De bevoegdheidsregeling ex artikel 5 sub 3 EEX- Verordening in het licht van de onrechtmatige daad op het internet

De bevoegdheidsregeling ex artikel 5 sub 3 EEXVerordening in het licht van de onrechtmatige daad op het internet Door D.P.J. Snellen Onder begeleiding van prof. mr. L. Strikwerda Tweede lezer mr. C.B.M.C. Zegveld

Voorwoord Deze scriptie, geschreven in het kader van de Master Rechtsgeleerdheid accent Privaatrecht, vormt het sluitstuk van mijn eerste Master. De Master Rechtsgeleerdheid accent Privaatrecht voorzag mij uitstekend in de verbreding en verdieping van mijn kennis op diverse gebieden van het privaatrecht. Met name op het gebied van het internationaal privaatrecht is mijn interesse gewekt. Ik ben daarom ook blij dat ik mijn scriptie binnen dit rechtsgebied heb mogen schrijven. Deze masterscriptie omvat een onderzoek naar de rechtsbevoegdheid in het geval van een onrechtmatige daad op het internet. In het bijzonder wil ik de heer prof. mr. L. Strikwerda bedanken voor de mogelijkheid om mijn scriptie onder zijn begeleiding te mogen schrijven. Dank voor de goede adviezen en sturing waar nodig. Daarnaast wil ik mevrouw mr. C.B.M.C. Zegveld bedanken voor haar inzet als tweede lezer. Bovendien wil ik mijn ouders bedanken, omdat zij mij altijd hebben gestimuleerd om door te studeren. Tot slot wil ik mijn vriendin, mijn zus en mijn vrienden bedanken voor de steun die ik heb gekregen tijdens mijn studie. Daan Snellen Tilburg, 2014

Inhoudsopgave 1 Inleiding........ p. 1 1.1 Probleemstelling....... p. 1 1.2 Scriptieopbouw....... p. 3 2 Het bevoegdheidsrecht van de EEXVerordening... p. 4 2.1 De bijzondere bevoegdheidsregeling..... p. 4 2.2 De ontwikkeling van art. 5 sub 3 EEXVerordening... p. 5 2.3 De gedachte van het Hof...... p. 9 3 De ontwikkeling van art. 5 sub 3 EEXVerordening in het licht van een onrechtmatige daad op het internet..... p. 11 3.1 Inbreuk op persoonlijkheidsrechten..... p. 11 3.2 Inbreuk op intellectuele eigendomsrechten.... p. 13 3.3 Inbraak in computersystemen en virussen verspreiden.. p. 15 3.4 Oneerlijke handelspraktijken...... p. 19 3.5 Domeinnaamgeschillen en cybersquatting.... p. 22 4 De beoordeling van de ontwikkeling van art. 5 sub 3 EEXVerordening in het licht van een onrechtmatige daad op het internet.. p. 27 4.1 De benadering van persoonlijkheidsrechten en intellectuele eigendomsrechten....... p. 28 4.2 De benadering van de overige onrechtmatige daden op het internet p. 29 5 Conclusie........ p. 31 Literatuurlijst......... p. 34

1 Inleiding 1.1 Probleemstelling Het internationaal privaatrecht (hierna: ipr) heeft, vanwege de vragen die voortvloeien uit de samenloop van nationale rechtsstelsels bij internationale privaatrechtelijke rechtsverhoudingen, een belangrijke werking binnen het recht. 1 Denk bijvoorbeeld aan een Nederlandse onderneming die een factuur van een Duitse onderneming niet betaalt, terwijl het goed al in België is geleverd. Deze casus kan, net als het ipr, uiteen worden gezet in drie hoofdonderdelen. Ten eerste betreft dit de vraag welke nationale rechter een iprgeschil mag beslechten, oftewel het bevoegdheids of jurisdictierecht. Ten tweede zijn dit de regels die bepalen welk recht op een internationale rechtsverhouding van toepassing is, ook wel het conflictenrecht genoemd. Ten derde is dit het internationale erkennings en executierecht. Hier gaat het om de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen van buitenlandse rechters. Het bevoegdheidsrecht van de EEXVerordening 2 is al vanaf de inwerkingtreding van de voorganger van deze verordening, het EEXVerdrag 3, een punt van discussie. In de loop der jaren is er door het Hof van Justitie (hierna: het Hof) in een groot aantal zaken beslist welke rechter bevoegd is om te oordelen over een kwestie binnen het ipr. Daarmee is echter geen einde gekomen aan de mogelijke onduidelijkheid hierover. De opkomst van het internet is hier mede debet aan geweest, omdat eventuele schade veel sneller een internationaal karakter heeft. Bij een onrechtmatige daad op het internet kan worden gedacht aan de volgende (niet- limitatief opgesomde) voorbeelden: 4 Inbreuk op persoonlijkheidsrechten Inbreuk op intellectuele eigendomsrechten 1 Strikwerda, p. 1. 2 Verordening (EG) 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, PbEG 2001, L 12/1 (EEX Verordening). 3 Verdrag betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, Brussel 27 september 1968, Trb. 1969, 101. 4 De Groote, p. 1314. 1

Inbraak in computersystemen/virussen verspreiden Oneerlijke handelspraktijken Domeinnaamgeschillen/cybersquatting 5 Door de vergroting van het internationale karakter, wordt ook de onduidelijkheid van de bevoegdheidsvraag vergroot. In welke landen kan schade die zich heeft verspreid via het internet worden verhaald? Aan het Hof zijn dergelijke vragen herhaaldelijk voorgelegd, wat tot een geleidelijke ontwikkeling heeft geleid. Het is echter de vraag of deze ontwikkeling van de jurisprudentie, ten aanzien van de bevoegdheid in het geval van een onrechtmatige daad op het internet, niet ten koste is gegaan van de oorspronkelijke bedoeling van artikel 5 sub 3 EEXVerordening 6. Dit sluit direct aan op hetgeen ik ga onderzoeken, namelijk of de werking van art. 5 sub 3 EEXVerordening in het geval van een onrechtmatige daad op het internet, te ver verwijderd is van de oorspronkelijke bedoeling van dit artikel. De oorspronkelijke bedoeling van dit artikel ontleen ik aan de gangbare opvatting hierover in de juridische doctrine. Dit alles wordt samengevat in de volgende onderzoeksvraag: Is de huidige richting die het Hof van Justitie met zijn jurisprudentie is ingeslagen, met betrekking tot de bevoegdheidsregeling van art. 5 sub 3 EEXVerordening inzake onrechtmatige daden op het internet, te ver verwijderd van de oorspronkelijke bedoeling van dit artikel? In mijn onderzoek staan de vijf voorbeelden van een onrechtmatige daad op het internet centraal. Dit betreft dus achtereenvolgens de inbreuk op persoonlijkheidsrechten, de inbreuk op intellectuele eigendomsrechten, inbraak in computersystemen/het verspreiden van virussen, oneerlijke handelspraktijken en domeinnaamgeschillen/cybersquatting. Ondanks dat deze vijf voorbeelden niet limitatief genoemd kunnen worden, wordt mijns inziens hierdoor wel een volledig beeld geschetst van de jurisprudentie van het Hof en de Hoge Raad (hierna: de HR). 5 Het te kwader trouw registreren van een domeinnaam. 6 Het artikel in de EEXVerordening waar de rechterlijke bevoegdheid ten aanzien van verbintenissen uit onrechtmatige daad wordt geregeld. 2

