133. Preferentie en achterstelling in samenloop met de groepsvrijstelling

133. Preferentie en achterstelling in samenloop met de groepsvrijstelling van art. 2:403 BW Mr. J. van der Kraan In deze bijdrage wordt de samenloop van het groepsregime van art. 2:403 BW met preferentie en achterstelling behandeld. Aan de hand van recente ontwikkelingen in de jurisprudentie wordt geconcludeerd dat een preferente vordering op een dochtervennootschap geen preferente vordering op de moedervennootschap oplevert. Een vordering die ten opzichte van de schuldeisers van de dochtervennootschap is achtergesteld, is niet zonder meer achtergesteld ten opzichte van de schuldeisers van de moedervennootschap. 1. Inleiding Wanneer er een gure economische wind waait, zullen schuldeisers vaker naar alternatieve verhaalsmogelijkheden (moeten) zoeken. Wanneer een schuldenaar onderdeel uitmaakt van een concern, is de kans groot dat de groepsvrijstelling op deze schuldenaar wordt toegepast. In dat geval kan tevens verhaal worden gezocht bij de moedervennootschap. Met groepsvrijstelling (ook wel concernvrijstelling) wordt de faciliteit van art. 2:403 BW bedoeld. De groepsvrijstelling biedt schuldeisers mogelijk een welkome aanvulling op de aan hen toekomende verhaalsmogelijkheden. Het is dan ook niet verwonderlijk dat de praktijk onlangs is geconfronteerd met een aantal nieuwe vraagstukken rondom de groepsvrijstelling. Zo werd onlangs aan de Rechtbank Midden-Nederland de vraag voorgelegd of preferentie die geldt ten aanzien van het vermogen van de dochtervennootschap ook geldt ten aanzien van het vermogen van de moedervennootschap, wanneer de moedervennootschap op basis van de in het kader van de groepsvrijstelling afgegeven aansprakelijkheidsverklaring wordt aangesproken. De Hoge Raad heeft de uitspraak van de rechtbank inmiddels bevestigd. In de tussentijd werd aan de Ondernemingskamer de vraag voorgelegd of een achterstelling op het niveau van de dochtervennootschap doorwerkt op het niveau van de moedervennootschap, wanneer de moedervennootschap op basis van een 403-verklaring wordt aangesproken tot nakoming van de verplichtingen van de dochtervennootschap, voortvloeiend uit een achtergestelde vordering. In deze bijdrage zal nader op deze vraagstukken worden ingegaan, waarna zal worden afgesloten met een korte conclusie. 1 1 De auteur ging reeds eerder op deze vraagstukken in, zie J. van der Kraan, Actuele vraagstukken rondom de groepsvrijstelling: over de 2. De groepsvrijstelling en de 403-verklaring in het kort Concerns die de groepsvrijstelling toepassen, kunnen volstaan met slechts één volledige jaarrekening voor het gehele concern. 2 Wanneer een concern gebruikmaakt van de groepsvrijstelling, dient één van de vennootschappen binnen de groep een geconsolideerde jaarrekening op te stellen, waarin de gegevens van de vrijgestelde vennootschap zijn geconsolideerd. Meestal is de consoliderende vennootschap de moedervennootschap, zodat in deze bijdrage gesproken zal worden van moedervennootschap waar de vennootschap wordt bedoeld die de geconsolideerde jaarrekening opstelt. De vrijgestelde vennootschap zal voor het gemak steeds worden aangeduid met dochtervennootschap. De moedervennootschap die de geconsolideerde jaarrekening opstelt, dient tevens een aansprakelijkheidsverklaring te deponeren; een zogenaamde 403-verklaring. 3 Een 403-verklaring is een door de moedervennootschap eenzijdig afgelegde verklaring die zich richt tot de schuldeisers die een vordering hebben op een dochtervennootschap doch voor zover die vordering voortvloeit uit een rechtshandeling die door de dochtervennootschap is verricht. 4 De moedervennootschap is naast de dochtervensamenloop van artikel 2:403 BW met preferentie en achterstelling, Tijdschrift voor Ondernemingsbestuur (TvOB) 2013/5. 2 Voor vrijgestelde vennootschappen geldt daarnaast wel een verlichte jaarrekeningenplicht. Vrijgestelde vennootschappen dienen een summiere jaarrekening op stellen. 3 Zie art. 2:403 lid 1 BW voor het overzicht van alle vereisten. 4 Dit beperkt zich niet tot financiële schulden, zie Rb. Rotterdam 24 december 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:10454, Ondernemingsrecht 2014/31 en «JIN» 2014/44. 108 SDU UITGEVERS / NUMMER 3, MEI 2014 TIJDSCHRIFT FINANCIERING, ZEKERHEDEN EN INSOLVENTIERECHTPRAKTIJK

