25 4.3.3. Artikel 9 lid 2 IVRK Scheiding van het kind van de ouders en recht op omgang p.26 4.3.4. Artikel 12 IVRK Hoorrecht van kinderen.p.26 4.4. De Guidelines on child-friendly justice p.30 4.5. Conclusie..p.31 Hoofdstuk 5. Vertegenwoordiging van kinderen in het Australische personenen familierecht p.32 5.1. Inleiding p.32 5.2. Soorten vertegenwoordiging...p.32 5.2.1. Vertegenwoordiging voor de Family Court p.33 5.2.2.Het verschil tussen directe vertegenwoordiging en child representation p.34 5.3. Child representative in het Australische personen- en familierecht.p.35 5.3.1. De child representative..p.35 5.3.2. Benoeming van de child representative.p.35 5.3.3. De rol- en taakomschrijving van de child representative..p.38 5.3.4. Ontslag en vervanging van de child representative...p.41 5.4. Conclusie..p.42 Eindconclusie.p.43 Literatuurlijst p.46 4
Inleiding en probleemstelling ----------------------------------- Kinderen zijn in beginsel procesonbekwaam. 1 De ouders en voogden treden als wettelijke vertegenwoordigers in rechte op in gerechtelijke procedures waarbij kinderen procespartij of betrokken zijn. In bepaalde situaties zijn kinderen wel procesbekwaam, of enkel procesbekwaam ten aanzien van bepaalde rechtshandelingen. Dit wordt in het recht aangeduid met de formele en informele rechtsingang, wat nader toegelicht zal worden in het vervolg van de scriptie. In 1988 adviseerde de Raad voor Jeugdbeleid voor een zelfstandige rechtsingang voor minderjarigen. 2 In 2003 is vervolgens door het Verwey-Jonker instituut in opdracht van de toenmalige Minister van Justitie, Donner, onderzoek gedaan naar ėn geadviseerd tot de invoer van een laagdrempelig model van de formele rechtsingang voor minderjarigen. 3 Dit advies werd echter niet overgenomen. 4 Internationale verdragen gaven destijds geen uitsluitsel tot een verplichting voor lidstaten om een eigen rechtsingang voor minderjarigen te bewerkstelligen. De Minister concludeerde dat de toegang tot de rechter voor minderjarigen afdoende geregeld was via de wettelijke vertegenwoordiging, en zo nodig kon een bijzondere curator bijspringen. Dit deed de vraag rijzen naar de praktijk van de bijzondere curator. Op 5 juli 2012 verscheen een rapport van de Kinderombudsman met betrekking tot de bijzondere curator. 5 In het rapport is onderzocht is in hoeverre de stem en de belangen (deze kunnen immers uiteenlopen) van kinderen in het personen- en familierecht gewaarborgd zijn, in het bijzonder door de figuur van de bijzondere curator. De bijzondere curator is een persoon (niet per se een advocaat) die een minderjarige in rechte vertegenwoordigt in geschillen tussen deze minderjarige en diens ouder(s) of voogd(en), en er dus zorg voor draagt dat de stem en de belangen van het kind aan het daglicht komen. 6 In afstammingszaken is een verplichting voor de rechter neergelegd in artikel 1:212 BW) om een bijzondere curator te benoemen. Deze regeling blijft echter buiten beschouwing. De focus ligt op de meer algemene bevoegdheid ex. artikel 1:250 BW, de regeling waarop een beroep kan worden gedaan in geval van tegenstrijdige belangen tussen een minderjarig kind en de ouder(s) of voogd(en). Uit het onderzoek van de Kinderombudsman is onder andere gebleken dat rechters een verzoek tot benoeming van de bijzondere curator dikwijls afwijzen. Het Internationale Verdrag voor de Rechten van het Kind dat door Nederland is ondertekend (verder: IVRK), stelt in artikel 12 dat kinderen het recht hebben om gehoord te worden (en gerechtigd zijn tot een eigen mening ingevolge artikel 13 IVRK) in gerechtelijke procedures. Het Committee on the Rights of the Child (verder: CRC) heeft in nadere uitleg bij artikel 12 IVRK bepaald dat het hoorrecht tevens inhoudt diens belangen afgewogen worden. Voorts bepaalt het dat staten 1 Artikel 1:247 jo. 1:245 lid 4 BW 2 Raad voor Jeugdbeleid 1988, p. 1-127. 3 Steketee, Overgaag & Lünnemann 2003. 4 Kamerstukken II 2003/04, 29 200, 116. 5 M. Dullaert, 2012. 6 Artikel 1:250 BW 5
alle informatie moeten verstrekken aan kinderen omtrent de gebruikmaking van het recht. 7 De laatste zinsnede staat haaks op een andere uitkomst van het onderzoek, namelijk dat veel justitiabelen geen weet van de bijzondere curator hebben. 8 Een ander gebrek is dat er tot op heden geen richtlijnen zijn voor de benoeming, taakomschrijving, maar ook bijvoorbeeld het ontslag van de bijzondere curator. De regeling van de bijzondere curator beantwoordt dus tot dusver niet aan het beoogde doel, namelijk de stem en/of de belangen van kinderen in het personen- en familierecht (met name in het procesrecht) beter te waarborgen. De vraag rijst of andere landen, in het bijzonder Australië, ook tegen deze knelpunten in het bijzonder curatorschap aanlopen. Ik betrek het Australische personen- en familierecht in mijn onderzoek, nu in dat rechtstelsel ook een vertegenwoordigingsmodel bestaat zoals het bijzonder curatorschap in Nederland. Ik bekijk hoe het daar geregeld is of er aanknopingspunten zijn om de het bijzonder curatorschap in Nederland beter te regelen. Verantwoording van de opzet ----------------------------------- In hoofdstuk 2 wordt de rechtspositie van kinderen in het Nederlandse personen- en familierecht beschreven. Daarin wordt gekeken naar het ouderlijk gezag en de handelings(on)bekwaamheid ( 2.2), de formele ( 2.3) en informele rechtsingang ( 2.4). In paragraaf 2.5 wordt het eerder aangehaalde rapport van het Verwey-Jonker Instituut nader besproken en volgt er tenslotte in paragraaf 2.6 een conclusie over heel hoofdstuk 2. In hoofdstuk 3 komt het bijzonder curatorschap ex. artikel 1:250 BW ter sprake. Achtereenvolgens wordt bekeken in wat voor soort zaken een bijzondere curator benoemd kan worden ( 3.3.1), wie benoemd kan worden ( 3.3.2), wat tot zijn taakomschrijving wordt gerekend ( 3.3.3) en hoe zijn ontslag geregeld is ( 3.3.4). In paragraaf 3.3.5 komt het eerder aangehaalde rapport van de Kinderombudsman van 2012 uitgebreider aan bod en in paragraaf 3.4 volgt er tenslotte een conclusie op heel hoofdstuk 3. In hoofdstuk 4 worden enkele bevindingen in hoofdstuk 2 en 3 afgezet tegen de relevante bepalingen uit het EVRM (artikel 6 EVRM) en het IVRK (artikelen 3, 4, 9 lid 2 en 12 IVRK). En wordt tevens gekeken naar de Guidelines on Child-Friendly Justice ( 4.4). Wederom volgt er na afloop in paragraaf 4.5 een conclusie, waarin beantwoord wordt of de huidige rechtspositie van kinderen in het Nederlandse personen- en familierecht conform het EVRM, het IVRK en de Guidelines on Child-Friendly Justice is. In hoofdstuk 5 volgt tenslotte het rechtsvergelijkend deel van de scriptie. Allereerst wordt er kort ingegaan op de rechtspositie van kinderen in het Australische personen- en familierecht en worden de soorten vertegenwoordigingsmodellen besproken ( 5.2), waarna de regeling van de child representative (equivalent van de bijzondere curator in Nederland) bekeken wordt ( 5.3). Achtereenvolgens wordt bekeken wat er rondom zijn benoeming is geregeld( 5.3.2), wat zijn taakomschrijving is ( 5.3.3) en hoe zijn ontslag is geregeld (5.3.4). In paragraaf 5.4 volgt op heel hoofdstuk 5 een conclusie. Bovenstaande is ten dienste van het beantwoorden van de centrale onderzoeksvraag, die luidt: In hoeverre 7 General Comment No 5, 2003 8 M. Dullaert, 2012, p. 45. 6