1.2 Scriptieopbouw De onderzoeksvraag beantwoord ik aan de hand van vier deelonderwerpen. In mijn eerste deelonderwerp zal ik de jurisprudentie van het Hof, welke relevant is in het licht van het bevoegdheidsrecht inzake de onrechtmatige daad van art. 5 sub 3 EEXVerordening, analyseren. Dit doe ik aan de hand van een beschrijving van de historische ontwikkeling van deze rechtspraak. Met het tweede deelonderwerp borduur ik voort op de jurisprudentie van het Hof op het gebied van de onrechtmatige daad. Ook hier zal ik de arresten van het Hof en indien nodig van de HR analyseren, maar nu zal ik dit specifiek doen op het gebied van onrechtmatige daden op het internet. Dit onderwerp splits ik op in de verschillende vormen van een onrechtmatige daad op het internet, welke ik reeds heb aangegeven. Voor ieder van deze deelonderwerpen zal ik dan concluderen voor welke richting is gekozen in de jurisprudentie en literatuur. In het derde deelonderwerp beoordeel ik de tendens van het Hof inzake de jurisprudentie op het gebied van de onrechtmatige daad op het internet. Daarin zal ik enerzijds de huidige richting van het Hof proberen te verklaren en te verdedigen en anderzijds de overige opties bespreken. Tot slot keer ik in mijn laatste deelonderwerp terug naar mijn onderzoeksvraag. Hierin zal ik in eerste instantie concluderen of de huidige richting van Hof niet te ver verwijderd is van de oorspronkelijke bedoeling van art. 5 sub 3 EEXVerordening. Ook kom ik tot de conclusie in welke richting het Hof dient te gaan of dat de huidige richting de juiste is. 3

2 Het bevoegdheidsrecht van de EEXVerordening De hoofdregel van het bevoegdheidsrecht van de EEXVerordening ligt in art. 2 verankerd. Hierin wordt bepaald dat de verweerder die woonplaats heeft op het grondgebied van een lidstaat, ongeacht zijn nationaliteit, kan worden opgeroepen voor de gerechten van die lidstaat. Om in zo een geval vast te stellen of een natuurlijk persoon woonplaats heeft op het grondgebied van de lidstaat bij een van welks gerechten een zaak aanhangig is, behoort dit gerecht zijn interne recht toe te passen. 7 Aan de hand van het nationaal recht wordt dus bepaald of een natuurlijk persoon zijn woonplaats in de lidstaat heeft. Per lidstaat wordt het begrip woonplaats ingevuld, wat zorgt voor een grote pluraliteit binnen het recht. Bovendien is er een verschil tussen common law en civil lawlanden. In de common law wordt de nadruk gelegd op de achtergrond van een persoon, terwijl in de civil law de feitelijke woonplaats van een persoon centraal staat. 8 Wanneer het een rechtspersoon betreft is dit de lidstaat waar de statutaire zetel, het hoofdbestuur of de hoofdvestiging gevestigd is. 9 De zogenaamde actor sequitur forum rei komt in art. 2 tot uiting, waardoor de verweerder in dit geval wordt beschermd. 10 2.1 De bijzondere bevoegdheidsregeling De EEXVerordening kent bovendien bijzondere bevoegdheidsregelingen, welke zijn neergelegd in art. 5 tot en met 7. Deze bijzondere bevoegdheidsregeling vormt een alternatieve bevoegdheid voor art. 2 EEXVerordening. De eiser mag kiezen op grond van welk artikel hij zijn vordering instelt. Aangezien de bevoegdheidsregels van art. 5 EEXVerordening een uitzondering vormen op art. 2 dienen deze restrictief te 11 12 worden uitgelegd. 7 Zie art. 59 lid 1 EEXVerordening. 8 RapportHess/Pfeiffer/Schlosser 2007 p. 8586. 9 Zie art. 60 lid 1 EEXVerordening. 10 RapportJenard, Pb EG 5 maart 1979, C 59, p. 18. 11 Schaafsma, aantekening 1 onder d. 12 HvJ EG 27 september 1988, zaak 189/87, NJ 1990, 425 m. nt. J.C. Schultsz (Kalfelis/Schröder) r.o. 19. 4

Het comité 13 heeft de bijzondere bevoegdheidsregeling in het leven geroepen vanwege de drie onderstaande redenen. 14 Het creëren van een mogelijkheid voor de eiser, om de verweerder te allen tijde te kunnen dagvaarden voor één van de aangewezen fora, zonder dat daarbij de interne wetgeving van dat land in aanmerking genomen hoeft te worden. Het vergemakkelijken van de werking van het EEXVerdrag. Nationale wetgeving hoeft niet te worden aangepast aan de criteria van art. 5 en 6. Het verdrag wijst rechtstreeks en onmiddellijk de bevoegde rechter aan. Het bestaan van een rechtstreeks aanknopingspunt tussen het geschil en de rechter die daarvan kennis moet nemen. De bevoegdheid in het geval van een onrechtmatige daad wordt met name gerechtvaardigd door het bestaan van een nauwe band tussen een vordering en het gerecht dat bevoegd is kennis te nemen van die vordering. De vereiste nauwe band voor de bevoegdheden van art. 5 EEXVerordening betreft, volgens Pontier, in het bijzonder de band tussen de vordering en het territoir van het gerecht dat ingevolge art. 5 bevoegd is. 15 In mijn scriptie houd ik deze opvatting van Pontier, welke in overeenstemming is met het rapportjenard, aan om tot een antwoord te komen op de onderzoeksvraag. 2.2 De ontwikkeling van art. 5 sub 3 EEXVerordening Art. 5 sub 3 EEXVerordening bepaalt dat in het geval van een onrechtmatige daad het bevoegde gerecht het gerecht van de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan of zich kan voordoen. In onderstaande jurisprudentie wordt de feitelijke werking van dit begrip verduidelijkt. 13 Een comité bestaande uit regeringsdeskundigen van de zes oprichtende lidstaten van de huidige Europese Unie (België, Duitsland, Frankrijk, Italië, Luxemburg en Nederland), welke het Verdrag betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken heeft ontworpen. 14 RapportJenard, Pb EG 5 maart 1979, C 59, p. 22. 15 Pontier, p. 51. 5

