POSTADRES Postbus 93374, 2509 AJ Den Haag BEZOEKADRES Prins Clauslaan 20 TEL 070-381 13 00 FAX 070-381 13 01 E-MAIL info@cbpweb.nl INTERNET www.cbpweb.nl AAN Raad Nederlandse Detailhandel DATUM 25 maart 2003 CONTACTPERSOON UW BRIEF VAN UW KENMERK ONDERWERP Voorafgaand onderzoek; verklaring omtrent rechtmatigheid U heeft op 4 november 2002 een melding gedaan bij het College bescherming persoonsgegevens (CBP) van een geheel of gedeeltelijk geautomatiseerde verwerking van persoonsgegevens, te weten de waarschuwingslijst ter voorkoming en bestrijding van fraude in de detailhandel (meldingsnummer: m1080969). Naar aanleiding van deze melding heeft het CBP een voorafgaand onderzoek als bedoeld in artikel 31 van de Wet bescherming persoonsgegevens (WBP) ingesteld. Het door het CBP ingestelde vooronderzoek heeft geleid tot het besluit een nader onderzoek als bedoeld in artikel 32, vierde lid, WBP in te stellen. Uw melding is overeenkomstig artikel 3:12 Algemene wet bestuursrecht ter inzage gelegd bij het CBP. Van deze terinzagelegging is kennis gegeven in de Staatscourant. Naar aanleiding hiervan zijn bij het CBP reacties van enkele belanghebbenden ontvangen. Bij brief van 9 januari 2003 bent u hiervan in kennis gesteld en is u de gelegenheid geboden om hierop te reageren. De Raad Nederlandse Detailhandel (RND) heeft op 29 januari 2002 het CBP haar reactie hierop toegestuurd. In het kader van het nader onderzoek is u bij brief van 11 december 2002 een aantal vragen gesteld met het verzoek deze schriftelijk te beantwoorden. De antwoorden heeft u bij brief van 20 december 2002 aan het CBP gestuurd. Bij brief van 13 februari 2003 heeft het CBP zijn voorlopige bevindingen aan u voorgelegd. De RND heeft het CBP op 27 februari 2003 een brief met aanvullende informatie gestuurd. Het CBP neemt als uitgangspunt voor zijn beoordeling de door u met de melding voor het voorafgaand onderzoek verstrekte informatie en de eerdergenoemde briefwisseling, en betrekt hierbij het commentaar van de belanghebbenden uit de openbare voorbereidingsprocedure. Het voorafgaand onderzoek heeft betrekking op het geheel van de door u gemelde verwerking van persoonsgegevens. Bij het beoordelen van de rechtmatigheid betrekt het CBP dan ook alle aspecten van de verwerking. BIJLAGEN BLAD 1
De waarschuwingslijst De RND stelt dat fraude door personeel veel schade in de detailhandel veroorzaakt. De omvang van de fraude door medewerkers in de detailhandel bedroeg in 2001 circa 150 miljoen euro en in 2002 circa 200 miljoen euro. De fraudepreventie is volgens de RND gebaat bij een kritische werving en selectie van nieuw personeel, vooral op fraudegevoelige functies (zie pagina 3 van het protocol). De RND is voornemens een waarschuwingslijst in te stellen van werknemers die ontslagen zijn wegens fraude en waartegen aangifte is gedaan, om zo de nieuwe werkgever te informeren over het arbeidsverleden van de persoon. De verwachte deelname aan de lijst is 30 tot 40% van de winkelbedrijven in de detailhandel die gezamenlijk 50 tot 60% van de arbeidsmarkt in de sector vertegenwoordigen. In een artikel in het nieuwsblad De Gelderlander van 10 december 2002 staat dat de RND verwacht dat volgend jaar 1.000 tot 1.500 personen op de lijst komen te staan. De ontslagen werknemers bij een van de deelnemende ondernemers komen voor vier jaar op de waarschuwingslijst te staan. Bij een sollicitatie bij een van de deelnemers aan de waarschuwingslijst kan de werkgever de lijst raadplegen. Bij een zogenaamde hit is de werkgever verplicht om contact op te nemen met de onderneming die de persoon op de lijst heeft