biedt de Australische regeling inzake de child representative aanknopingspunten teneinde het bijzonder curatorschap in Nederland meer conform artikel 12 IVRK te regelen? Deze vraag wordt beantwoord in de eindconclusie en vervolgens worden er aanbevelingen gedaan vanuit mijn bevindingen. Maatschappelijke en wetenschappelijke relevantie --------------------------------------------------------------- De maatschappelijke relevantie voor dit werk is er allereerst voor minderjarige kinderen, maar ook voor andere betrokkenen (bijvoorbeeld familieleden) in gerechtelijke procedures waarbij minderjarige kinderen betrokken zijn. Minderjarige kinderen hebben net als volwassenen rechten die ze moeten kunnen effectueren. Procesrechtelijk zijn ze afhankelijk van de vertegenwoordiging door de wettelijke vertegenwoordigers. Indien ze echter juist met hun wettelijke vertegenwoordigers in een juridisch probleem verwikkeld zijn of de wettelijke vertegenwoordiging te wensen overlaat, kunnen kinderen behoudens enkele uitzonderingsgevallen niet zelf procederen. De bijzondere curator is in het leven geroepen om het kind in deze situaties in rechte te vertegenwoordigen en diens belangen te behartigen. Nu de huidige regeling van de bijzondere curator gebreken vertoont en een (algehele) zelfstandige rechtsingang voor minderjarigen niet in het verschiet ligt, tracht ik met dit werk aanbevelingen te kunnen doen om de huidige rechtspositie voor kinderen te verbeteren. De wetenschappelijke relevantie van dit werk komt voort uit het feit dat het Nederlandse model van de bijzondere curator afgezet wordt tegen een buitenlandse, namelijk die uit Australië. Het doel hierbij is aanbevelingen te kunnen doen voor verbetering van de Nederlandse regelgeving, nu deze duidelijk te wensen overlaat. Mocht inspiratie ontbreken bij de Nederlandse wetgever, wil ik hiermee aan kunnen tonen, dat we lering kunnen trekken vanuit andere landen. 7
2. Rechtspositie van minderjarigen ------------------------------------------------- 2.1 Inleiding -------------------- In dit hoofdstuk wordt bekeken wat de huidige rechtspositie van minderjarigen in het personen- en familierecht is. 2.2 Ouderlijk gezag en handelings(on)bekwaamheid ----------------------------------------------------------------------- Artikel 1:233 BW bepaalt dat minderjarigen zij zijn, die de leeftijd van achttien jaren niet hebben bereikt en niet gehuwd of geregistreerd zijn of met toepassing van artikel 1:253ha BW meerderjarig zijn verklaard. Laatstgenoemd artikel biedt de mogelijkheid aan een minderjarige vrouw die haar kind wenst op te voeden en te verzorgen, de kinderrechter te verzoeken haar meerderjarig te verklaren. Zij moet hiervoor de leeftijd van zestien jaar hebben bereikt. Het verzoek kan echter ook voor de bevalling door of voor haar worden gedaan, als ook in het geval dat de vrouw omstreeks het tijdstip van haar bevalling zestien jaar wordt (lid 3). De kinderrechter beoordeelt of toekenning van het verzoek in het licht van de belangen van de moeder en het kind wenselijk is. De rechtspositie van de minderjarige wordt in belangrijke mate bepaald door twee juridische omstandigheden, namelijk de beperkte handelingsbekwaamheid en het onder gezag staan van een meerderjarig natuurlijke persoon of rechtspersoon. 9 Artikel 1:234 lid 1 BW gaat uit van de handelingsbekwaamheid van de minderjarige ten aanzien van alle rechtshandelingen waarvan het in het maatschappelijk verkeer gebruikelijk is dat hij die zelfstandig verricht. Het betreft hier de materiele handelingsbekwaamheid. De toestemming van de wettelijke vertegenwoordiger wordt hier verondersteld aanwezig te zijn (lid 3). In alle andere gevallen kan een minderjarige alleen rechtshandelingen verrichten met de toestemming en medewerking van zijn wettelijke vertegenwoordiger. Die toestemming kan alleen verleend worden voor een bepaalde rechtshandeling of doel (lid 2). Daarnaast kan de minderjarige die de leeftijd van zestien jaar heeft bereikt zich tot de kantonrechter wenden met het verzoek om bepaalde bevoegdheden van een meerderjarige toegekend te krijgen. Dit wordt handlichting genoemd en is opgenomen in artikel 1:235 BW. Dit wordt echter niet toegekend indien de met gezag belaste ouders zich hiertegen verzetten (lid 2). 10 Op de materiele handelingsbekwaamheid wordt verder in dit onderzoek niet ingegaan. Relevanter is namelijk de processuele (on)bekwaamheid van de minderjarigen. 9 Doek en Vlaardingerbroek, 2009, p. 236 10 Doek en Vlaardingerbroek, 2009, p. 243 8