Een belangrijke uitspraak van het Hof is het zogenaamde Bier/Mines de potasse d Alsacearrest. 16 In deze zaak loosde de Franse onderneming Mines de potasse d Alsace aanzienlijke hoeveelheden afvalzouten in de Rijn. Het hoge zoutgehalte van het water zorgde ervoor dat de Nederlandse handelskwekerij G.J. Bier BV schade opliep aan haar gewassen. 17 Het Hof heeft hier voor het eerst geoordeeld dat de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan uiteen kan vallen. De plaats waar zich een feit heeft voorgedaan dat een aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad kan meebrengen wordt aangeduid als het Handlungsort. De plaats waar door dit feit schade is ontstaan wordt het Erfolgsort genoemd. 18 Dit impliceert dat de verweerder ter keuze van de verzoeker kan worden opgeroepen voor de rechter van de plaats waar de handeling die aan de schade ten grondslag ligt heeft plaatsgevonden enerzijds, of voor de rechter van de plaats waar de schade is ingetreden anderzijds. 19 Deze uitleg is vervolgens in een reeks arresten van het Hof verder uitgewerkt. In een arrest van 11 januari 1990 heeft het Hof uitspraak gedaan in de zaak van Dumez France/Hessische Landesbank. 20 Dumez, een Franse vennootschap, leed schade vanwege de faillissementen van dochtermaatschappijen die gevestigd waren in Duitsland. Deze dochtermaatschappijen zijn volgens Dumez failliet gegaan, omdat de Duitse banken verleende kredieten hadden stopgezet. 21 Dumez start in Frankrijk een procedure om de schade, die het gevolg is van de faillissementen van de dochtermaatschappijen, te vorderen. 22 In deze uitspraak heeft het Hof nogmaals benadrukt 23 dat de bevoegdheid van art. 5 sub 3 berust op het bestaan van een 16 HvJ EG 30 november 1976, zaak 21/76, NJ 1977, 494 m. nt. J.C. Schultsz (Bier/Mines de potasse d Alsace). 17 r.o. 23. 18 r.o. 24. 19 r.o. 25. 20 HvJ EG 11 januari 1990, zaak 220/88, NJ 1991, 573 m. nt. J.C. Schultsz (Dumez France/Hessische Landesbank). 21 r.o. 3. 22 r.o. 2. 23 In navolging van HvJ EG 30 november 1976, zaak 21/76, NJ 1977, 494 m. nt. J.C. Schultsz (Bier/Mines de potasse d Alsace) r.o. 1011. 6

bijzonder nauw verband tussen de vordering en een andere rechter dan die van de woonplaats van de verweerder, zodat de bevoegdheid van deze rechter wordt gerechtvaardigd door de eisen van een goede rechtsbedeling en een nuttige procesinrichting. 24 Hieruit volgt dat een verzoeker die stelt schade te hebben geleden die het gevolg is van schade geleden door andere personen, die rechtstreeks door het schadebrengende feit zijn gelaedeerd, de veroorzaker van dat feit niet kan oproepen voor de gerechten van de plaats waar hijzelf de schade in zijn vermogen heeft vastgesteld. 25 De plaats waar de indirecte schade wordt geleden valt dus niet onder de plaats waar de schade is ingetreden, welke wordt vereist in art. 5 sub 3. Op 7 maart 1995 heeft het Hof in de zaak Shevill 26 een uitspraak gedaan over het bevoegde gerecht in het geval van een belediging in een persartikel. 27 Het was de vraag waar de plaats van de veroorzakende gebeurtenis lag en waar de plaats lag waar de schade was ingetreden. Het Hof sprak zich in deze zaak uit over belediging door middel van een op het grondgebied van meerdere lidstaten verspreid artikel in de pers. De plaats waar de uitgever van de betrokken publicatie is gevestigd moet als Handlungsort worden gezien. Dit is echter alleen het geval als dit de plaats is waar het schadebrengende feit zijn oorsprong vindt en vanwaar de belediging is geuit en in omloop is gebracht. 28 Vervolgens heeft het Hof besloten dat de gerechten van elk land waar de beledigende publicatie is verspreid en waar de gelaedeerde stelt dat zijn goede naam is aangetast, bevoegd zijn om kennis te nemen van het geschil. 29 Een belangrijke voetnoot hierbij is dat deze gerechten enkel bevoegd zijn om te oordelen over de schade die in de desbetreffende staat is toegebracht. 30 Deze keuze van het Hof wordt ook wel het mozaïek beginsel genoemd. 31 Hier kom ik later in dit hoofdstuk nog op terug. 24 r.o. 17. 25 r.o. 22. 26 HvJ EG 7 maart 1995, zaak 68/93, NJ 1996, 269 m. nt. Th.M. de Boer (Shevill/Presse Alliance). 27 r.o. 2. 28 r.o. 24. 29 r.o. 30. 30 r.o. 33. 31 Magnus & Mankowski, p. 241. 7

Op 19 september 1995 is door het Hof uitspraak gedaan in het Marinariarrest 32. In casu had Marinari, woonachtig in Italië, orderbriefjes gedeponeerd bij Lloyd s Bank, gevestigd in Engeland. Deze papieren werden door medewerkers van de bank in beslag genomen, omdat er twijfel bestond over de herkomst van deze briefjes. 33 Nadat Marinari door de Engelse justitie van rechtsvervolging was ontslagen, startte hij in Italië een rechtszaak tegen Lloyd s Bank. Hierin vorderde hij de tegenwaarde van de orderbriefjes, misgelopen rente, kosten en vermogensschade. 34 De Italiaanse rechter stelde op zijn beurt vragen aan het Hof omtrent de bevoegdheidsvraag. Het Hof heeft hier bepaald dat het begrip plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan niet zo ruim kan worden uitgelegd, dat het iedere plaats omvat waar schadelijke gevolgen voelbaar zijn van een feit dat reeds elders ingetreden schade heeft veroorzaakt. 35 Deze beslissing van het Hof impliceert dus dat enkel de plaats waar de initieel ingetreden schade zich heeft voorgedaan relevant is. 36 Indirecte vermogensschade, zoals in deze zaak aan de orde was, valt hier dus niet onder. Een laatste arrest, welke in deze reeks arresten van belang is, is de zaak van Kronhofer/Maier. 37 De in Oostenrijk woonachtige Kronhofer had in deze zaak geld gestort op een Duitse rekening, waarmee risicovolle beleggingen zijn gedaan, zonder dat hij is gewezen op deze gevaren. 38 Het Hof bepaalde dat enkel Duitsland als plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan kon worden aangemerkt. De plaats waar de eiser woont of waar zich het zogenaamde centrum van zijn vermogen bevindt voldoet niet aan deze eis. Het gegeven dat Kronhofer financiële schade heeft geleden in Oostenrijk die voortvloeit uit het in Duitsland ingetreden verlies van zijn 32 HvJ EG 19 september 1995, zaak 364/93, NJ 1997, 52 m. nt. Th.M. de Boer (Marinari/Lloyd s Bank). 33 r.o. 3. 34 r.o. 4. 35 r.o. 14. 36 De Groote, p. 32. 37 HvJ EG 10 juni 2004, zaak 168/02, NJ 2006, 335 m. nt. P. Vlas (Kronhofer/Maier). 38 r.o. 6. 8