Preferentie en achterstelling in samenloop met de groepsvrijstelling van art. 2:403 BW nootschap hoofdelijk aansprakelijk. 5 Een misvatting is dat art. 2:403 BW de basis vormt voor de aansprakelijkheid van de moedervennootschap. De basis voor de aansprakelijkheid, en de omvang van die aansprakelijkheid, is niet gelegen in de wet, maar in (de inhoud van) de gedeponeerde 403-verklaring. 3. De samenloop van de groepsvrijstelling met preferentie 3.1. Het UWV tegen Econcern De casus die door het UWV werd voorgelegd aan de Rechtbank Midden-Nederland 6 is inmiddels ook door de Hoge Raad beoordeeld. De Hoge Raad heeft, nadat de betrokken partijen sprongcassatie overeen waren gekomen, de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland bevestigd. 7 In de betreffende casus nam het UWV het op tegen de curatoren van Econcern B.V. (hierna Econcern ) en Innogrow B.V. (hierna Innogrow ). Econcern is de moedervennootschap van Innogrow. Econcern heeft zich in het kader van de groepsvrijstelling van art. 2:403 BW aansprakelijk verklaard voor schulden van Innogrow die voortvloeien uit door Innogrow verrichte rechtshandelingen. Op 18 september 2009 failleert Econcern. Innogrow failleert vervolgens op 2 februari 2010. De werknemers van Innogrow blijven achter met een loonvordering. De werknemers van Innogrow worden gecompenseerd door het UWV. De loonvorderingen van de werknemers op Innogrow die corresponderen met de door het UWV gecompenseerde bedragen gaan vervolgens van de werknemers over op het UWV. Deze overgang geschiedt op basis van art. 66 lid 1 Werkloosheidswet ( WW ). De vorderingen die het UWV op die basis van de werknemers verkrijgt, zijn de bestaande loonvorderingen van de werknemers op Innogrow. Uiteraard wil het UWV graag verhaal halen voor de vergoedingen die zij aan de werknemers heeft moeten voldoen. In dat kader wenst het UWV niet alleen Innogrow aan te spreken, maar ook moedervennootschap Econcern. 3.2. Geen nieuwe vorderingsrechten op basis van art. 66 WW De loonvorderingen die het UWV verkrijgt, zijn ontstaan op het moment waarop de werknemers recht hadden op de uitbetaling van loon. Deze loonvorderingen vinden hun grondslag in de onderliggende arbeidsovereenkomsten. De bestaande loonvorderingen op Innogrow en dus niet de vorderingen die kunnen ontstaan op Econcern door een beroep op de 403-verklaring 8 zijn overgegaan van de 5 Een schuldeiser kan zich rechtstreeks tot de moedervennootschap wenden, dat de dochtervennootschap tekortschiet is daarvoor niet vereist. Van subsidiariteit, zoals aan de orde is bij borgtocht, is geen sprake. 6 Rb. Midden-Nederland 30 januari 2013, HA ZA 12-506. 7 HR 11 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:904, zaaknummer 13/02597. 8 Zo constateert ook de Hoge Raad dat door het afleggen van een de werknemers op het UWV. Deze vorderingen zijn verder niet gewijzigd of tenietgegaan. Art. 66 lid 1 WW creëert geen nieuwe vorderingen. 9 Op basis van subrogatie heeft het UWV de positie van de werknemers overgenomen. 10 Het recht om de vorderingen bij Innogrow te incasseren, ontleent het UWV dan ook aan de reeds bestaande vorderingsrechten die het UWV van de werknemers heeft verkregen. 11 In de casus van het UWV tegen Innogrow en Econcern was het de vraag of de vordering die het UWV op basis van de 403-verklaring op (de boedel van) moedervennootschap Econcern had, was versterkt met een voorrecht Het UWV verkrijgt daarmee (loon)vorderingen die zijn ontstaan door rechtshandelingen die door Innogrow zijn verricht; het aangaan van de arbeidsovereenkomsten met de werknemers. 3.3. Het recht van voorrecht Een loonvordering is op basis van art. 3:288 sub e BW versterkt met een recht van voorrecht. In de casus van het UWV tegen de curator van Innogrow en Econcern kwam dit voorrecht toe aan de werknemers van Innogrow. Het voorrecht rustte op alle goederen van Innogrow. Art. 3:288 sub e BW bepaalt dat onder meer al hetgeen een werknemer over het lopende en het daaraan voorafgaande kalenderjaar in geld op grond van de arbeidsovereenkomst van zijn werkgever heeft te vorderen, bevoorrechte vorderingen zijn. Het voorrecht van art. 3:288 sub e BW verschaft een werknemer een voorrangspositie bij het nemen van verhaal op alle goederen van de werkgever. Een recht van voorrecht is iets anders dan het recht van voorrang dat pandhouders en hypotheekhouders hebben. 