In artikel 1:245 BW is opgenomen dat minderjarigen onder gezag staan. Dit kan ouderlijk gezag van beide ouders of een van de ouders zijn, maar ook uitgeoefend door een ouder en een niet-ouder zijn of (gezamenlijke) voogdij door een ander dan de ouder (lid 2 en 3). Het ouderlijk gezag omvat de plicht en het recht van de ouder om zijn minderjarige kind te verzorgen en op te voeden (artikel 1:247 lid 1 BW). Hieronder wordt onder andere verstaan de zorg en de verantwoordelijkheid voor het geestelijk en lichamelijk welzijn en de veiligheid van het kind, het bevorderen van de ontwikkeling van zijn persoonlijkheid (lid 2) en de verplichting om de ontwikkeling van de banden met de andere ouder te bevorderen (lid 3). Lid 2 is van overeenkomstige toepassing verklaard op voogd(en) en degene die de minderjarige verzorgt en opvoedt zonder dat hem gezag over die minderjarige toekomt, aldus het bepaalde in artikel 1:248 BW. Het gezag heeft betrekking op de persoon van de minderjarige, het bewind over zijn vermogen en zijn vertegenwoordiging in burgerlijke handelingen (lid 4). Hieruit valt dus de processuele onbekwaamheid van minderjarigen af te leiden. Dit wordt herhaald in artikel 1:253i BW waarbij gesteld wordt dat een ouder ook alleen het kind kan vertegenwoordigen, zolang van bezwaren van de andere ouder niet is gebleken. Voor minderjarigen die onder voogdij staan, geldt een vergelijkbare regeling in artikel 1:337a lid 1 BW. De met gezag belastte ouder of voogd vertegenwoordigt de minderjarige zowel in als buiten rechte (artikel 1:245 lid 4 BW). Een en ander betekent dat een door de minderjarige ingesteld verzoek in beginsel niet ontvankelijk zal worden verklaard. 11 Achterliggende gedachte hierbij is dat de minderjarige beschermd moet worden tegen onberaden procederen, aldus de Hoge Raad. 12 2.3 Formele rechtsingang ----------------------------------- Het beginsel van processuele onbekwaamheid van de minderjarige kent in de wet en de rechtspraktijk wel een aantal uitzonderingen op het zelfstandig optreden in civiele procedures. In bepaalde wetsartikelen is een formele rechtsingang voor minderjarigen mogelijk gemaakt, waarvan een aantal hieronder besproken zullen worden. De formele rechtsingang houdt in dat het kind erkend wordt als formele procespartij, inclusief het recht op adequate rechtsbijstand. 13 Een van de belangrijkste uitzonderingen op de processuele onbekwaamheid van de minderjarige geldt voor zaken die betrekking hebben op de gesloten jeugdzorg. De minderjarige van twaalf jaar of ouder is bekwaam om in rechte op te treden op grond van artikel 29a lid 2 Wet op de Jeugdzorg (verder WJZ). Dit geldt eveneens voor de minderjarige die jonger is dan twaalf jaar, maar wel zijn belangen redelijk kan waarnemen. In deze zaken wordt ambtshalve rechtsbijstand toegevoegd. 14 De minderjarige van twaalf jaar of ouder kan verder zelf verzoeker zijn in procedures die zijn ondertoezichtstelling betreffen: bijvoorbeeld artikel 1:254 lid 5 BW betreffende de ondertoezichtstelling, artikel 1:256 lid 4 BW inzake de opheffing van de ondertoezichtstelling en artikel 1:263 lid 2 BW met betrekking tot de 11 Doek en Vlaardingerbroek, 2009, p. 240. 12 HR 30 januari 1987, LJN AG5527 13 Smits, 2008, p. 87 14 Van Leuven en de Klerk, EB, 2013, p. 1. 9
beëindiging of wijziging van een uithuisplaatsing. Artikel 1:265 BW bepaalt nog dat verzoeken op grond van artikel 254 lid 5, en de artikelen 256 tot en met 264, voor zover zij zich tot de kinderrechter richten, kunnen worden ingediend zonder formele procesvertegenwoordiger. 15 Ook kan de minderjarige zelfstandig een verzoek om handlichting indienen en zelfstandig optreden in procedures betreffende handelingen waartoe hij krachtens handlichting bekwaam is (artikel 1:235 lid 4 BW). Op grond van artikel 1:36 BW kan de minderjarige de rechter verzoeken om vervangende huwelijkstoestemming. Via de schakelbepaling van artikel 1:80a lid 6 BW geldt dit ook voor vervangende toestemming bij partnerregistratie. De minderjarige moeder kan zelfstandig een verzoek tot meerderjarigverklaring indienen op grond van artikel 1:253ha BW. Op grond van artikel 612 van boek 7 BW is iedere minderjarige die de leeftijd van zestien jaren heeft bereikt, bekwaam tot het aangaan van een arbeidsovereenkomst. Hij staat in alles wat betrekking heeft op die arbeidsovereenkomst met een meerderjarig persoon gelijk (lid 2), en kan zelfstandig (zonder wettelijke vertegenwoordiger) in rechte verschijnen. Artikel 7:447 BW bepaalt dat een minderjarige die de leeftijd van zestien jaren heeft bereikt, bekwaam is tot het aangaan van een behandelingsovereenkomst ten behoeve van zichzelf, als ook bekwaam is tot het verrichten van rechtshandelingen die met de overeenkomst onmiddellijk verband houden. Lid 3 van dit artikel stelt vervolgens dat de minderjarige in de op de behandelingsovereenkomst betrekking hebbende aangelegenheden in en buiten rechte mag optreden. De zestienjarige minderjarige is verder in zaken van adoptie waarbij hij de minderjarige ouder van het te adopteren kind is, bekwaam om in rechte op te treden ingevolge artikel 1:227 lid 6 BW. 16 2.4 Informele rechtsingang -------------------------------------- Indien de rechtspositie van de minderjarige rechtstreeks in het geding is, wordt hij als belanghebbende ex artikel 798 Rv beschouwd. Dit betreft de informele rechtsingang en is te onderscheiden van de formele rechtsingang. Hieronder wordt verstaan dat het voor de minderjarige van twaalf jaar of ouder mogelijk is om zich schriftelijk of in persoon (zonder tussenkomst van een advocaat) tot de rechter te wenden. 17 Als de minderjarige jonger is dan twaalf jaar, dan kan de rechter beslissen dat deze minderjarige ook gebruik kan maken van een informele rechtsingang, wanneer vast komt te staan dat de minderjarige in staat is tot een redelijke waardering van zijn belangen. De wet biedt een drietal mogelijkheden van een informele rechtsingang voor minderjarigen van twaalf jaar en ouder. De eerste informele rechtsingang is geregeld in artikel 1:251a BW. Daarin is bepaald dat de minderjarige gedurende of na de echtscheidingsprocedure van zijn ouders de rechter kan verzoeken om een beslissing te nemen over de invulling van het gezag. Uitgangspunt van de wetgever is dat gezamenlijk gezag van de ouders tijdens het huwelijk na de echtscheiding in stand blijft. De rechter kan echter op verzoek van de minderjarige beslissen dat het gezag voortaan aan een van de ouders toekomt (lid 1 jo lid 4). De tweede mogelijkheid ziet op de geschillenregeling 15 Van Leuven en de Klerk, EB, 2013, p. 1. 16 Van Leuven en de Klerk, EB, 2013, p. 2. 17 Van Leuven en de Klerk, EB, 2013, p. 1. 10