vermogen is dus niet voldoende. 39 Duitsland is in dit geval het Handlungsort en het Erfolgsort. 2.3 De gedachte van het Hof In deze arresten is duidelijk een lijn waar te nemen waar het Hof voor heeft gekozen. Sinds de beroemde uitspraak Bier/Mines de potasse d Alsace 40 heeft het Hof een scheiding gemaakt tussen de plaats waar de schadeveroorzakende handeling plaats heeft gevonden en de plaats waar de schade is ingetreden. Het Hof is echter wel te allen tijde behoudend gebleven in het toekennen van rechtsmacht aan een rechter van een plaats waar de schade is ingetreden. Het Hof heeft dit mijns inziens gedaan met het rapportjenard in het achterhoofd. De plaats waar bijvoorbeeld indirecte schade wordt geleden is volgens het Hof niet relevant. Er bestaat namelijk geen rechtstreeks aanknopingspunt tussen het geschil en de rechter die daarvan kennis moet nemen. In de literatuur wordt echter wel gewezen op de gevaren die deze deling tot gevolg heeft. Art. 2 EEXVerordening geeft, zoals eerder gezegd, de eiser de mogelijkheid om de verweerder op te roepen voor een gerecht van de lidstaat waar deze persoon woonachtig is. Daarnaast bestaat er dus de mogelijke scheiding tussen het Handlungsort en het Erfolgsort, waarbij het Erfolgsort zelfs over meerdere landen verspreid kan zijn. Dit geeft de eiser in bepaalde gevallen veel opties. Dit brengt het gevaar van forumshopping of lawshopping met zich mee. Dit houdt in dat de eiser zich, bij de keuze voor het gerecht, met name zal laten leiden door welke rechter de meest gunstige uitspraak voor hem zal geven en bij welke rechter de zaak het makkelijkst is om aanhangig te maken. 41 Het Hof heeft, middels het Shevillarrest 42, gepoogd om forumshopping te beperken en tegen te gaan. Zoals ik eerder in dit 39 r.o. 21. 40 HvJ EG 30 november 1976, zaak 21/76, NJ 1977, 494 m. nt. J.C. Schultsz (Bier/Mines de potasse d Alsace). 41 Strikwerda, p. 215; Pontier, p. 51; Vlas, aantekening 20; Magnus & Mankowski, p. 240241; Kropholler & von Hein, p. 214. 42 HvJ EG 7 maart 1995, zaak 68/93, NJ 1996, 269 m. nt. Th.M. de Boer (Shevill/Presse Alliance). 9

hoofdstuk al heb aangehaald wordt er in de literatuur gesproken over het zogenaamde mozaïek beginsel. Dit beginsel houdt in dat, op de plaats waar de schade is ingetreden, de bevoegde rechter slechts kan oordelen over de schade die in de desbetreffende staat is geleden. Wereldwijde schade valt hier dus niet onder. Dit is een belangrijk obstakel tegen het gebruik van forumshopping, omdat in de meest gunstige jurisdictie voor de eiser niet altijd de volledige schade kan worden gevorderd. 43 Behoudens het probleem van forumshopping is de gekozen richting van het Hof naar mijn mening de juiste. Het bevoegde gerecht moet gelegen zijn in een lidstaat waar een aanknopingspunt met de onrechtmatige daad is. Als enkel een gerecht van de lidstaat waar de onrechtmatige daad plaats heeft gevonden bevoegd is, kan dit leiden tot ongunstige resultaten. Hierbij valt te denken aan de mogelijkheid dat eiser en verweerder dan voor een gerecht komen te staan, welke per toeval bevoegd is. De jurisprudentie die ik reeds geanalyseerd heb is niet specifiek van belang voor de onrechtmatige daad op het internet. Het merendeel van de zaken stamt zelfs uit de tijd voordat het internet werkelijk gebruikt werd in de samenleving. De richting waarvoor het Hof heeft gekozen is echter wel van belang. Net zoals de argumentatie die tot een bepaalde beslissing heeft geleid. In het volgende hoofdstuk leg ik een link naar het probleem dat centraal staat in mijn onderzoek, namelijk de onrechtmatige daad op het internet. Ik zal hier de jurisprudentie van het Hof en de HR die een direct verband heeft met het internet bespreken. Daarnaast beschrijf ik de mogelijke richting waar het Hof voor zal kiezen bij de deelonderwerpen waarover nog niet expliciet is geoordeeld. Dit beargumenteer ik met behulp van literatuur en overwegingen uit verschillende arresten. 43 Magnus & Mankowski, p.241. 10

3 De ontwikkeling van art. 5 sub 3 EEXVerordening in het licht van een onrechtmatige daad op het internet In de inleiding heb ik een vijftal voorbeelden gegeven van een onrechtmatige daad op het internet: 44 Inbreuk op persoonlijkheidsrechten Inbreuk op intellectuele eigendomsrechten Inbraak in computersystemen/virussen verspreiden Oneerlijke handelspraktijken Domeinnaamgeschillen/cybersquatting In dit hoofdstuk bespreek ik de ontwikkelingen in de jurisprudentie en/of literatuur voor elk van deze voorbeelden. 3.1 Inbreuk op persoonlijkheidsrechten Bij een inbreuk op persoonlijkheidsrechten kan worden gedacht aan een bepaalde berichtgeving of content op een website, welke schadelijk is voor een persoon. Een goed voorbeeld betreft een zaak waarin naaktfoto s van een persoon werden getoond op een website. 45 Het is evident dat het plaatsen van naaktfoto s, tegen de wil van deze persoon, schadelijk is voor hem of haar. De visie van het Hof De zaak van het Hof van 25 oktober 2011, waarin de gevoegde zaken edate en Martinez 46 werden behandeld, verduidelijkt de problematiek die hier aan de orde is. Hierin is door het Hof bepaald welk gerecht bevoegd is te oordelen over een zaak waarin inbreuk is gemaakt op persoonlijkheidsrechten via het internet. De eerste zaak (C509/09) betreft een geschil tussen X en edate Advertising. In 1993 is een Duitse man X, samen met zijn broer, tot een levenslange gevangenisstraf veroordeeld wegens moord. In 2008 is X voorwaardelijk vrijgelaten. Tot 18 juni 2007 stond er op een Oostenrijkse website, die door het Oostenrijkse bedrijf edate 44 De Groote, p. 1314. 45 HvJ EU 15 maart 2012, C292/10, NJ 2012, 286 m. nt. M.V. Polak (G./De Visser). 46 HvJ EU 25 oktober 2011, C509/09 & C161/10, NJ 2012, 224 m. nt. M.V. Polak (edate/martinez). 11