12 Voorrechten 13 vloeien uitsluitend voort uit de wet 14, en aansprakelijkheidsverklaring geen sprake is van overgang van een vordering op een nieuwe schuldeiser, HR 11 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:904, zaaknummer 13/02597, rechtsoverweging 3.3.2. 9 Op dit punt lijkt onduidelijkheid te bestaan, zie bijvoorbeeld E.A. van Dooren, Rb. Midden-Nederland 30 januari 2013, HA ZA 12-506, «JOR» 2013/70. 10 J. van der Kraan, Actuele vraagstukken rondom de groepsvrijstelling: over de samenloop van artikel 2:403 BW met preferentie en achterstelling, TvOB 2013/5, p. 155-156. 11 Anders P.A. van der Schee. Hij lijkt tot de conclusie te komen dat het UWV zijn verhaal op Innogrow rechtstreeks op art. 66 WW dient te baseren. P.A. van der Schee, Journaal Insolventie, Financiering & Zekerheden, november 2004, nr. 4. 12 Vergelijk art. 3:278 en 2:279 BW. 13 In enge zin wordt onder voorrechten slechts verstaan het voorrecht dat werknemers kunnen hebben, of de Belastingdienst. Een andere opvatting is dat er ook bijzondere voorrechten bestaan, zoals een vordering uit hoofde van de kosten die zijn gemaakt ten behoud van andermans goed, zie art. 3:283 BW. 14 Zo bevestigt ook de Hoge Raad in onderhavige kwestie, HR 11 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:904, zaaknummer 13/02597, rechtsoverweging 3.3.2. TIJDSCHRIFT FINANCIERING, ZEKERHEDEN EN INSOLVENTIERECHTPRAKTIJK NUMMER 3, MEI 2014 / SDU UITGEVERS 109

kunnen zowel op zaken als op vermogensrechten rusten. 15 In onderhavige casus rustte het voorrecht op de zaken en de vermogensrechten van werkgever Innogrow. Daarmee is het voorrecht geen zakelijk recht. Een voorrecht is verbonden met een vordering, en zonder die vordering kan het voorrecht niet bestaan. 16 Het afhankelijke karakter van een voorrecht maakt het voorrecht tot een nevenrecht. Gaat de vordering over, dan gaat ook het voorrecht over op de verkrijger. 17 Een voorrecht wordt ook wel als een persoonlijk recht aangemerkt waaraan een voorrangspositie is verbonden. 18 3.4. Doorwerking van het voorrecht op het niveau van de moedervennootschap? In de casus van het UWV tegen Innogrow en Econcern was het de vraag of de vordering die het UWV op basis van de 403-verklaring op (de boedel van) moedervennootschap Het UWV stelt zich op basis van de 403-verklaring op het standpunt dat de vordering die zij op Econcern heeft gekregen, is versterkt met een voorrecht Econcern had, was versterkt met een voorrecht. Het gaat daarbij om het voorrecht dat werknemers toekomt bij het incasseren van hun loonvordering, wanneer de werkgever in staat van faillissement is geraakt. 19 De werknemers hadden, tot aan het moment waarop hun loonvordering op Innogrow op basis van subrogatie overging op het UWV, het wilsrecht om Econcern aan te spreken. 20 Na gebruikmaking van dit wilsrecht zou dan een vorderingsrecht op de moedervennootschap ontstaan. De werknemers hebben van dit wilsrecht geen gebruik hoeven maken, omdat het UWV de werknemers compenseerde. Van een vorderingsrecht van de werknemers op de moedervennootschap was dan ook geen sprake. 15 Asser 3-VI* Zekerheidsrechten, 466. 16 Zie art. 3:7 BW. 17 Zie art. 6:142 lid 1 BW. 18 Asser 3-VI* Zekerheidsrechten, 469. 19 Dit voorrecht bestaat op grond van art. 3:288 sub e BW jo. 66 lid 1 WW jo. 6:142 lid 1 BW. 20 Het recht dat een schuldeiser die een beroep kan doen op een 403-verklaring, maar die de moedervennootschap nog niet heeft aangesproken, wordt gekwalificeerd als een wilsrecht. Zie met betrekking tot deze kwalificatie als wilsrecht onder meer R.M. Wibier, 403-perikelen vanuit een goederenrechtelijk perspectief, Ondernemingsrecht 2008, nr. 5, B. Niels, Aansprakelijkheid op grond van de 403-verklaring, Een bespreking van enkele aspecten van de 403-verklaring aan de hand van de Jones Lang LaSalle-uitspraak, Onderneming en Financiering 2010/1, p. 27 en J. van der Kraan, Actuele vraagstukken rondom de groepsvrijstelling: over de samenloop van artikel 2:403 BW met preferentie en achterstelling, TvOB 2013/5, p. 156-159. P.A. van der Schee, Het UWV en de 403-verklaring, Tijdschrift voor Ondernemingsbestuur (TvOB) 2014/1, p. 22-24, par. 3.1. Nadat het UWV de werknemers had gecompenseerd, is de loonvordering van de werknemers op de dochtervennootschap Innogrow overgegaan op het UWV. Wanneer het UWV daarnaast tevens verhaal wenst te halen bij de moedervennootschap Econcern, dan dient het UWV Econcern zelf aansprakelijk te stellen op basis van de door Econcern gedeponeerde 403-verklaring. 