inzake de uitoefening van het gezamenlijk gezag. 18 Het kind kan bijvoorbeeld zelfstandig verzoeken bij wie hij zijn hoofdverblijfplaats wil hebben. De derde mogelijkheid van een informele rechtsingang is geregeld in artikel 1:377g BW. Dit artikel omvat de mogelijkheid voor de minderjarige om aan de rechtbank kenbaar te maken dat hij de vaststelling, wijziging of stopzetting van de omgangs- en of informatieregeling wenst. 19 Dit was bijvoorbeeld het geval in een uitspraak van de rechtbank te Groningen. De minderjarige had in deze zaak een verzoek ingediend om de omgangsregeling met haar vader te laten wijzigen. De rechtbank was van oordeel dat er geen grond was om de omgangsregeling tussen dochter en vader te wijzigen, maar nam wel de beslissing dat ze beide eerst moesten kalmeren alvorens met steun van de ingeschakelde hulpverleningsinstantie(s) weer een begin worden gemaakt met de uitvoering van de omgangsregeling, daarbij rekening houdend met de gevoelens van de dochter. 20 Nadelig aan de informele rechtsingang is echter dat de minderjarige belanghebbende niet zoals een meerderjarige belanghebbende aanspraak kan maken op een beslissing van de rechter en ook niet zelfstandig in hoger beroep kan tegen de beslissing. 21 Onder bepaalde omstandigheden kan een minderjarige toch als zelfstandige procespartij in de zaak worden toegelaten. Dit heeft zich bijvoorbeeld voorgedaan in een zaak van de rechtbank te s-gravenhage in 1982, waarin een minderjarige zelfstandig in kort geding gedagvaard kon worden tot ontruiming van de gekraakte woning. In deze zaak werd geoordeeld dat een minderjarige die geacht moet worden met oordeel des onderscheids te handelen, zelfstandig in kort geding worden gedagvaard, aldus de rechtbank. 22 Meer bekend is de uitzondering op de processuele onbekwaamheid van minderjarigen uit het zogenaamde Martijntje-arrest. Op 19 januari 1993 heeft het Hof te Arnhem namelijk aan een minderjarige (genaamd Martijntje) een zelfstandige rechtsingang verleend omdat benoeming van een bijzondere curator niet kon worden afgewacht vanwege het spoedeisende karakter van de zaak. 23 In eerste aanleg gelastte de kinderrechter dat Martijntje in een gesloten inrichting zou worden opgenomen. Omdat de ouders en de gezinsvoogd berustten in de uitspraak van de kinderrechter, was Martijntje voor het instellen van hoger beroep aangewezen op een bijzondere curator ex artikel 1:250 BW. Het Hof besliste echter, gelet op de leeftijd van Martijntje van bijna 17 jaar, de ernst van de situatie van vrijheidsbeneming waarin zij zich bevond en de spoed die bij beoordeling van de juistheid van die situatie geboden was, dat benoeming van een bijzonder curator in dat geval niet kon worden afgewacht. Martijntje werd om deze redenen in haar hoger beroep ontvangen. 24 Ook in deze zaak werd geconcludeerd dat een minderjarige in spoedeisende zaken (kort geding) een zelfstandige rechtsingang kan krijgen van de rechter. Dit werkt gezien de uiteenlopende zaken in beide richtingen, de minderjarige kan namelijk als zelfstandige procespartij toegelaten worden en kan in dit kader worden geacht zelfstandig gedagvaard te worden ondanks zijn minderjarigheid. 18 Artikel 1:253a lid 4 BW jo. artikel 1:377g BW. 19 Van Leuven en de Klerk, EB, 2013, p. 2. 20 Rb. Groningen 9 augustus 2011, LJN BS8007 21 Blankman, en Bruning, 2004, p. 106-107. 22 Rb. s-gravenhage 12 maart 1980, LJN AC2403 23 Hof Arnhem 19 januari 1993, NJ 1994, 711. 24 Hof Arnhem 19 januari 1993, NJ 1994, 711, onder 4. 11
Kloosterboer en Punselie hebben een aantal factoren opgesomd die een rol kunnen spelen bij de vraag of een minderjarige als zelfstandige procespartij moet worden toegelaten, namelijk: het spoedeisende karakter van de zaak, inbreuk op fundamentele rechten van de minderjarige, de leeftijd van de minderjarige, de mate waarin het kind tot een redelijke waardering van zijn belangen in staat is, het verblijf van de wettelijke vertegenwoordiger in het buitenland en indien het optreden van de wettelijke vertegenwoordiger of bijzondere curator kan niet worden afgewacht. Bij verblijf van de ouder in het buitenland kan bijvoorbeeld ook gedacht worden aan minderjarige vreemdelingen die zelfstandig tegen de staat procederen tegen uitzetting. Deze groep minderjarigen wordt namelijk over het algemeen ontvankelijk verklaard in een kortgedingprocedure. Er wordt per geval bekeken of de zaak spoedeisend genoeg is om het zelfstandig procederen van de minderjarige toe te laten. 25 Benoeming van een bijzondere curator (artikel 1:250 BW) kan zowel formeel als informeel verzocht worden. De minderjarige kan in het laatste geval telefonisch, in een informele brief of mogelijk e-mail 26 verzoeken dat de rechter gebruik maakt van zijn ambtshalve bevoegdheid om een bijzondere curator te benoemen. 27 2.5 Wenselijkheid van een zelfstandige rechtsingang voor minderjarigen en het rapport van het Verwey-Jonker instituut: Minderjarigen als procespartij? -------------------------------------------------------------------------------------- In het bestuursrecht heeft een minderjarige (zonder dat een bepaalde leeftijd wordt aangehouden) een zelfstandige rechtsingang, mits het kind tot een redelijke waardering van zijn of haar belangen in staat kunnen worden geacht. Dit is gebaseerd op artikel 8:21 lid 2 van de Algemene Wet Bestuursrecht (verder AwB). Blijkt een kind hiertoe niet in staat, dan wordt hij vertegenwoordigd door zijn ouders of voogd. Zo nodig kan de rechtbank een tijdelijke vertegenwoordiger benoemen (lid 3). Ook in het strafrecht is de minderjarige bekwaam zelfstandig processuele handelingen te verrichten. Artikel 503 lid 1 Sv verstrekt de verdachte tussen de 12 en 16 jaar alle bevoegdheden die hem op grond van het Wetboek van Strafrechten Strafvordering worden toegekend. De minderjarige krijgt na dagvaarding te allen tijde een raadsman toegevoegd door de rechtbank (artikel 489 Sv), bijvoorbeeld tijdens verhoren en als hij in verzekering is gesteld. En als zijn raadsman een rechtsmiddel instelt, intrekt of daarvan afstand neemt, kan de nog niet zestienjarige verdachte proberen dit ongedaan te maken, door een bezwaarschrift in te dienen bij de rechtbank (artikel 503 lid 2 Sv). In de literatuur werd en wordt nog steeds de wenselijkheid besproken voor een zelfstandige rechtsingang voor minderjarigen in het burgerlijk recht. Kloosterboer en Punselie hebben in een bijdrage de voor- en tegenargumenten in kaart gebracht. Door de tegenstanders worden onder andere de volgende argumenten aangedragen: de onwenselijkheid om gezinsverhoudingen te juridiseren, oftewel het voorleggen van het conflict tussen ouder(s) en kind aan een derde (de rechter). Door de mogelijke stap naar de rechter zouden conflicten 25 Kloosterboer en Punselie, FJR, 1995, p. 197. 26 Van Leuven en de Klerk, EB, 2013, p. 2. 27 HR 4 februari 2005, LJN AR4850 m.nt. J. de Boer. Verwijst naar: Kamerstukken II 1993/94, 23 012, 5, p. 33 (MvA) 12