Advertising werd beheerd, informatie over de rechtszaak die vooraf is gegaan aan de veroordeling van X en zijn broer. Deze informatie is indertijd verwijderd na een schriftelijke vordering van X. X wil echter voor de Duitse rechter afdwingen dat de berichtgeving over hem volledig wordt gestaakt. 47 In de tweede zaak (C161/10) ging het om een bericht op een Engelse website van de Sunday Mirror over de Franse acteur Olivier Martinez. Martinez stelde dat de beheerder van deze website, MGN, aansprakelijk was voor deze inbreuk op zijn persoonlijke levenssfeer. Martinez stelde beroep in bij de Franse rechter. 48 Het Hof bepaalde uiteindelijk dat de gelaedeerde een vordering tot volledige vergoeding van de schade kan indienen, hetzij bij de gerechten van de lidstaat waar de uitgever van die content gevestigd is, hetzij bij de gerechten van de lidstaat waar zich het centrum van zijn belangen 49 bevindt. Tevens kan deze persoon ook een vordering indienen bij de gerechten van elke lidstaat op het grondgebied waarvan een op internet geplaatste content toegankelijk is of is geweest. Deze gerechten kunnen enkel oordelen over schade die is veroorzaakt op het grondgebied van de lidstaat van het aangezochte gerecht. 50 In de zaak van G./De Visser, die ik eerder als voorbeeld heb gebruikt, is vergelijkbaar geoordeeld door het Hof. 51 Ten tijde van deze zaak werd uitspraak gedaan in de edate/martinez zaak, waardoor de lijn doorgetrokken kon worden naar deze kwestie. De rechter van de plaats waar het slachtoffer het centrum van zijn belangen heeft, werd ook hier bevoegd geacht te oordelen over de volledige schade. Het Hof heeft hier dus een duidelijke lijn gekozen voor gevallen waarin, middels het internet, een inbreuk wordt gemaakt op een persoonlijkheidsrecht. 47 r.o. 1518. 48 r.o. 2526. 49 Het centrum van de belangen van het slachtoffer. 50 r.o. 52. 51 Zie noot Polak in: HvJ EU 15 maart 2012, C292/10, NJ 2012, 286 (G./De Visser). 12

3.2 Inbreuk op intellectuele eigendomsrechten Een inbreuk op een intellectueel eigendomsrecht via het internet, kan zich op verschillende manieren voordoen. Het onrechtmatig down en uploaden van muziek en films, maar ook inbreuken op het merkenrecht 52, het handelsnaamrecht, het tekeningen en modellenrecht en het databankenrecht kunnen een onrechtmatige daad opleveren. 53 De visie van het Hof De lijn waarvoor het Hof heeft gekozen in de zaak van edate/martinez op het gebied van de inbreuk op een persoonlijkheidsrecht, kon ingevolge het Wintersteiger- arrest 54 niet worden doorgetrokken naar het intellectueel eigendomsrecht. 55 In deze zaak was er een geding tussen Wintersteiger en Products 4U. Wintersteiger is een in Oostenrijk gevestigde onderneming die machines voor het onderhoud van ski s en snowboards produceert en verhandelt. Het Duitse bedrijf Products 4U houdt zich met dezelfde zaken bezig, maar ook met de handel in toebehoren voor machines die door Wintersteiger worden geproduceerd, zonder dat Wintersteiger hiermee heeft ingestemd. Sinds 2008 heeft Products 4U bij de advertentiedienst van www.google.de het trefwoord Wintersteiger gereserveerd. Hierdoor krijgen personen die op dit woord zoeken automatisch een advertentie te zien van Products 4U, zonder dat hieruit blijkt dat er geen economisch verband is tussen deze twee ondernemingen. 56 Wintersteiger spande vervolgens een rechtszaak aan bij de Oostenrijkse rechter om dit te laten verbieden. Aan het Hof werden prejudiciële vragen gesteld waaruit is gebleken dat er wederom sprake is van een meervoudige locus 57. Het hof bepaalde dat de lidstaat van de plaats van vestiging van de adverteerder moet worden gezien als Handlungsort. De plaats waar de schade is ingetreden, oftewel het Erfolgsort, is de lidstaat waar dit intellectueel eigendom 52 Vgl. Richtlijn 2008/95/EG betreffende de aanpassing van het merkenrecht der lidstaten. 53 Bruinsma, p. 2526. 54 HvJ EU 19 april 2012, C523/10, NJ 2012, 403 m. nt. M.V. Polak (Wintersteiger). 55 r.o. 24. 56 r.o. 1013. 57 De schadeveroorzakende handeling vindt plaats in het ene land, terwijl de schade pas tot uiting komt in een ander land. 13

staat ingeschreven en dus wordt beschermd. 58 In deze casus betrof het een kwestie aangaande het merkenrecht. Meer recent is in de zaak van Pinckney/KDG Mediatech 59 deze lijn doorgetrokken naar het auteursrecht. De bevoegdheidsvraag op grond van art. 5 sub 3 EEX Verordening wordt, voor de inbreuk op auteursrecht door op internet geplaatste content, namelijk vergelijkbaar benaderd. 60 Op grond van deze twee uitspraken kan worden gesteld dat deze benadering typerend is voor de inbreuk op intellectueel eigendomsrecht. Dankzij het Wintersteigerarrest 61 kon in Nederland een vergelijkbare zaak worden afgedaan door de HR, namelijk die van H&M tegen GStar. 62 In zijn noot onder bovenstaand arrest wordt door Strikwerda 63 echter wel betoogd dat de alternatieve bevoegdheidsregel van art. 5 sub 3, bij inbreukzaken op intellectueel eigendom op het internet, betrekkelijk weinig nuttig effect heeft. Het Handlungsort valt in zo een geval samen met het forum rei van art. 2, omdat de vestigingsplaats van de inbreukmaker als Handlungsort wordt gezien. Dit levert feitelijk dezelfde uitkomst op als een beroep op de hoofdregel van art. 2 EEXVerordening. De schade vorderen in een Erfolgsort biedt bovendien geen werkelijke oplossing voor de rechthebbende, aangezien degene die een inbreuk op het internet wil laten beëindigen, de schade in iedere lidstaat afzonderlijk zal moeten aanvechten. Dit zal zeer lang duren en tevens hoge kosten met zich meebrengen, in vergelijking met een rechtszaak in de lidstaat van de vestigingsplaats van de inbreukmaker. De enige reële optie die dus overblijft voor de rechthebbende, is het starten van een rechtszaak in de lidstaat waar de inbreukmaker gevestigd is. 58 r.o. 39. 59 HvJ EU 3 oktober 2013, C170/12 (Pinckney/KDG Mediatech). 60 r.o. 4547. 61 HvJ EU 19 april 2012, C523/10, NJ 2012, 403 m. nt. M.V. Polak (Wintersteiger). 62 HR 7 december 2012, NJ 2013, 199 m. nt. L. Strikwerda (H&M/GStar). 63 Zie punt 7 van noot L. Strikwerda bij HR 7 december 2012, NJ 2013, 199 (H&M/GStar). 14