21 Het UWV heeft dan vervolgens twee vorderingsrechten. De loonvordering op Innogrow die zij middels subrogatie van de werknemers heeft verkregen en de vordering op Econcern vanwege het aansprakelijk stellen van Econcern op basis van de door haar gedeponeerde 403-verklaring. Het UWV stelt zich na het aanspreken van Econcern op basis van de 403-verklaring op het standpunt dat niet alleen de loonvordering op Innogrow is versterkt met een voorrecht, maar dat tevens de vordering die het UWV op Econcern heeft gekregen, versterkt is met een voorrecht. De vraag is of voorrechten die zijn gekoppeld aan de hoofdvordering van een schuldeiser op een dochtervennootschap, kunnen worden aangemerkt als schulden die voortvloeien uit rechtshandelingen van de dochtervennootschap. En of derhalve ook ten aanzien van het vermogen van de moedervennootschap een bevoorrechte positie bestaat voor een schuldeiser die door een beroep te doen op een door de moedervennootschap gedeponeerde 403-verklaring verhaal haalt op het vermogen van de moedervennootschap. Om via de 403-verklaring een bevoorrechte vordering op de moedervennootschap te construeren, dient het voorrecht onder de dekking van de 403-verklaring te vallen. De aansprakelijkheid van de moedervennootschap gaat immers niet verder dan hetgeen waarvoor zij zich in de door haar gedeponeerde 403-verklaring aansprakelijk houdt. Daarbij moet worden opgemerkt dat de dekking van de 403-verklaring in principe niet bestaat. Dit vanwege het feit dat iedere 403-verklaring door een moedervennootschap kan worden geredigeerd naar eigen inzicht. 22 Wanneer als uitgangspunt wordt genomen dat de tekst van de gedeponeerde 403-verklaring precies aan de minimumvereisten van art. 2:403 BW voldoet, zal daarin slechts conform de tekst van art. 2:403 BW zijn bepaald dat de moedervennootschap zich hoofdelijk aansprakelijk stelt voor de schulden die voortvloeien uit rechtshandelingen van de dochtervennootschap. 21 Het UWV heeft een vordering op dochter Innogrow verkregen. Het gaat om de loonvordering van de werknemers, die voortvloeit uit een arbeidsovereenkomst. Het UWV is daarmee een schuldeiser van Innogrow geworden. De 403-verklaring die is gedeponeerd door Econcern richt zich tot de schuldeisers van Innogrow en kan door het UWV worden ingeroepen. Anders: P.A. van der Schee, Het UWV en de 403-verklaring, Tijdschrift voor Ondernemingsbestuur (TvOB) 2014/1, p. 22-24, par. 4. 22 Dit neemt natuurlijk niet weg dat wanneer een 403-verklaring wordt gedeponeerd die niet voldoet aan de minimale vereisten die art. 2:403 BW stelt, er in feite geen sprake is van een 403-verklaring. Wordt desondanks de vrijstelling toegepast, dan publiceert de dochtervennootschap ten onrechte geen volledige jaarstukken, met alle gevolgen van dien. 110 SDU UITGEVERS / NUMMER 3, MEI 2014 TIJDSCHRIFT FINANCIERING, ZEKERHEDEN EN INSOLVENTIERECHTPRAKTIJK

Preferentie en achterstelling in samenloop met de groepsvrijstelling van art. 2:403 BW Om onder de dekking van een 403-verklaring, die precies aan de minimumvereiste van art. 2:403 BW voldoet, ook voorrechten te vangen, zal het nodig zijn om aan de tekst van die 403-verklaring een zodanige uitleg te gegeven. Wanneer de tekst gelijk is aan de tekst van art. 2:403 lid 1 sub f BW, zal de betekenis van het begrip schulden wat opgerekt moeten worden. De Rechtbank Haarlem is daartoe overgegaan. In 2005 heeft de Rechtbank Haarlem de zinsnede schulden die voortvloeien uit rechtshandelingen van de dochtervennootschap, zodanig geïnterpreteerd, dat zij daaronder verstaat alle verbintenissen van de dochtervennootschap, met uitzondering van de primaire verbintenissen die uit andere hoofde dan rechtshandelingen zijn ontstaan. Om deze uitleg te ondersteunen, concludeert de Rechtbank Haarlem voorts dat uit art. 2:403 BW niet volgt dat in de wet geregelde gevolgen van door de dochtervennootschap verrichte rechtshandelingen, zoals in casu het voorrecht niet onder het bereik van de 403-verklaring zouden vallen. 