geplaatst. De werkgever dient dan te controleren of het over de juiste persoon gaat en te vragen naar de feiten op basis waarvan de persoon op de lijst is geplaatst. Voor het beheer en de uitvoering van de waarschuwingslijst wordt de stichting Fraudeaanpak Detailhandel (FAD) opgericht. Teneinde de uniformiteit van het systeem en de regels van het protocol te bewaken wordt er een commissie ingesteld. Daarnaast zal ABZ Nederland B.V. de automatische verwerking van de waarschuwingslijst voor haar rekening nemen. Voorafgaand onderzoek Op basis van de door u verstrekte informatie komt het CBP tot de conclusie dat de door u gemelde gegevensverwerking, een verwerking is als bedoeld in artikel 31, eerste lid, sub c, WBP. U bent immers voornemens om strafrechtelijke gegevens te verwerken ten behoeve van derden. In het protocol staat beschreven dat de Stichting FAD ten behoeve van de deelnemende ondernemingen een waarschuwingslijst gaat beheren met gegevens van personen die wegens fraude zijn ontslagen. Onder derden worden in ieder geval de deelnemende bedrijven in een bedrijfstak verstaan. Hoewel de waarschuwingslijst enkel bestaat uit zoeksleutels (te weten, de eerste vijf letters van de achternaam en de geboortedatum), bevat de lijst toch persoonsgegevens in de zin van de WBP. De zoeksleutel bevat gegevens betreffende identificeerbare personen. Een persoon is identificeerbaar indien de identiteit van de betrokkene redelijkerwijs en zonder onevenredige inspanning is vast te stellen. Doordat bij de waarschuwingslijst de zoeksleutel gekoppeld is aan gegevens van de deelnemende ondernemingen die over meer gegevens beschikken van de betreffende persoon, kan op eenvoudige wijze een verband gelegd worden tussen de zoeksleutel en de betrokkene. De lijst is bovendien naar zijn aard bestemd om aspirantwerknemers op hun arbeidsverleden te screenen. Met het feit dat de persoon op de waarschuwingslijst van frauderend personeel voorkomt, worden er strafrechtelijke gegevens in de zin van artikel 22 van de WBP verwerkt. Het begrip strafrechtelijk gegeven heeft betrekking op zowel de veroordeling als op min of meer gegronde verdenkingen van strafrechtelijk gedrag. BLAD 2
Dat een zoeksleutel in de praktijk op meer dan één persoon betrekking kan hebben, doet aan het voorgaande niets af. Het voorafgaand onderzoek heeft alleen betrekking op de gegevensverwerkingen die de stichting FAD in het kader van de waarschuwingslijst uitvoert. Alle deelnemende ondernemingen zullen voor hun verwerkingen in het kader van de waarschuwinglijst middels een melding bij het CBP ook voor een voorafgaand onderzoek in aanmerking komen. In het geval dat er sprake is van een rechtmatige gegevensverwerking, vastgelegd in een protocol, is het mogelijk dat het CBP een versnelde en gestandaardiseerde procedure hanteert. Toetsingskader In een voorafgaand onderzoek toetst het CBP de rechtmatigheid van de gegevensverwerking aan de hand van de in de WBP gestelde normen. Bij de verwerking van persoonsgegevens in het kader van de waarschuwingslijst zal er in beginsel sprake kunnen zijn van behartiging van een gerechtvaardigd belang als bedoeld in artikel in artikel 8, onder f, WBP. De gegevensverwerking dient echter wel noodzakelijk te zijn voor dit gerechtvaardigd belang en er dient gekeken te worden of het belang of fundamentele rechten en vrijheden van de betrokkene, in het bijzonder het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer, niet prevaleert. Bedrijven en bedrijfstakken kunnen een gerechtvaardigd belang hebben bij het gebruik van een waarschuwingslijst. Het blijft echter een