kunnen escaleren en gezinsverhoudingen worden verstoord. Ook voorzien tegenstanders dat de rechterlijke macht nog meer overbelast zou raken doordat de stap naar de rechter te snel zal worden genomen. Kloosterboer en Punselie, die de rol van voorstanders innemen, beargumenteren dat de tegenstanders onvoldoende gewicht toekennen aan het onderwerp van een eventuele zaak bij de rechter: namelijk de mogelijke schending van een (fundamenteel) recht van het kind. Een juridisch instrument heeft altijd juridische werking en de stap naar de rechter moet te alle tijde het ultimum remedium zijn. Dan kan het juist de-escalerend werken omdat de rechter een knoop kan doorhakken, iets wat de hulpverlener niet is gelukt. Ze wijzen op een mogelijk preventief effect van een eigen rechtsingang, dat een ieder zich daardoor kan realiseren dat het ongestraft inbreuk maken op de rechten van kinderen niet langer mogelijk is, aldus Kloosterboer en Punselie. 28 De Tweede Kamer heeft zich ongeveer tien jaar geleden over de vraag gebogen waarom er geen zelfstandige rechtsingang voor minderjarigen bestaat in het civiele recht, zoals in het administratieve recht en strafrecht..29 De Staatssecretaris gaf opdracht aan het Verwey-Jonker Instituut om onderzoek te doen naar de wenselijkheid en de haalbaarheid van een eigen rechtsingang voor minderjarigen en het functioneren van de bijzondere curator die aan de hand van artikel 1:250 BW benoemd kan worden. Dit heeft in 2003 geresulteerd in het rapport Minderjarigen als procespartij?. 30 Hieruit is onder andere uit de bestudeerde jurisprudentie gebleken dat de voorzieningenrechter in spoedeisende zaken er geen probleem van maakt als een van de partijen minderjarig is. Ook wordt een minderjarige vreemdeling die een kort geding tegen de staat aanspant teneinde uitzetting te voorkomen, over het algemeen ontvankelijk verklaard. 31 Van de mogelijkheid tot het benoemen van een bijzondere curator door de kantonrechter bleek nog nauwelijks gebruik te worden gemaakt. In de jaren 1999 tot en met 2001 was er in totaal 19 keer een beroep gedaan op de bijzondere curator, waarbij het in geen enkel geval een scheidingszaak betrof. De geïnterviewde deskundigen gaven aan dat het wenselijk zou zijn om minderjarigen een zelfstandige rechtsingang te geven. 32 Toenmalig Minister van Justitie, Piet Hein Donner, heeft echter bij brief van 3 december 2004 uitgesproken deze conclusie niet te delen. 33 De rechtspositie van het minderjarig kind zou afdoende geregeld zijn. Allereerst via de wettelijke vertegenwoordiging door de ouders en in situaties waarin de ouders weigeren het kind te vertegenwoordigen, de wettelijke vertegenwoordiging ondermaats verloopt of de ouders de belangen van het kind anders waarderen dan het kind zelf, via de bijzondere curator. 34 Opmerkelijk hierbij is dat Minister van Justitie niet ingaat op het onderzoeksresultaat dat de bijzondere curator nauwelijks benoemd werd en dat er richtlijnen voor benoeming en kwaliteitsbevordering- en handhaving ontbreken. Sinds het rapport van het Verwey-Jonker Instituut in 2003 is er weinig veranderd. Wel is in 2009 met het wetsvoorstel Wet bevordering ouderschap en zorgvuldige scheiding 28 Kloosterboer en Punselie, FJR, 1995, p. 194. 29 Kamerstukken II 2001/02, 28 000, 51 en Kamerstukken II 2002/03, 28 600, 126. 30 Steketee, Overgaag & Lünnemann 2003 31 Verwezen wordt naar: Kloosterboer en Punselie, FJR, 1995, p. 197 32 Steketee, Overgaag & Lünnemann, 2003, p. 90-91. 33 Kamerstukken II 2003/04, 29 200, 116. 34 Kamerstukken II 2003/04, 29 200, 116. 13
een poging gedaan om de benoeming van een bijzondere curator te vergemakkelijken om daarmee de rechtspositie van de minderjarige te verbeteren. Met de wijziging is bewerkstelligd dat niet alleen de kantonrechter, maar iedere rechter, in een zaak bij hem aanhangig, een bijzondere curator kan benoemen. 35 De discussie is nog volop bezig. Zo vraagt van Teeffelen zich hardop af wat er op tegen is zestien- en zeventienjarigen in het civiele recht een eigen rechtsingang te geven. Voor 12- tot en met 16-jarige minderjarigen wil hij een algemene informele rechtsingang ter zake van het over hen uit te oefenen gezag, inclusief hoofdverblijfplaats, toedeling van de zorg- en opvoedingstaken, omgang, informatie- en alimentatieverplichtingen, alsmede de maatregelen van kinderbescherming, aldus van Teeffelen. Minderjarigen jonger dan 12 jaar moeten dan, voor zover zij in staat worden geacht tot een redelijke waardering van hun belangen, gelijkgesteld worden met minderjarigen tussen de 12 en 16 jaar. 36 Maar vooralsnog is een eigen rechtsingang voor minderjarigen er niet van gekomen. 2.6 Conclusie --------------------- Hoewel het uitgangspunt processuele onbekwaamheid van minderjarigen is, is duidelijk dat hierop tal van uitzonderingen worden gemaakt. Bepaalde uitzonderingen worden gemaakt vanwege de leeftijd van het kind, de mate waarin het kind tot een redelijke waardering van zijn belangen in staat kan worden geacht, naar gelang het onderwerp of door welwillendheid van de rechter die over de zaak beslist. Opmerkelijk is dat het rapport van het Verwey-Jonker instituut niet op de inhoud is verdedigd. Verder wordt de indruk gewekt dat de gedachtegang zoals in het arrest van de Hoge Raad van 30 januari 1987 tot uitdrukking kwam, nog niet helemaal is losgelaten. Er valt niet in te zien waarom de hoofdregel niet omgedraaid zou kunnen worden, namelijk dat de hoofdregel zal inhouden dat een minderjarige een zelfstandige rechtsingang wordt verleend. Tenzij blijkt dat hij niet tot een redelijke waardering van zijn belangen kan worden geacht, dan wel de gevolgen van de zaak niet kan overzien. 35 Kamerstukken II 2006/07, 30 145, 3. 36 Van Teeffelen, EB, 2013, p. 3. 14