23 Vijf jaar later komt de Rechtbank Haarlem terug op haar eerdere visie. Wanneer een vergelijkbare procedure wordt gevoerd, 24 verandert de Rechtbank Haarlem van gedachte. De rechtbank concludeert in 2010 dat er in de wet 25 geen steun is te vinden om het object waarop het voorrecht ziet, het vermogen van de dochtervennootschap, uit te breiden met het vermogen van de moedervennootschap. De vordering op de moedervennootschap is nu eenmaal niet dezelfde als de vordering op de dochtervennootschap. Inzake de kwestie van het UWV tegen Innogrow en Econcern geeft de Rechtbank Midden-Nederland aan dat er inderdaad geen grond is om preferentie door te laten werken op het niveau van de moedervennootschap. 26 De rechtbank beredeneert dat een schuldeiser, als compensatie voor het gebrek aan informatie vanwege het ontbreken van een volledige jaarrekening, wordt gecompenseerd door de mogelijkheid om de moedervennootschap aansprakelijk te stellen. De schuldeiser krijgt dan een gewone vordering op de moedervennootschap, zonder voorrecht. De Rechtbank Midden-Nederland zet haar beredenering extra kracht bij, door steun te zoeken in het communautaire recht. Zo beredeneert de rechtbank in rechtsoverweging 4.5 dat art. 57 van de vierde EG-richtlijn (78/660/EEG) niet vereist dat vorderingen op de moedervennootschap, die op basis van een 403-verklaring worden ingesteld, bevoorrecht moeten zijn indien de onderliggende vorderingen op de dochtervennootschap bevoorrecht zijn. 27 De Hoge Raad heeft 23 Rb. Haarlem 16 november 2005, HA ZA 04-1712, in r.o. 5.9. 24 Rb. Haarlem 28 juli 2010, «JOR» 2010/264. 25 De rechtbank verwijst daarmee waarschijnlijk naar art. 2:403 BW, waarop de 403-verklaring (die de eigenlijke grond biedt voor de aansprakelijkheid van de moedervennootschap) is gebaseerd. 26 Rb. Midden-Nederland 30 januari 2013, HA ZA 12-506, r.o. 4.4. 27 Een andere vraag is wat onder garanderen, zoals bedoeld in art. 57 van de vierde EG-richtlijn (78/660/EEG), dient te worden verstaan. De garantstelling is geen rechtsfiguur die wettelijk is geregeld. Ten aanzien van de garantstelling geldt contractsvrijheid, zie onder meer W.M. Kleijn in: uitdrukkelijk bevestigd, dat zelfs een richtlijn conforme interpretatie van een 403-verklaring niet kan leiden tot een dermate ruime uitleg dat, onder de verplichtingen van een dochtervennootschap waarvoor een moedervennootschap zich garant moet stellen, tevens een aan een dergelijke verplichting gekoppeld voorrecht moet worden geschaard. 28 Of een vordering op de moedervennootschap, die niet is versterkt met een voorrecht, een schuldeiser voldoende verhaalsmogelijkheden biedt om zijn vordering geïnd te krijgen, zal van situatie tot situatie verschillen. Duidelijk is in ieder geval dat een verdergaande compensatie, in die zin dat de vordering op de moedervennootschap ook preferent zou moeten zijn, nergens wordt voorgeschreven. De worsteling in de rechtspraktijk is toch enigszins opmerkelijk. Art. 2:403 BW spreekt simpelweg over schulden. 29 Een voorrecht, dat voortvloeit uit de wet, 30 is een recht dat niet kan kwalificeren als een schuld. Een voorrecht ziet op de positie van een schuldeiser, het is een recht dat betrekking heeft op het vermogen van de dochtervennootschap. Dit creëert geen (extra) vordering en ook geen daarmee corresponderende schuld. Dus ook geen schuld waarvoor moedervennootschap Econcern zich Of een vordering op de moedervennootschap, die niet is versterkt met een voorrecht, een schuldeiser voldoende verhaalsmogelijkheden biedt om zijn vordering geïnd te krijgen, zal van situatie tot situatie verschillen aansprakelijk heeft gesteld. De Hoge Raad heeft met de bevestiging van de uitspraak van de rechtbank Midden- Nederland inmiddels voldoende duidelijkheid geschapen. Er is geen wettelijke basis te vinden op grond waarvan preferentie doorwerkt op het niveau van de moedervennootschap. H.E. Claringbould, Contracten in de praktijk, Zwolle: Tjeenk Willink 1985, p. 29-30. 28 Hoge Raad, 11-04-2014, ECLI:NL:HR:2014:904, zaaknummer 13/02597, rechtsoverweging 3.4.2. 