gevoelig instrument gezien de inbreuk die een dergelijk systeem maakt op de persoonlijke levenssfeer en andere rechten en vrijheden van de betrokkene. Wanneer tot de inrichting van een dergelijk systeem wordt overgegaan, moet het gebruik daarom met een hoge mate van zorgvuldigheid geschieden. Het aanleggen van een waarschuwingslijst is pas te rechtvaardigen wanneer de schade een zodanige omvang heeft bereikt dat een beperking op het recht van de persoonlijke levenssfeer en andere rechten en vrijheden van betrokkene noodzakelijk is. De verantwoordelijke moet kunnen motiveren waarom dit zware middel in de onderhavige situatie gerechtvaardigd is. Vervolgens moet de verantwoordelijke er voor zorgdragen dat er voldoende waarborgen zijn om een zorgvuldige omgang met het systeem te garanderen en de rechten van betrokkene voldoende te beschermen. Een en ander geldt te meer als het gaat om het recht op arbeid in een passende werkomgeving. Het aanleggen van een waarschuwingslijst is te rechtvaardigen middels een belangenafweging tussen het bedrijfstakbelang bij de waarschuwingslijst en de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer en de andere rechten en vrijheden van betrokkene bij diens plaatsing op deze lijst. Deze belangenafweging krijgt invulling middels de begrippen proportionaliteit, subsidiariteit, ernst van de misstand en de gevolgen voor de betrokkene. Als de waarschuwingslijst beschikbaar wordt gesteld voor een (aanzienlijk) deel van een bedrijfstak, is er sprake van verstrekkendere gevolgen voor de betrokkene en dienen er zwaardere waarborgen ingesteld te worden om een zorgvuldig gebruik te garanderen en de rechten van de BLAD 3
betrokkenen te beschermen. Dat betekent o.a. dat de criteria voor plaatsing op een bedrijfstakbrede lijst aangescherpt moeten worden. Zo zullen alleen werknemers die zeer ernstige strafbare feiten hebben gepleegd in aanmerking komen voor plaatsing voor een dergelijke brede lijst. Op basis van artikel 22, lid 4, sub c, is het verbod op het verwerken van strafrechtelijke gegevens ten behoeve van derden niet van toepassing indien er passende en specifieke waarborgen zijn getroffen en de procedure, zoals bedoeld in artikel 31 WBP (het voorafgaand onderzoek) is gevolgd. Het verwerken van strafrechtelijke gegevens ten behoeve van derden kan grote consequenties voor betrokkene hebben. Zwaarwegend in het oordeel van het CBP omtrent de rechtmatigheid is daarom met name of het voorstel van de verantwoordelijke om de gegevensverwerking op een bepaalde manier te organiseren voldoende passende en specifieke waarborgen biedt voor een zorgvuldige gegevensverwerking. Naast de toets op basis van de grondslag van artikel 8, onder f, WBP moet de waarschuwingslijst ook aan de andere voorwaarden voor de rechtmatigheid van de verwerking van persoonsgegevens voldoen. In dit kader zijn met name de artikelen 6, 7, 10, 11 en 13 van de WBP van belang. Dit komt er kort gezegd op neer dat de verwerking behoorlijk en zorgvuldig moet zijn, en persoonsgegevens voor welbepaalde, uitdrukkelijk omschreven en gerechtvaardigde doeleinden verzameld moeten worden, niet langer dan noodzakelijk bewaard moeten worden, en toereikend, ter zake dienend en niet bovenmatig alsmede juist en nauwkeurig dienen te zijn en passend beveiligd worden. Beoordeling De RND heeft in haar correspondentie met het CBP het bedrijfstakbelang om het probleem van de personeelsfraude aan te pakken voldoende duidelijk gemaakt. Ter bestrijding hiervan wil de RND de waarschuwingslijst inzetten. Het CBP is verheugd om te lezen dat de RND in gesprek is met de vakorganisaties