3. De bijzondere curator ------------------------------------- 3.1 Inleiding ------------------- In dit hoofdstuk wordt bekeken hoe sterk het voorgestelde vangnetinstituut, de bijzondere curator, daadwerkelijk is. Er wordt onder andere bekeken in welke situaties een bijzondere curator benoemd kan worden en wat de vereisten voor benoeming zijn. Ook wordt het rapport van de Kinderombudsman: De bijzondere curator, een lot uit de loterij? uit 2012 aangehaald en besproken. 3.2 Bijzondere curator ex artikel 1:250 BW -------------------------------------------------------- De bijzondere curator vertegenwoordigt de minderjarige in en buiten rechte en kan ook namens een minderjarige zelfstandig procederen. 37 De vertegenwoordiging door de bijzondere curator vervangt de wettelijke vertegenwoordiging door de ouders of voogden ex artikel 1:245 lid 4 BW. Voor 2 november 1995 was het alleen mogelijk om een bijzondere curator te benoemen bij vermogensrechtelijke belangentegenstellingen tussen de wettelijke vertegenwoordiger of voogd en het kind. 38 Bij de herziening van het artikel in 1995 tot nadere regeling van het gezag over en van de omgang met minderjarige kinderen is aan deze bepaling een uitbreiding gegeven. Benoeming van een bijzondere curator kan sindsdien geschieden wanneer in aangelegenheden betreffende diens verzorging en opvoeding, dan wel het vermogen van de minderjarige sprake is van een (wezenlijke) belangentegenstrijd. 39 In de parlementaire geschiedenis is de uitbreiding op artikel 1:250 BW als volgt toegelicht: Als een minderjarige in een ernstig conflict met zijn ouders of voogd verwikkeld is, dan kan hij dit voorleggen aan de kantonrechter met het doel om in die concrete kwestie een bijzondere curator te doen benoemen. Dit kan ook indien de ouders weigeren het recht van hoger beroep ingevolge artikel 806 Rv namens de minderjarige uit te oefenen. In een dergelijk geval kan een bijzondere curator dit namens hem doen. Met de uitbreiding is ook beoogd de minderjarige zelf de mogelijkheid te bieden om de benoeming van een bijzondere curator te verzoeken. 40 De rechter kan in een dergelijk geval na een informeel verzoek van de minderjarige ambtshalve tot benoeming overgaan. Het is volgens de Hoge Raad voor de beoordeling van de toewijsbaarheid van een verzoek op de voet van dit artikel op zichzelf niet van belang of de minderjarige al dan niet als procespartij optreedt. 41 37 Artikel 1:250 BW. HR 31 oktober 2003, NJ 2004, 315. 38 Wet van 28 mei 1969, Stb. 257, in werking getreden op 1 januari 1970. 39 Wet van 6 april 1995, Stb. 240. In werking getreden op 2 november 2005. 40 Kamerstukken II 1992/93, 23 012, 3, p. 11 12 41 HR 4 februari 2005, RvdW 2005, 26, r.o. 3.5.5. 15
3.2.1 Verzorging en opvoeding ----------------------------------------- Onder het begrip verzorging en opvoeding kan onder andere gedacht worden aan conflicten die rijzen met betrekking tot de scholing en arbeid van de minderjarige. Bijvoorbeeld in de situatie waarin de met gezag belastte ouder of voogd weigert te voldoen aan zijn financiële verplichtingen om te voorzien in de kosten van verzorging en opvoeding, omdat hij het met de studiekeuze van zijn kind niet eens is. Of de situatie waarin de ouder of voogd de minderjarige verbiedt om te werken naast zijn studie. Een andere geschikte situatie is die waarin het kind het niet eens is met de ouder(s) of voogd(en) over de bewindvoering over zijn vermogen, dan wel vraagt om nakoming van een onderhoudsverplichting of omgangsregeling. Het laatste geval deed zich voor in een zaak die voorgelegd werd aan het Hof te Leeuwarden. Er werd ambtshalve een bijzondere curator benoemd omdat de moeder jarenlang in strijd met de belangen van de kinderen heeft gehandeld door de omgang tussen de vader en de kinderen te belemmeren. Het hof oordeelde dat het juist voor kinderen van een jonge leeftijd voor hun verdere ontwikkeling van doorslaggevend belang is dat omgang zo spoedig mogelijk wordt opgestart, opdat zij alsnog een reëel vaderbeeld kunnen krijgen. 42 Dit is in lijn met artikel 1:247 lid 3 BW, waarin is opgenomen dat het ouderlijk gezag mede de verplichting van de ouder omvat om de ontwikkeling van de banden van zijn kind met de andere ouder te bevorderen. Het hof grijpt hierbij terug op de eerder opgelegde omgangsregeling die verder in fasen moet worden opgebouwd. Verder biedt het hof de vader de keuze: of de moeder 5.000 te laten voldoen per overtreding of haar doen gijzelen voor drie dagen bij iedere overtreding. Op grond van artikel 611c Rv zouden de verbeurde dwangsommen ten volle toekomen aan de vader. Een opmerkelijke beslissing, nu de vader een dergelijk ingrijpend instrument gegeven wordt om de moeder op zijn beurt tegen te werken. Deze constructie lijkt me niet meest voor de hand liggende, nu de emotionele band tussen vader en kind hierdoor alleen nog maar meer verslechterd. Ook conflicten tussen ouder/voogd en kind met betrekking tot de hoofdverblijfplaats van het kind kunnen het noodzakelijk maken dat er een bijzondere curator wordt benoemd. Dit is het geval geweest in een zaak die werd voorgelegd aan de kantonrechter te Breda. Het ging in deze zaak om de wens van de ouders om hun, sinds vierenhalf jaar bij de Stichting Novala wonende dochter, terug bij hun in huis te brengen. De minderjarige dochter wilde echter bij de Stichting blijven wonen en op haar huidige (speciale) school onderwijs blijven volgen. Op haar verzoek is door de kantonrechter een bijzondere curator benoemd, omdat laatstgenoemde van oordeel was dat het in deze zaak ging om wezenlijke problemen en tegengestelde wensen en belangen met betrekking tot het verblijf en scholing van de minderjarige. De dochter was immers juist door de thuisproblemen uit huis gegaan en bij Stichting Novola gaan wonen. 43 Ook in een echtscheidingsprocedure kan het noodzakelijk worden geacht om een bijzondere curator te benoemen. Bij een strijd tussen de ouders over diverse aspecten van de echtscheiding, kunnen de belangen van de kinderen immers uit het oog worden verloren. De 42 Hof Leeuwarden 12 oktober 2010, RFR 2011/48, onder 38. 43 Ktr. Breda, 4 juli 2007 LJN BA9029 16