29 De aansprakelijkheid van de moedervennootschap is gebaseerd op de 403-verklaring zoals deze door de moedervennootschap is gedeponeerd, en niet op de tekst van art. 2:403 BW. De uitleg die past bij art. 2:403 BW gaat dan ook alleen op wanneer de tekst van de gedeponeerde 403-verklaring aansluit bij de tekst van art. 2:403 lid 1 sub f BW. 30 Betoogd kan worden dat de wet aan het UWV een (nieuw) werknemersvoorrecht toekent. Op basis van art. 3:288 sub e BW zou dan een nieuw voorrecht dienen te ontstaan ten aanzien van het vorderingsrecht dat het UWV verkrijgt op Econcern, door Econcern aan te spreken. Evenzo T. van Wijngaarden, JutD 2006/10, p. 22. Art. 3:288 sub e BW richt zich echter specifiek tot werknemers en werkgevers, en aangezien het UWV niet kan worden aangemerkt als werknemer en Econcern niet direct als werkgever, zal een ruime interpretatie van art. 3:288 sub e BW nodig zijn. TIJDSCHRIFT FINANCIERING, ZEKERHEDEN EN INSOLVENTIERECHTPRAKTIJK NUMMER 3, MEI 2014 / SDU UITGEVERS 111

4. De samenloop van de groepsvrijstelling met achterstelling 4.1. De minister van Financiën tegen de gedupeerden SNS Bank De groepsvrijstelling heeft onlangs ook vragen opgeroepen in het kader van de achterstelling van vorderingen. Bij de onteigening van effecten en andere vermogensbestanddelen in de SNS-zaak 31 is de samenloop van de groepsvrijstelling met de achterstelling van vorderingen ter sprake gekomen. In deze zaak ging het kort gezegd om onteigende vorderingen op SNS Bank. SNS Bank is de dochter van SNS Reaal, en SNS Reaal heeft ten aanzien van SNS Bank een 403-verklaring afgegeven. Een aantal gedupeerden wiens onteigende vorderingen achtergestelde vorderingen op SNS Bank betrof, sprak tevens SNS Reaal aan op basis van de door SNS Reaal gedeponeerde 403-verklaring. De vraag die daarbij op is gekomen, is of vorderingen op de moedervennootschap, SNS Reaal, tevens als achtergesteld dienen te worden aangemerkt wanneer de vorderingen op de dochtervennootschap, SNS Bank, zijn achtergesteld. Het laat zich raden dat de gedupeerden stelden dat de achterstelling alleen geldt ten aanzien van hun vordering op SNS Bank, en dat de achterstelling niet doorwerkt ten aanzien van hun vordering op de door hen tevens aangesproken moedervennootschap, SNS Reaal. Het is daarbij van belang om te realiseren dat de vordering op SNS Bank is gebaseerd op een overeenkomst van geldlening met SNS Bank, waarbij de achterstelling door SNS Bank is bedongen. De vordering op SNS Reaal is gebaseerd op een aansprakelijkheidsstelling, de door SNS Reaal gebaseerde 403-verklaring. In deze 403-verklaring heeft SNS Reaal zich conform art. 2:403 BW ongeclausuleerd aansprakelijk gesteld voor vorderingen die voortvloeien uit rechtshandelingen van SNS Bank. Wanneer de vorderingen op SNS Reaal niet als achtergesteld dienen te worden aangemerkt, heeft dit tot gevolg dat deze vorderingen op SNS Reaal hebben te gelden als concurrente vorderingen, en dus niet als achtergestelde vorderingen. Het gevolg daarvan is vervolgens dat de gedupeerden op het niveau van SNS Reaal op gelijke voet meedelen met de concurrente schuldeisers van SNS Bank en SNS Reaal, en dat zij voorgaan op de achtergestelde schuldeisers van SNS Reaal. 4.2. Onderscheid verschillende rechtsverhoudingen De Ondernemingskamer heeft in de SNS-zaak terecht aangegeven dat het van belang is om de rechtsverhouding tussen de schuldeisers en SNS Bank, en de verhouding tussen de schuldeisers en SNS Reaal, van elkaar te onderscheiden. Zoals hiervoor reeds aangegeven, hebben de verschillende rechtsverhoudingen niet dezelfde basis. Voor de beoordeling van de rechtsverhouding tussen de schuldeisers en SNS Bank 31 Hof Amsterdam (OK) 11 juli 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:1966. dient slechts naar de leningsovereenkomst en de daarvan onderdeel uitmakende voorwaarden te worden gekeken. Voor de beoordeling van de rechtsverhouding tussen de schuldeisers en SNS Reaal dient in eerste instantie naar de door SNS Reaal gedeponeerde 403-verklaring te worden gekeken. Daarnaast dient ook naar de leningsovereenkomst en de daarvan onderdeel uitmakende voorwaarden te worden gekeken. 