over de invoering van de lijst. Dit kan namelijk bijdragen aan een gezamenlijke aanpak van de personeelsfraude in de branche en een passend draagvlak creëren voor het gevoelige instrument dat de waarschuwingslijst is. In de brief van 27 februari 2003 verwijst de RND naar de uitspraak van het CBP over de rechtmatigheid van het incidentenwaarschuwingssysteem van de financiële instellingen. De RND stelt dat zij verwacht, gezien het feit dat de werkwijze van de waarschuwingslijst voor de detailhandel hiermee vergelijkbaar is, dat deze waarschuwingslijst toegestaan zal worden. In de brief van 15 oktober 2002 heeft het CBP reeds kenbaar gemaakt dat het gerechtvaardigd belang van een waarschuwingslijst en de daarbij benodigde waarborgen per geval gemotiveerd en beoordeeld moeten worden. Ook de nadere bijzonderheden van een bepaald systeem en de daarbij bestaande specifieke waarborgen spelen daarbij dus een belangrijke rol. Op basis van de verkregen informatie is het CBP van oordeel dat de onderhavige gegevensverwerking niet aan de daaraan gestelde eisen voldoet. Het CBP is van oordeel dat niet is gebleken dat de noodzakelijke waarborgen voor een zorgvuldige verwerking van BLAD 4
persoonsgegevens en de bescherming van de rechten van de betrokkenen in het kader van de waarschuwingslijst getroffen zijn. Het CBP plaatst de volgende opmerkingen bij de rechtmatigheid van de waarschuwingslijst. - Het is de vraag of de deelnemende ondernemingen geen andere mogelijkheden hebben voor het screenen van het personeel die voor de betrokkenen minder ingrijpend zijn. Ondernemingen kunnen nu reeds het personeel screenen middels het zorgvuldig bekijken van het CV, doorvragen bij onduidelijkheden in het CV en het natrekken van referenten. Dit biedt de mogelijkheid om het gehele arbeidsverleden van de nieuwe werknemer te screenen, terwijl de waarschuwingslijst zich beperkt tot het arbeidsverleden van de werknemer bij de deelnemende ondernemingen. Daarnaast is door een recente wetwijziging in de Wet Justitiële Gegevens de mogelijkheid voor het bedrijfsleven om gebruik te maken van de verklaring omtrent het gedrag verruimd. Hierbij realiseert het CBP zich dat dit alleen bruikbaar is voor strafbare feiten waar daadwerkelijk een veroordeling over heeft plaats gevonden. Dat neemt niet weg dat bij de voorstellen om te komen tot een bedrijfstakbrede waarschuwingslijst een gedegen en overtuigende onderbouwing dient aan te geven waarom dit instrument in het leven moet worden geroepen en niet geheel of ten dele volstaan kan worden met de bestaande mogelijkheden van screening. In de brief van 27 februari 2003 heeft de RND dit kort gemotiveerd. Het CBP vindt dit echter onvoldoende onderbouwd. - De waarschuwingslijst kan in de praktijk uitwerken als een beroepsverbod in de sector. Het feit dat door plaatsing op de waarschuwingslijst de toegang van de betrokkene tot de arbeidsmarkt wordt beperkt telt extra zwaar omdat arbeid tot een van de sociale grondrechten wordt gerekend. De RND geeft aan dat de deelnemers worden gestimuleerd om de geregistreerden niet alleen af te wijzen maar om een dialoog aan te gaan en geregistreerden een tweede kans te geven, bijvoorbeeld door het aanbieden van een passende functie. De RND zal dit communiceren aan de deelnemende bedrijven bij de implementatie van de waarschuwingslijst. Om te voorkomen dat de waarschuwingslijst daadwerkelijk als een beroepsverbod gaat werken is het echter noodzakelijk om dit middels een zorgvuldige werkwijze in het protocol te verankeren. - Zowel bij de melding als in het protocol wordt een ruime omschrijving van het