3.3 Inbraak in computersystemen en virussen verspreiden Het internationale karakter in het geval van inbraak in computersystemen en bij het verspreiden van virussen is evident. Denk aan de mogelijkheid dat een persoon in Duitsland in het computersysteem van iemand in Portugal kan inbreken. Hetzelfde geldt voor het verspreiden van virussen, omdat een virus bijvoorbeeld vanuit Nederland wordt verspreid en onder meer computers in Denemarken en Zweden geïnfecteerd raken door deze actie. Uit deze eenvoudige voorbeelden blijkt dat bij deze verschijningsvormen van een onrechtmatige daad op het internet snel sprake is van een internationaal karakter. Alhoewel betoogd kan worden dat dit met name een strafrechtelijk probleem is 64, zit er ook zeker een privaatrechtelijk aspect aan dit onderwerp. Eventuele schade die wordt geleden zal toch privaatrechtelijk verhaald moeten worden. De bevoegdheid ingevolge art. 5 sub 3 EEXVerordening is geen uitgemaakte zaak, omdat het Hof hier niet expliciet over heeft moeten beslissen, zoals in de voorgaande twee subparagrafen wel het geval was. Een verschil in acceptatie van de gevolgen Een belangrijk verschil tussen het inbreken in computersystemen en het verspreiden van virussen is de doelgerichtheid van de aanval. Een inbraak in een computersysteem is doelgericht, omdat de persoon die deze inbraak uitvoert het voornemen heeft zichzelf wederrechtelijk toegang te verschaffen tot bepaalde data. Deze persoon wordt ook wel een hacker genoemd. De hacker heeft weet van de inbraak en accepteert als het ware de mogelijke gevolgen in deze jurisdictie. Bij het hacken hoeft niet per se een beveiliging te worden gekraakt. 65 Meerdere vormen van het wederrechtelijk verkrijgen van toegang in een computersysteem worden door de rechter als hacken gezien. 66 Een virus dat wordt verspreid is echter niet zozeer doelgericht. Degene die het virus verspreidt weet in beginsel niet waar de schade zich zal voordoen. Anders dan bij het inbreken in computersystemen worden de schadelijke gevolgen in de andere 64 De Groote, p. 13. 65 Engelfriet, p. 179180. 66 Dit is in overeenstemming met het Verdrag inzake de bestrijding van strafbare feiten verbonden met elektronische netwerken, Boedapest 23 november 2001, Trb. 2004, 290. 15

jurisdictie niet direct geaccepteerd door de verspreider van het virus. Het leerstuk van de dolus eventualis bepaalt echter dat dit geen probleem hoeft te zijn, omdat de verspreider van het virus weet (of behoort te weten 67 ) dat dit eventueel kan gebeuren. 68 Toepassing Handlungsort en Erfolgsort De voorbeelden van een onrechtmatige daad op het internet, welke ik hiervoor heb genoemd, lenen zich mijns inziens uitstekend voor de klassieke toepassing van het Handlungsort en het Erfolgsort, bij de beantwoording van de vraag naar de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan. Een eerste belangrijke noot is dat er mogelijk een verschil zit in de plaats van het gebruik van de data en de plaats waar de betrokken server zich bevindt. 69 Het verschil in locatie kan met zich meebrengen dat het Erfolgsort in beide gevallen in meerdere landen wordt gesitueerd. Het land waar de inbraak in het computersysteem wordt geïnitieerd valt aan te merken als het Handlungsort. Het ligt namelijk voor de hand dat dit een feit betreft dat een aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad met zich mee kan brengen. Met betrekking tot het Erfolgsort kan het een wat lastigere kwestie worden. Bij een inbraak in een computersysteem is dit het land waarin de schade voelbaar wordt. In het voorbeeld dat ik in de inleiding van deze paragraaf heb genoemd is dit dus Portugal. Indien de locatie van de server en de locatie van het gebruik van de data verschilt wordt het echter iets technischer. Beide plaatsen kunnen worden aangemerkt als Erfolgsort, aangezien de schade op meerdere plaatsen voelbaar is. Een virus dat wordt verspreid zal echter mogelijk in veel landen schade veroorzaken. Zoals ik eerder heb uitgelegd in deze paragraaf is de willekeurigheid van de aanval geen belemmering vanwege de toepassing van de dolus eventualis. 70 De verspreider van het virus ontkomt op basis hiervan niet aan zijn aansprakelijkheid. Het land waar 67 In het geval iemand per ongeluk een virus verspreidt. 68 De Groote, p. 72. 69 De Groote, p. 7071. 70 De Groote, p. 72. 16

het virus vanuit wordt verspreid is aan te merken als het Handlungsort. De locatie van de verspreider van het virus is hierin bepalend. Het Erfolgsort bij het verspreiden van virussen is vergelijkbaar met het Erfolgsort bij de inbraak in computersystemen. Primair is dit dus het land waar de schade voelbaar is. Daarnaast kunnen dit de plaatsen zijn waar de server en de aangetaste data zich bevinden, wanneer deze plaatsen van elkaar verschillen. In de literatuur wordt tevens voorgesteld om de schade te lokaliseren waar de gewone verblijfplaats van de beheerder van de gekraakte bestanden zich bevindt. 71 In dit geval wordt dus niet enkel gekeken naar de fysieke plaats van de bestanden, maar ook naar de feitelijke locatie van de beheerder van deze bestanden. Vanuit het oogpunt van het ipr lijkt mij dit ook het meest wenselijk. Een belangrijk doel van het ipr is namelijk het voorzien in een effectief rechtsmiddel en het vergemakkelijken van de werking van de verdragen. 72 Wanneer bijvoorbeeld een Belgisch bedrijf slachtoffer wordt van een systeeminbraak, terwijl de server in Noorwegen staat en de data in Zweden wordt opgeslagen, biedt de locatie van de gegevens geen effectief aanknopingspunt. Als ook naar de gewone verblijfplaats van de beheerder van de bestanden wordt gekeken is er wel degelijk een effectief aanknopingspunt. Ditzelfde geldt dan mogelijk ook wanneer er een schadelijk virus is verspreid. Het probleem van het Erfolgsort Het blijkt dat het Erfolgsort ook hier weer uiteen kan vallen. Voor het slachtoffer in kwestie kan dit erg nadelig zijn, omdat de schade mogelijk in elk Erfolgsort apart gevorderd moet gaan worden. 73 Net als bij de inbreuk op intellectuele eigendomsrechten 74 is in zo een geval de enige reële optie voor het slachtoffer om de schade te vorderen, het starten van een rechtszaak in het land waar de inbreukmaker gevestigd is. Deze benadering is in mijn ogen beperkt en sluit niet 71 Trunk, p. 63. 72 RapportJenard, Pb EG 5 maart 1979, C 59, p. 22. 73 Indien dit probleem vergelijkbaar wordt benaderd als de inbreuk op een intellectueel eigendomsrecht. Zie HvJ EU 19 april 2012, C523/10, NJ 2012, 403 m. nt. M.V. Polak (Wintersteiger) en HvJ EU 3 oktober 2013, C170/12 (Pinckney/KDG Mediatech). 74 Zie punt 7 van noot L. Strikwerda bij HR 7 december 2012, NJ 2013, 199 (H&M/GStar). 17