4.3. Een 403-verklaring biedt geen basis voor de doorwerking van de achterstelling De door SNS Reaal gedeponeerde 403-verklaring sloot aan bij de formulering van art. 2:403 BW: SNS Reaal verklaart hierbij zich hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor de uit de rechtshandelingen van de navolgende vennootschap, te weten: SNS bank Nederland N.V., gevestigd te s-hertogenbosch, voortvloeiende schulden, in de zin van artikel 403, lid 1, Boek 2, Burgerlijk Wetboek, met ingang van 1 januari 1997. Een 403-verklaring dient strikt tekstueel te worden uitgelegd. De formulering van deze door SNS Reaal gedeponeerde 403-verklaring geeft geen blijk van enige beperking. Dat leidt ertoe dat de schuldeisers van dochtervennootschap SNS Bank die een beroep doen op deze 403- verklaring, een vorderingsrecht op moedervennootschap SNS Reaal verkrijgen waaraan geen enkele beperking kleeft. De 403-verklaring waarop de vordering op SNS Reaal is gebaseerd, geeft dan ook geen enkele grond op basis waarvan de vordering op SNS Reaal als achtergesteld aangemerkt zou kunnen worden. 4.4. De achterstellingsovereenkomst Om de rechtsverhouding tussen de schuldeisers die een beroep doen op de 403-verklaring en SNS Reaal te kunnen beoordelen, dient volgens de Ondernemingskamer niet alleen naar de 403-verklaring te worden gekeken, maar ook naar de overeenkomst waarbij SNS Bank en de schuldeisers de achterstelling ten aanzien van de overige schuldeisers van SNS Bank zijn overeengekomen. 32 Een schuldeiser en een schuldenaar kunnen overeenkomen dat één of meer vorderingen van de schuldeiser op de schuldenaar, ten opzichte van vorderingen die andere schuldeisers op de schuldenaar hebben, een lagere rang innemen dan de rang die de wet aan die vorderingen toekent. 33 Over de rechtsfiguur achterstelling is in de wet weinig bepaald. Ten aanzien van achterstelling geldt contractsvrijheid, en de gevolgen van een achterstelling dienen per situatie te worden beoordeeld op basis hetgeen de betrokken partijen met elkaar zijn overeengekomen. 34 In de praktijk wordt achterstelling op verschillende 32 Zie art. 3:277 lid 1 BW; schuldeisers van eenzelfde schuldenaar hebben in beginsel gelijke verhaalsrechten jegens de betreffende schuldenaar. 33 Zie hiervoor lid 2 van art. 3:277 BW. 34 Zie o.a. I. Spinath, M.W. den Boogert, A.I.M. van Mierlo, Achtergestelde vorderingen, Kluwer 2005, p. 1. 112 SDU UITGEVERS / NUMMER 3, MEI 2014 TIJDSCHRIFT FINANCIERING, ZEKERHEDEN EN INSOLVENTIERECHTPRAKTIJK

Preferentie en achterstelling in samenloop met de groepsvrijstelling van art. 2:403 BW manieren geregeld. 35 De achterstelling zoals was overeengekomen in de SNS-zaak is overeengekomen tussen latere schuldeisers en SNS Bank. De latere schuldeisers en SNS Bank zijn met elkaar overeengekomen dat de latere schuldeisers van SNS Bank zijn achtergesteld ten opzichte van de eerdere schuldeisers van SNS Bank. De eerdere schuldeisers waren geen partij bij deze overeenkomst. Tussen de latere schuldeisers en de eerdere schuldeisers bestond ook geen overeenkomst. Dit is de achterstelling zoals bedoeld in art. 3:277 lid 2 BW, en wordt de eigenlijke achterstelling genoemd. Indien de eerdere schuldeisers tevens partij zouden zijn geweest bij de overeenkomst van achterstelling (driepartijenovereenkomst) of wanneer er een overeenkomst was gesloten tussen de latere schuldeisers en de eerdere schuldeisers, dan zou sprake zijn geweest van oneigenlijke achterstelling. 36 Nu de eerdere schuldeisers geen partij waren bij de overeenkomst van achterstelling, is niet duidelijk of de achterstelling die de latere schuldeisers en SNS Bank met elkaar zijn overeengekomen, moet worden aangemerkt als een derdenbeding. Daarmee is niet duidelijk of de eerdere schuldeisers enig recht kunnen ontlenen aan de achterstelling. Indien dat het geval is, dan is er voor de eerdere schuldeisers een opening om ook op het niveau van de moedervennootschap, SNS Reaal, een beroep te doen op de achterstelling. Dit zou eventueel mogelijk zijn, wanneer de achterstelling derdenwerking heeft. Daarbij dient de achterstelling dan zodanig te zijn geformuleerd, dat eerdere schuldeisers op basis daarvan een sterk en absoluut recht hebben. In dat geval zouden de eerdere schuldeisers de achterstelling ook op het niveau van SNS Reaal kunnen inroepen. Daarmee wordt de vraag of een achterstelling doorwerkt op moederniveau