doel van de waarschuwingslijst gegeven. Hier wordt onder andere aangegeven dat het systeem als hulpmiddel moet worden beschouwd bij het streven naar een correcte en goede werksfeer in de detailhandel en het voorkomen van onofficiële zwarte lijsten in de branche. Het is voor het CBP niet aannemelijk dat voor de hierboven beschreven doelen een waarschuwingslijst noodzakelijk is en dat deze doelen niet langs een andere, minder ingrijpende manier gerealiseerd kunnen worden. Daarnaast biedt de ruime omschrijving van de doelen geen toetsingskader op basis waarvan getoetst kan worden of de gegevens nodig zijn voor deze doeleinden. Het CBP is van oordeel dat de doelen van de waarschuwingslijst in de melding en het protocol aan de bovenstaande opmerkingen moeten worden aangepast. - Bij de opnamecriteria wordt onvoldoende rekening gehouden met de ernst van de misdraging in een concreet geval, zoals gebruikelijk is in het Nederlandse rechtssysteem. Op basis van de huidige plaatsingscriteria kan een eenmalige wanprestatie van geringe omvang tot een plaatsing op de waarschuwingslijst leiden. De RND stelt in de brief van 27 februari 2003 dat BLAD 5
dit niet zal gebeuren omdat de ernst van de fraude niet voldoende is om een werknemer te ontslaan en daarvan aangifte te doen. Het CBP is van oordeel dat alleen werknemers die zeer ernstige (strafbare) feiten hebben gepleegd in aanmerking komen voor plaatsing op een waarschuwingslijst van een dergelijke omvang. Dit zal dan ook in de opnamecriteria opgenomen dienen te worden. - De waarschuwingslijst dient te worden toegespitst op de noodzakelijke functies, oftewel de functies die fraudegevoelig zijn, dan wel dient de RND te motiveren waarom het systeem voor alle functies noodzakelijk wordt geacht. Dit dient tevens in het protocol goed gedefinieerd te worden. - De reikwijdte van de waarschuwingslijst is onvoldoende gedefinieerd in het protocol, terwijl dit van belang is om zicht te hebben op de omvang van de gevolgen voor de betrokkene, wanneer deze op de waarschuwingslijst is geplaatst. In het protocol staat in 5.1. omschreven dat winkelbedrijven, mits voldaan aan de eisen van toetreding kunnen deelnemen aan de lijst. In de brief van de RND van 20 december 2002 staat dat de waarschuwingslijst in eerste instantie alleen toegankelijk zal zijn voor de leden van de RND. In de brief van 27 februari 2003 staat dat alleen deelnemers van de Stichting FAD, nadat ze zijn onderworpen aan een audit en voldaan aan de voorwaarden van het protocol, toegang hebben tot de waarschuwingslijst. Het protocol zelf behoort op dit punt meer duidelijkheid te verschaffen. - De plaatsingcriteria moeten helder en eenduidig zijn en voorkomen moet worden dat personen ten onrechte op de lijst worden geplaatst. De plaatsingscriteria voor de waarschuwingslijst van de RND zijn op basis van ontslag wegens fraude en aangifte. Het begrip fraude is geen eenduidig juridisch begrip en is in het protocol onvoldoende omschreven. De gekozen formulering geeft onvoldoende inzicht welke incidenten wel en welke incidenten niet worden opgenomen. De RND schrijft in de brief van 27 februari 2003 dat zij overweegt om de deelnemers voor te schrijven dat zij in huisregels en/of individuele arbeidsovereenkomsten moeten vastleggen wanneer ontslag en registratie volgt. Het CBP vindt dit geen wenselijke oplossing omdat dit tot diversiteit van de opnamecriteria zal leiden in plaats van de gewenst helderheid en eenduidigheid. De RND schrijft tevens dat als het CBP het wenselijk acht, de eis van het doen van aangifte kan vervallen. Met het weglaten van deze eis zullen