volledig aan op de essentie van art. 5 sub 3 EEXVerordening, namelijk het bestaan van nauwe band tussen een vordering op grond van dit artikel en het gerecht dat bevoegd is kennis te nemen van die vordering. De benadering die ik hierna bespreek is echter wel volledig. Anderzijds kan namelijk worden besloten dat de gelaedeerde een vordering tot volledige vergoeding van de schade ook kan indienen bij de gerechten van de lidstaat waar zich het centrum van zijn belangen bevindt. De lijn van de jurisprudentie met betrekking tot een inbreuk op een persoonlijkheidsrecht zal dan kunnen worden doorgetrokken naar dit gebied van het ipr. 75 Tevens zal de visie van Trunk 76 een uitwerking krijgen op dit gebied van het ipr. Dit zal zeker leiden tot een effectief rechtsmiddel voor het slachtoffer en zal er ook voor zorgen dat het Erfolgsort een nuttige functie krijgt. Ondanks dat data mogelijk in verschillende lidstaten kan worden gelokaliseerd, kan het slachtoffer toch kiezen voor een procedure in de lidstaat waar deze persoon nauw mee verbonden is. Mijns inziens is de tweede optie de enige juiste. Op het eerste gezicht lijkt dit mogelijk op een mate van bescherming voor het slachtoffer, maar dat is het zeker niet. De bescherming van het slachtoffer is namelijk geen doel van de alternatieve bevoegdheidsregel van art. 5 sub 3 EEXVerordening. 77 Het bestaan van een nauwe band tussen een vordering op grond van een onrechtmatige daad en het gerecht dat bevoegd is kennis te nemen van die vordering, rechtvaardigt de bevoegdheid echter wel. Het centrum van belangen van het slachtoffer is nauw verbonden met de vordering uit onrechtmatige daad. Een vordering tot volledige vergoeding van de schade zou dus ook bij de gerechten van die lidstaat moeten kunnen worden ingediend. 75 HvJ EU 25 oktober 2011, C509/09 & C161/10, NJ 2012, 224 m. nt. M.V. Polak (edate/martinez) r.o. 52. 76 Trunk, p. 63. 77 Zie HvJ EU 25 oktober 2012, C133/11, NJ 2013, 80 m. nt. L. Strikwerda (Fisher/Ritrama) r.o. 46. 18

3.4 Oneerlijke handelspraktijken Oneerlijke handelspraktijken kennen verschillende verschijningsvormen. In Nederland zijn oneerlijke handelspraktijken geregeld in Afdeling 3A van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek 78. 79 Heel algemeen houdt dit in dat handelspraktijken niet oneerlijk, misleidend of agressief mogen zijn. Bij misleidende handelspraktijken kan, blijkens art. 6:193g BW 80, onder andere worden gedacht aan: Het ten onrechte beweren te handelen naar een gedragscode (sub a) Het ten onrechte beweren dat een bepaald product legaal kan worden verkocht (sub i) Een product dat lijkt op een door een bepaalde fabrikant vervaardigd product en als zodanig wordt aanbevolen aan een consument, waardoor ten onrechte de indruk wordt gewekt dat het door die bepaalde fabrikant is vervaardigd (sub m) Bij agressieve handelspraktijken kan, blijkens art. 6:193i BW 81, onder andere worden gedacht aan: Wanneer iemand de indruk wekt dat een consument het pand niet mag verlaten alvorens er een overeenkomst is opgesteld (sub a) Kinderen er rechtstreeks toe aanzetten om bepaalde producten aan te schaffen, middels reclame (sub e) De consument meedelen dat, indien hij het product niet koopt, de baan of de bestaansmiddelen van de handelaar in het gedrang komen (sub g) Internethandel is sinds jaren een groeiende markt 82 en dus komen er steeds meer mensen mee in aanraking. Dat deze markt groeit zorgt er vanzelfsprekend ook voor dat er meer geschillen zijn. Oneerlijke handelspraktijken zijn aan de orde van de dag op het internet. Dat komt met name omdat het internet zich uitstekend leent voor 78 In het vervolg spreek ik ook van het BW. 79 Deze Nederlandse wettelijke regeling is opgesteld op grond van de Europese richtlijn 2005/29/EG betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt. 80 De zwarte lijst van misleidende handelspraktijken. 81 De zwarte lijst van agressieve handelspraktijken. 82 http://www.nu.nl/internet/3576364/webwinkelszienomzetnogsteedsstijgen.html. 19

het toepassen van oneerlijke handelspraktijken. Ten eerste is het internet een anonieme omgeving voor ondernemers. Daarnaast is het starten van een webwinkel erg laagdrempelig. Het kost in beginsel namelijk stukken minder dan het starten van een fysieke onderneming. Al met al is het dus goed voor te stellen dat consumenten het slachtoffer worden van oneerlijke handelspraktijken op het internet, omdat niet iedere ondernemer op het internet goede intenties heeft. De bescherming van de consument Het is bekend dat consumenten een beschermde positie binnen het recht hebben. Hierbij kan worden gedacht aan de Consumentenrichtlijn van de Europese Unie 83 en de wettelijke bescherming uit hoofde van het Burgerlijk Wetboek. Met name in Boek 6 BW 84, waar de algemene voorwaarden worden geregeld, en Boek 7 BW 85, waar koop en ruil wordt geregeld, is het consumentenrecht wettelijk vastgelegd. Ook met betrekking tot de internationale bevoegdheid van bepaalde gerechten bezitten consumenten een beschermde positie. Op grond van art. 15 en art. 16 EEX Verordening hebben consumenten, die een conflict hebben met een onlineverkoper of dienstverlener, de mogelijkheid om deze voor de rechter van zijn eigen woonplaats te dagen en voor de rechter van de vestigingsplaats van de wederpartij. 86 Wanneer een consument dus het slachtoffer wordt van een oneerlijke handelspraktijk op het internet staan deze twee opties open. 87 Vanuit de gedachte dat consumenten extra bescherming dienen te krijgen valt dit goed te verklaren. Het is echter ook voor te stellen dat een bepaald geval niet onder de definitie van art. 15 EEXVerordening valt. In zo een geval kan art. 5 sub 3 EEXVerordening wel van toepassing zijn. 83 Richtlijn 2011/83/EU betreffende consumentenrechten. 84 Burgerlijk Wetboek Boek 6, Verbintenissenrecht. 85 Burgerlijk Wetboek Boek 7, Bijzondere overeenkomsten. 86 Huisjes, Ecommerce (elektronische handel), in De Vey Mestdagh e.a., p. 118119. 87 Art. 5 sub 3 EEXVerordening is niet van toepassing op consumentenovereenkomsten die onder de reikwijdte van art. 15 vallen. 20