in 403-situaties verlegd naar de vraag welke partijen partij zijn bij de overeenkomst waarbij de achterstelling is aangegaan, wat partijen ten aanzien van de achterstelling precies zijn overeengekomen en welke partijen daar rechten aan kunnen ontlenen. Het vraagstuk betreffende de samenloop van het 403-regime en achterstelling lijkt daarmee geen vraagstuk (meer) te zijn dat zich afspeelt in de sfeer van art. 2:403 BW. De oplossing moet worden gezocht in de uitleg van de overeenkomst waarbij een achterstelling is bedongen. Over de positie van verschillende schuldeisers bij een eigenlijke achterstelling bestaat momenteel onduidelijkheid. 37 35 F. Haak, Achterstelling vanuit bancair perspectief, WPNR 2012, 6938. 36 Bestaande schuldeisers, die voor optimale zekerheid willen gaan, dienen niet te vertrouwen op de ter discussie staande derdenwerking van een achterstelling en/of de eventuele aanvullende derdenbescherming van art. 3:36 BW. Indien zij bedingen dat andere schuldeisers ten opzichte van hen dienen te worden achtergesteld, dienen zij tevens te bedingen dat zij partij zullen zijn bij de overeenkomst waarbij de achterstelling wordt aangegaan. 37 Zie over de positie van partijen bij achterstelling o.a. B. Wessels, Achtergestelde vorderingen, Kluwer 2006, h. 4.6 en 4.7, I. Spinath, M.W. den Boogert, A.I.M. van Mierlo, Achtergestelde vorderingen, Kluwer 2005, p. 1, F. Haak, Achterstelling vanuit bancair perspectief, WPNR 2012, 6938. De Ondernemingskamer heeft in de SNS-zaak aangenomen dat de achterstelling moet worden gezien als een algemene achterstelling, en dat de achterstelling van de latere schuldeisers ten opzichte van de eerdere schuldeisers ook geldt wanneer beide groepen schuldeisers verhaal gaan halen op het niveau van moeder, SNS Reaal. De overeenkomst waarbij de latere schuldeisers en SNS Bank de achterstelling waren aangegaan, bood daar echter geen concrete aanknoping voor. 38 De Ondernemingskamer heeft beredeneerd dat sprake was van een algemene achterstelling, omdat het tegendeel niet is gebleken. 5. Conclusie Nu schuldeisers vaker naar alternatieve verhaalsmogelijkheden zoeken, is het halen van verhaal bij een moedervennootschap op basis van een 403-verklaring in trek. Daarmee blijft het 403-regime een actueel thema, dat steeds weer nieuwe vragen op blijft roepen. Ten aanzien van de samenloop van het 403-regime en preferentie geldt dat er geen grondslag is die ertoe leidt dat een vordering op de moedervennootschap, die is gebaseerd op een 403-verklaring, preferentie toekomt omwille van het feit dat aan een vordering op dochtervennootschap preferentie is toegekend. De vraag kan worden gesteld of dit resultaat wenselijk is in het kader van de compensatiegedachte van art. 2:403 BW. De vraag die daarbij kan worden gesteld, is of de compensatiegedachte inhoudt dat een schuldeiser ten aanzien van de moedervennootschap een vorderingsrecht dient te krijgen dat identiek is aan het vorderingsrecht dat hij heeft ten aanzien van de dochtervennootschap. Daar kan over worden getwist. Dit neemt niet weg dat er geen grond bestaat op basis waarvan dient te worden aangenomen dat de preferentie die een schuldeiser heeft ten aanzien van het vermogen van een dochtervennootschap zich tevens uitstrekt over het vermogen van de moedervennootschap. Ten aanzien van de samenloop van het 403-regime en achterstelling moet worden geconcludeerd dat een standaard 403-verklaring geen basis geeft voor de doorwerking van een achterstelling die is overeengekomen op het niveau van de vrijgestelde dochtervennootschap. Daarmee is de kous echter nog niet af, zo bleek onlangs uit de SNS-zaak. De overeenkomst waarbij de achterstelling is aangegaan, kan een grond bieden op basis waarvan geconcludeerd moet worden dat de achterstelling ten aanzien van bepaalde andere schuldeisers, bij wijze van uitleg, ook geldt op het niveau van de moedervennootschap. Over de auteur Mr. J. van der Kraan is advocaat bij Banning N.V., buitenpromovendus aan de Universiteit Leiden en auteur van De groepsvrijstelling op basis van artikel 2:403, Tilburg: Celsus 2012. 38 Zie terecht kritisch daarover H. Beckman in OR 2013/110. TIJDSCHRIFT FINANCIERING, ZEKERHEDEN EN INSOLVENTIERECHTPRAKTIJK NUMMER 3, MEI 2014 / SDU UITGEVERS 113