de plaatsingcriteria eerder minder dan meer rekening houden met de ernst van de misstand. Dit acht het CBP niet wenselijk. Ontslag wegens fraude en aangifte is tevens nog geen bewezen misdraging. In de uitleg in het protocol wordt wel aangegeven dat er bewijs van fraude aanwezig moet zijn, maar niet op welke wijze dit moet plaats vinden. De RND geeft eveneens aan dat het bewijsmateriaal wel de toets van de rechter moet kunnen doorstaan. Deze eis is echter niet opgenomen in de plaatsingscriteria. Het is noodzakelijk om criteria in het protocol te formuleren die aanstonds voldoende duidelijkheid scheppen. - Met bijzondere aandacht dient naar de zoeksleutel gekeken te worden omdat deze weinig unieke persoonsgegevens bevat. Ten alle tijden moet voorkomen worden dat een persoon hierdoor ten onrechte wordt beperkt in zijn mogelijkheden op de arbeidsmarkt. De betrouwbaarheid van de zoeksleutel is afhankelijk van de informatie die gecontroleerd wordt na een hit om te verifiëren of het dezelfde persoon betreft. Het CBP wil daarom weten BLAD 6
middels welke persoonsgegevens in tweede instantie wordt nagegaan of de hit wel dezelfde persoon betreft. Dit behoort vervolgens in het protocol opgenomen te worden. - De RND is voornemens om de automatische verwerking van de database van de waarschuwingslijst door ABZ Nederland B.V. te laten uitvoeren. De RND is van oordeel dat met de keuze voor ABZ, de bewerker van o.a. het frauderegister (FISH) van de verzekeringsbranche, voor een passend beschermingsniveau is gezorgd. Het CBP heeft in het kader van een voorafgaand onderzoek een uitspraak gedaan over de rechtmatigheid van dit frauderegister. Het CBP heeft daarbij geen onderzoek gedaan naar de technische beveiligingsmaatregelen die daarbij zijn getroffen. De RND heeft het CBP ter informatie het voorstel van ABZ tot inrichting en organisatie van de waarschuwingslijst toegestuurd. Het CBP constateert dat in het voorstel een aantal nieuwe elementen worden genoemd, zoals een intern en extern incidentenregister en een systeem van geautomatiseerde aangifte. Tevens wordt er gesproken van het betrekken van mogelijke andere organisaties bij uitbereiding van deelnemers. Omdat het hier een voorstel van ABZ betreft heeft het CBP de informatie voor kennisgeving aangenomen en niet betrokken bij de beoordeling van de waarschuwingslijst in het kader van het voorafgaand onderzoek. Conclusie Het CBP is van mening dat de verwerking van persoonsgegevens in het kader van de waarschuwingslijst ter voorkoming en bestrijding van fraude in de detailhandel zoals is omschreven in de melding (meldingsnummer: m1080969) en het bijgevoegde protocol in de huidige vorm onrechtmatig is. Het CBP adviseert u om de melding in te trekken en het protocol op basis van de hierboven geconstateerde tekortkomingen aan te passen. Voor de gewijzigde plannen met betrekking tot de waarschuwingslijst kan de RND, middels een nieuwe melding, weer een voorafgaand onderzoek aanvragen. Indien u het niet eens bent met de deze verklaring, kunt u hiertegen ingevolge de Algemene wet bestuursrecht binnen zes weken schriftelijk bezwaar maken bij het CBP. Een kopie van deze brief stuurt het CBP naar de belanghebbenden die in het kader van de openbare voorbereidingsprocedure hun zienswijze ten aanzien van de waarschuwingslijst aan het CBP kenbaar hebben gemaakt. Het CBP wil u er op attenderen dat de uitspraak over de rechtmatigheid van de waarschuwingslijst spoedig op zijn website wordt gepubliceerd. Het CBP vertrouwt er op u hiermee voldoende te hebben geïnformeerd. Hoogachtend, drs. J.W. Broekema Collegelid BLAD 7