bijzondere curator kan in een dergelijke situatie meehelpen met het opstellen van een ouderschapsplan door het belang van het kind bij het ouderschapsplan te verwoorden. Ook kan hij het kind ondersteunen bij het voeren van gesprekken met zijn ouders over het ouderschapsplan, dit in overeenstemming met zijn leeftijd en rijpheid. Indien alle inspanningen niet tot een deugdelijk resultaat leiden, kan de bijzondere curator de minderjarige ondersteunen bij het zelfstandig vragen van een regeling inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag (artikel 1:253a lid 2 en 3 jo. 1:377g) of een verzoek om de vader of de moeder alleen met het gezag te belasten (artikel 1:251a lid 1 en 4). 44 Zo ging de familiekamer te s-gravenhage op 2 februari 2011 ambtshalve over tot benoeming van een bijzondere curator in een lopende echtscheidingsprocedure. In eerste aanleg bestreed de vader van twee kinderen het bij echtscheiding uitgesproken vonnis waarin was bepaald dat de kinderen bij de moeder hun hoofdverblijfplaats zouden hebben en de moeder het huurrecht van de voormalig echtelijke woning kreeg toegewezen. In hoger beroep bepaalde de familiekamer dat uit de overgeleverde stukken en het verhandelde ter terechtzitting bleek dat er sprake was van een zeer ernstige problematiek waarbij de kinderen klem of verloren dreigden te raken bij beide ouders dan wel anderszins in hun belangen werden geschaad en dat om die reden benoeming van een bijzondere curator noodzakelijk werd geacht. 45 Wat hier bedoeld is te bewerkstelligen, is dat de bijzondere curator met een onafhankelijk oog naar de belangen van de kinderen zal kijken en deze zal vertegenwoordigen, nu de ouders verhit en/of afgeleid door hun onderlinge problemen dit niet of in mindere mate bleken te kunnen. Het is immers goed denkbaar dat ouders die zo opgaan in hun eigen problemen, nauwelijks nog oog hebben voor de belangen van hun kinderen. In het ergste scenario worden de kinderen zelfs gemanipuleerd en of gebruikt om de ander dwars te zitten. Een andere situatie waarbij benoeming van een bijzondere curator noodzakelijk kan zijn, is die waarin het kind het niet eens is met de ouder(s) of voogd(en) met betrekking tot een kinderbeschermingsmaatregel die is genomen. Het conflict gaat meestal over de vraag waar het kind het beste kan opgroeien. 46 Zie in dit verband de zaak van het hof te s-gravenhage van 10 maart 2010. In eerste aanleg is door de kantonrechter naar aanleiding van de overgeleverde stukken ambtshalve een bijzondere curator benoemd. In hoger beroep werd de benoeming door Bureau Jeugdzorg bestreden. Bureau Jeugdzorg voerde onder andere aan dat de minderjarige niet gehoord is voordat de kantonrechter de beslissing heeft genomen en dat er geen belangenstrijd zou zijn tussen de voogdes (Jeugdzorg) en de minderjarige dat noodzaakt tot benoeming van een bijzondere curator. Het hof oordeelde dat vanwege de spoedeisendheid van de zaak er geen mogelijkheid bestond om de belanghebbenden tijdig op te roepen en dat de belangenstrijd tussen de voogdes en de minderjarige concreet inhield dat voogdes de ontheffing van de ouders uit het ouderlijk gezag gesteund heeft, terwijl de minderjarige zich juist tegen de ontheffing heeft verzet. Het hof concludeerde dan ook dat de kantonrechter op goede gronden ambtshalve tot benoeming van een bijzondere curator is 44 Kamerstukken II 2004/05, 30 145, 3 (MvT) 45 Hof 's-gravenhage 2 februari 2011, RFR 2012/7 46 Van den Bergh en Weterings, 2010, p. 149. 17
overgegaan. 47 Ook in zaken waarin een minderjarige onder toezicht is gesteld, kan een bijzondere curator benoemd worden. 48 Het is niet de bedoeling van de wetgever geweest dat de bijzondere curator de taak zou krijgen om algemene opvoedingsproblemen tussen ouder en kind op te lossen. 49 Bij de vraag of een bijzondere curator benoemd moet worden, vormen de belangen van de minderjarige weliswaar een eerste overweging, maar met de regeling van de bijzondere curator is niet bedoeld dat hij in het algemeen de belangen van de minderjarige dient te beschermen. In een uitspraak van de kantonrechter te Emmen zijn een aantal argumenten geformuleerd die juist tegen toewijzing van het verzoek tot benoeming van een bijzondere curator zijn geweest. Het ging in deze zaak om de wens van het minderjarige meisje om bij haar moeder te wonen in afwachting van het verzoek van de moeder om het gezag te wijzigen. Het meisje liep meerdere malen weg van haar vaders woning. Het leek de kantonrechter uitermate onwenselijk dat de familierechtelijke geschillen zoals in het concrete geval verder gejuridificeerd zouden worden. De kantonrechter vrees dat het zicht op het eigenlijke probleem bemoeilijkt zou worden en de mogelijkheden om daar oplossingen voor te vinden, daardoor evenredig zouden afnemen. Ook zag hij niet in hoe de curator nog een bijzondere bijdrage zou kunnen leveren aan de familierechtelijke geschillen nu al meerdere procedures gaande waren. Bovendien was de mening van de minderjarige al gehoord en meende de kantonrechter dat aan de inzichten van het meisje door de president niet méér waarde gehecht zou worden wanneer een advocaat of bijzonder curator deze zou herformuleren. Nu verdient opmerking dat de president überhaupt niet was gebleken dat de situatie van minderjarige bij de vader zo nadelig voor haar was, dat zij in afwachting van de onherroepelijke beslissing op het door de moeder ingediende verzoek tot wijziging van de voogdij niet meer bij de vader zou kunnen verblijven. Kortom: omdat benoeming in het concrete geval niet noodzakelijk was en benoeming geen oplossing zou bieden, werd het verzoek afgewezen. 50 Er moet wel daadwerkelijk sprake zijn van een belangentegenstrijd. 51 Het bewaken van de schoolvoortgang zal bijvoorbeeld niet snel onder de taken van de bijzondere curator vallen, nu de werkzaamheden van de bijzondere curator zijn beperkt tot die aangelegenheden betreffende de verzorging en opvoeding van de minderjarige waarin diens belangen in strijd komen met de belangen van zijn ouders. 52 Het kind kan immers denken dat een goede schoolvoortgang niet in zijn belang is, maar dat is het wel, zodat het kind en de ouders over deze kwestie geen belangentegenstrijd zouden hebben. En hoewel de regeling sinds 2 november 1995 niet langer beperkt is tot vermogensrechtelijke belangentegenstellingen, moet het wel om iets substantieels gaan en dus niet om een niets- of weinig betekenende kwestie, zoals zakgeldverhoging 53 of het wel of niet mogen nemen van een huisdier. Het in de parlementaire geschiedenis opgenomen voorbeeld over zakgeldverhoging is opmerkelijk, nu 47 Hof s-gravenhage 10 maart 2010, LJN BM3425 48 Van den Bergh en Weterings, 2010, p. 149. 49 Kamerstukken II 1993/94, 23 012, 5, p. 6 en 8-9 (NV) 50 Kt. Emmen 5 juni 1996, NJ 1997, 300. 51 HR 23 november 2012, LJN BY3968, r.o. 3.5. 52 Kamerstukken II 2004/05, 30 145, 22. 53 Kamerstukken II 1993/94, 23 012, 5, p.6. 18