Toepassing Handlungsort en Erfolgsort voor nietconsumenten Het zijn niet alleen consumenten die het slachtoffer worden van oneerlijke handelspraktijken op het internet. Ook nietconsumenten kunnen schade oplopen door oneerlijke handelspraktijken op het internet. Net als in de vorige paragraaf, heeft het Hof niet expliciet hoeven oordelen over de bevoegdheidsvraag, inzake art. 5 sub 3 EEXVerordening, voor oneerlijke handelspraktijken. Desondanks moet ook in dit geval gekeken worden naar het Handlungsort en het Erfolgsort van de oneerlijke handelspraktijk. De plaats waar de oneerlijke handelspraktijk zich heeft voorgedaan kan als Handlungsort worden aangemerkt en valt ook hier doorgaans weer samen met het forum rei van art. 2 EEXVerordening. Dit zal de plaats van vestiging zijn van de persoon die of het bedrijf dat verantwoordelijk is voor de oneerlijke handelspraktijk. De lijn van de jurisprudentie van het Hof inzake het intellectueel eigendomsrecht 88 kan in dit geval worden doorgetrokken naar de kwestie inzake oneerlijke handelspraktijken. Dit is in mijn ogen ook de meest objectieve manier om het Handlungsort vast te stellen. Het is goed denkbaar dat het Erfolgsort bij nietconsumenten uiteenvalt. Veel bedrijven opereren internationaal en schade die wordt geleden, wordt niet per definitie in één enkel land geleden. Ook hier kan de schade dus uiteenvallen. Wanneer nietconsumenten het slachtoffer worden van een oneerlijke handelspraktijk op het internet kan in mijn optiek het centrum van voornaamste belangen van het slachtoffer mogelijk weer een belangrijke rol spelen. 89 De lidstaat waar zich het centrum van voornaamste belangen van het slachtoffer bevindt is namelijk ook bij oneerlijke handelspraktijken op het internet nauw verbonden met de onrechtmatige daad. In dit geval kan daarom wederom betoogd worden dat er een nauwe band bestaat tussen de onrechtmatige daad en het centrum van belangen van het slachtoffer. Deze lijn van het Hof op het gebied van de inbreuk op persoonlijkheidsrechten leent zich mijns inziens ook voor deze kwestie. De gerechten van de lidstaat waar zich centrum van voornaamste belangen van het 88 Zie HvJ EU 19 april 2012, C523/10, NJ 2012, 403 m. nt. M.V. Polak (Wintersteiger) en HvJ EU 3 oktober 2013, C170/12 (Pinckney/KDG Mediatech). 89 Zie de benadering van het Hof in HvJ EU 25 oktober 2011, C509/09 & C161/10, NJ 2012, 224 m. nt. M.V. Polak (edate/martinez) r.o. 52, inzake de inbreuk op persoonlijkheidsrechten. 21

slachtoffer van de oneerlijke handelspraktijk bevindt zouden dan bevoegd moeten zijn om over de volledige schade te oordelen. 3.5 Domeinnaamgeschillen en cybersquatting Ook bij domeinnaamgeschillen en meer specifiek bij cybersquatting is er geen directe jurisprudentie van het Hof over de bevoegdheid van een nationale rechter ingevolge art. 5 sub 3. Het is echter twijfelachtig of deze jurisprudentie er ooit zal komen, omdat er mijns inziens geen werkelijke complicaties zijn binnen dit onderwerp. Cybersquatting kan volgens Smeltekop gedefinieerd worden als het wegkapen van een domeinnaam voor de neus van een merkhouder om deze later voor veel geld aan de desbetreffende merkhouder aan te bieden. 90 Zoals ik verderop in deze paragraaf zal uitleggen is deze definitie in mijn ogen niet allesomvattend. Deze definitie maakt daarentegen wel duidelijk in welke richting er moet worden gedacht. De overkoepelende organisaties De verdeling van domeinnamen wordt verzorgd door verschillende organisaties. De verdeling van.nldomeinnamen valt onder het beheer van Stichting Internet Domeinregistratie Nederland (hierna: SIDN). De domeinnaamextensie.eu wordt beheerd door the European Registry of Internet Domain Names (hierna: EURid). Tot slot heeft de Internet Corporation for Assigned Names und Numbers (hierna: ICANN) de eindverantwoordelijkheid betreffende de toekenning van internationale domeinnamen. Hierbij kan worden gedacht aan de domeinnaamextensies.com,.org, 91 92.gov en.edu. De SIDN, EURid en ICANN nemen een passieve houding aan waar het gaat om de toetsing van de rechtmatigheid van een domeinnaamregistratie. Wie het eerst komt, het eerst maalt is dus het beginsel. De World Intellectual Property Organization (hierna: WIPO) gaat echter over de beslechting van de domeinnaamgeschillen. 90 Smeltekop, p. 163. 91 Huisjes, Ecommerce (elektronische handel), in De Vey Mestdagh e.a. 2008, p. 114115. 92 Deze voorbeelden van de beheerde domeinnaamextensies door ICANN betreft een niet limitatieve opsomming. 22

Bovendien kan er ook te allen tijde worden gekozen voor een procedure bij de 93 94 burgerlijke rechter. Voorbeelden van domeinnaamgeschillen en cybersquatting Met name in de jaren rondom 2000, toen het internet sterk in opkomst is gekomen, is er veelvuldig misbruik gemaakt van de mogelijkheid om een domeinnaam te kwader trouw te registreren, het zogenaamde cybersquatting. Dit kwam onder andere omdat er in veel landen nog geen effectief rechtsmiddel bestond tegen cybersquatting. 95 Er zijn verschillende vormen van cybersquatting te bedenken. De voorbeelden die ik zal noemen heb ik voor een groot deel ontleend aan een artikel van Van Kralingen & De Weerd. 96 Het meest voor de hand liggende voorbeeld van cybersquatting is iemand die een domeinnaam van een merk registreert, wat tot verwarring kan leiden. 97 Een tweede optie, welke met het voorgaande voorbeeld samenhangt, is iemand die een domeinnaam registreert die de naam van een beroemdheid bevat. 98 Een derde mogelijkheid die onder cybersquatting geschaard kan worden is het verwarrende gebruik van interpunctie in een domeinnaam. 99 Een vierde optie is het zogenaamde typosquatting waarbij een domeinnaam wordt geregistreerd die bijvoorbeeld één letter afwijkt van een bekende domeinnaam. 100 93 Huisjes, Ecommerce (elektronische handel), in De Vey Mestdagh e.a., p. 116. 94 In tegenstelling tot wat wordt bepleit in Van Kralingen & De Weerd 2002. 95 In de Verenigde Staten is in 1999 de Anticybersquatting Consumer Protection Act in werking getreden; In België is in 2003 de Domeinnaamwet in werking getreden; In Nederland is er tot de dag van vandaag geen speciale wet tegen het onrechtmatig gebruik van een domeinnaam. 96 Van Kralingen & De Weerd 2001, p. 253260. 97 Zie bijvoorbeeld WIPO D20010102, 19 maart 2001, Nike, Inc. v. Crystal International over het onrechtmatige gebruik van domeinnamen die samenhingen met Nike (o.a. www.nike- women.com & www.nikeshop.com. 98 Zie bijvoorbeeld WIPO D20000847, 12 oktober 2000, Madonna Ciccone, p/k/a/ Madonna v. Dan Parisi and Madonna.com over het onrechtmatige registreren. 99 Zie bijvoorbeeld Rechtbank ZwolleLelystad 28 juli 2004, NJF 2004, 521. Hier was sprake van een geschil tussen www.fietsen.123.nl en www.fietsen123.nl. De rechtbank stelde www.fietsen.123.nl in het gelijk en verbood de andere site. 100 Zie bijvoorbeeld WIPO D20010519, 9 juni 2001, Netscape Communications Corp. vs Baltic Consultants Limited waarbij de domeinnaam www.nstscape.com naar een pornografische website leidde. 23