dit soort zaken zich überhaupt niet voor behandeling door een rechter lenen, met of zonder vertegenwoordiging van een bijzondere curator. 3.2.2 Vereisten voor benoeming van een bijzondere curator -------------------------------------------------------------------------- Benoeming van een bijzondere curator wordt in een verzoekschriftprocedure verzocht. Hierop gelden naast de algemene regels voor deze procedure (titel 3, Boek 1 Rv) de bijzondere regels van artikel 798 tot en met 813 Rv. Een ander dan de minderjarige kan ingevolge artikel 1:250 BW ook een verzoek indienen tot benoeming van een bijzondere curator. Om als belanghebbende aangemerkt te kunnen worden, moet de betrokkene rechtstreeks in zijn of haar verplichtingen geraakt worden. 54 Doorgaans zijn dit familieleden. Niet-belanghebbenden kunnen alleen op informele wijze een verzoek tot benoeming van een bijzondere curator indienen. 55 De minderjarige kan zelf als belanghebbende, mits voldoende wilsbekwaam, een verzoekschrift indienen. 56 Hiervoor geldt geen minimum leeftijdsvereiste voor de minderjarige. 57 Op de beschikking van de rechter staat echter geen hoger beroep open voor de minderjarige. 58 Bij beantwoording van de vraag of de benoeming van een bijzondere curator noodzakelijk is, heeft de rechter een grote mate van beoordelingsvrijheid. 59 Hoewel er geen vastomlijnde grenzen voor benoeming zijn gegeven 60, wordt er aan deze beoordelingsvrijheid door de rechters zelf in de rechtspraak grenzen gesteld (zie hiervoor de al behandelde rechtspraak en de nog te behandelen jurisprudentie). De rechter bekijkt per geval of er een zodanig groot belang voor de minderjarige bestaat dat benoeming noodzakelijk maakt. Hierbij vormt het belang van de minderjarige de eerste overweging, maar de belangen van andere belanghebbenden bij de zaak worden ook afgewogen. Ook zal hij nagaan of de aard van de belangen(tegen)strijd het rechtvaardigt dat een bijzondere curator wordt ingeschakeld. 61 Het is namelijk gewenster als er een oplossing buiten rechte gevonden kan worden. 62 Zoals later in de paragraaf taakomschrijving van de bijzondere curator verder wordt besproken, is dit de eerste taak die de bijzondere curator heeft. Een ander vereiste of begrenzing aan benoeming is dat het om een daadwerkelijke tegenstrijd in belangen tussen ouder/voogd en de minderjarige moet gaan. Als de minderjarige en de wettelijke vertegenwoordiger (en/of voogd) geen strijd hebben onderling, dan wordt een verzoek tot benoeming van een bijzondere curator pertinent afgewezen. Immers, de wettelijke vertegenwoordiger kan in een dergelijke zaak de minderjarige in rechte vertegenwoordigen. Zo is gebleken uit een arrest van het hof te s- Gravenhage, waarin zowel de minderjarige als de vader de wens uitspraken dat de 54 Artikel 798 lid 1 Rv. 55 Van den Bergh en Weterings, 2010, p. 148 56 Kamerstukken II 1994/94, 23 012, 8. 57 Van den Bergh en Weterings, 2010, p. 149. 58 Steketee, Overgaag & Lünnemann, 2003, p. 7. 59 Kamerstukken II 2004/05, 30 145, 22. 60 Kamerstukken II 1993/94, 23 012, 5, p. 8(NV) 61 Kamerstukken II 1993/94, 23 012, 5 (NV) 62 Kamerstukken II 1993/94, 23 012, 8 (NV), p. 8-9 19
ondertoezichtstelling opgeheven zou worden. 63 De rechter zal tenslotte steeds per geval moeten beoordelen of dat de bijzondere curator kan bijdragen aan een oplossing voor het concrete probleem. 64 Soms, maar zeker niet altijd, wordt dit opgenomen in de taakomschrijving die de bijzondere curator krijgt. Nadere informatie over de taakomschrijving van de bijzondere curator volgt in het volgend hoofdstuk. Doorgaans wordt de advocaat (na bereidverklaring) tot bijzondere curator benoemd. 65 Hierbij kan een kanttekening worden gemaakt. Werkt de advocaat ten dienste en op instructie van het kind of behartigd hij zoals de bijzondere curator, de beste belangen van dat kind, ook al is laatstgenoemde het er niet mee eens? En indien hij beide rollen tegelijkertijd moet bekleden, ervaart hij dan geen verwarring in zijn deels tegenstrijdige taakomschrijvingen? Een voor de hand liggend antwoord is dat de advocaat op instructies van het kind werkt indien dit in de beste belangen van het kind is, en anders tegen de wens van het kind in de beste belangen vertegenwoordigt. Hoe dan ook, heeft de beste belangen vertegenwoordiging de voorkeur boven de directere vertegenwoordiging via een advocaat. Of de advocaat die tot tot bijzondere curator is benoemd het onderscheid ook duidelijk ziet, is de vraag. Ook andere personen kunnen tot bijzondere curator benoemd worden. Zoals een psycholoog of een pedagoog. Bij beschikking van de rechtbank te Dordrecht is op 9 juni 2010 ambtshalve een orthopedagoog tot bijzondere curator benoemd omdat tijdens de zitting de kinderrechter duidelijk werd dat de verstandhouding tussen de ouders en pleegouders van de minderjarige kinderen ernstig verstoord was. Bovendien was het vertrouwen tussen pleegouders, de ouders en Bureau Jeugdzorg geschaad en ondervonden de kinderen groot loyaliteitsconflict. De orthopedagoog kreeg als taakomschrijving om te onderzoeken of de minderjarige kinderen gebaat waren bij voortzetting van de pleegzorgplaatsing bij de pleegouders en hoe de relatie tussen moeder, (stief)vader en de biologische vader van de minderjarige zoon vorm moest krijgen. 66 De vraag rijst in hoeverre het niet beter was de orthopedagoog als deskundige op te roepen (artikel 194 Rv) en een ander persoon als bijzondere curator. Is de orthopedagoog immers ook de aangewezen persoon om de procesrechtelijke handelingen te verrichten die de beste belangen van het kind vertegenwoordigen. Benoeming van een familielid tot bijzondere curator heeft, hoewel het tot de mogelijkheden behoort, in de literatuur niet de voorkeur. Geen van de ouders en het liefst ook geen familielid zou tot bijzondere curator benoemd moeten worden. 67 Opmerkelijk is dan ook een uitspraak van de kantonrechter te Emmen van 14 februari 2001 waarbij de moeder van de minderjarige kinderen tot bijzondere curator werd benoemd. 68 Na de echtscheiding was de vader alleen met het ouderlijk gezag belast waarbij de moeder een omgangsregeling met de twee kinderen kreeg. De kinderen wensten echter bij de moeder te wonen en stapten naar de kinderrechtswinkel. De kinderrechtswinkel wendde zich vervolgens tot de kantonrechter met 63 Hof s-gravenhage 17 maart 2004, LJN AO5994 64 Kamerstukken II 1993/94, 23 012, 5, p. 8 (NV) 65 Kamerstukken II 1993/94, 23 012, 5, p. 6 en 8 9 (NV) 66 Rb. Dordrecht 9 juni 2010, LJN BM7569. 67 Bijv: Pieters, FJR, 2008, p. 181. 68 Ktr. Emmen 14 februari 2001, FJR 2001, 44 20