Inhoud 7 15 37 83 96 Artikel Milieu/natuur/water Ruimtelijke ordening Schadevergoeding Registers 2 2013
StAB Jurisprudentietijdschrift voor omgevingsrecht Inhoud Algemeen 7 Artikel 15 Milieu/natuur/water 37 Ruimtelijke ordening 83 Schadevergoeding 96 Registers StAB Jurisprudentietijdschrift op het gebied van ruimtelijke ordening, milieubeheer en water. Een uitgave van Stichting Advisering Bestuursrechtspraak voor Milieu en Ruimtelijke Ordening. Zie voor wekelijkse nieuwsberichten en diverse zoekmogelijkheden binnen het tijdschrift: www.stab.nl Citeertitel: StAB 2013, nr. In 2013 zal StAB verschijnen in de maanden maart, juni, september en december. Redactie Milieuwetgeving: Mr. H.P. Nijhoff (070) 315 01 44 bc. M. Zuijderduijn Ruimtelijke ordening: Mr. G.A. Keus (070) 315 01 30 Mr. R.H. van Marle (070) 315 01 37 Schadevergoeding: Mr. ir. O.W.J.M. Scholte (070) 315 01 56 bc. P.A.H.M. Willems (070) 315 01 75 Annotaties: Mevr. prof. mr. A.B. Blomberg, mevr. mr. G.M. van den Broek, mevr. mr. drs. M.M. Kaajan, mr. T.E.P.A. Lam, mevr. mr. V.M.Y. van t Lam, prof. mr. A.G.A. Nijmeijer, mevr. mr. D.S.P. Roelands-Fransen Artikelen en annotaties zijn op persoonlijke titel geschreven. Uitgever Boom Juridische uitgevers Paleisstraat 9 Postbus 85576, 2508 CG Den Haag tel. (070) 330 70 33, fax (070) 330 70 30 e-mail info@budh.nl, website www.bju.nl Abonnementen StAB verschijnt vier keer per jaar. De abonnementsprijs bedraagt 228 (excl. btw, incl. verzendkosten). Dit is inclusief toegang tot de website www.omgevingsrecht-updates.nl. Voor abonnementen neem contact op met Boom distributiecentrum via (0522) 23 75 55 of budh@boomdistributiecentrum.nl. Open Access beleid Zes maanden na verschijning van het artikel staat het de auteur vrij om de definitieve pdf van zijn wetenschappelijke publicatie op het internet toegankelijk te maken. Voor meer informatie zie www.bju.nl/open_access. Boom Juridische uitgevers gaat ervan uit dat de auteur akkoord is met de daar te vinden licentievoorwaarden. ISSN 1573-806X Aanwijzing voor auteurs Een auteur die een bijdrage voor dit tijdschrift aanlevert, geeft de uitgever tevens een niet-exclusief recht de bijdrage geheel of gedeeltelijk op te nemen in de door Boom Juridische uitgevers (al dan niet in samenwerking met derden) geëxploiteerde database(s).
2 Inhoud Milieu/natuur/water 15 13-34 Rb. Roermond 21 december 2012, nr. AWB 11/1809 (Beesel) (LJN: BY8085) Schadevergoeding aan zowel eiser als exploitant wegens overschrijding redelijke procestermijn 20 13-35 ABRvS 2 januari 2013, nr. 201111334/1/A4 (Milieudienst IJmond) (LJN: BY7573) Het houden van twaalf paarden is een vergunningplichtige inrichting 22 13-36* ABRvS 16 januari 2013, nr. 201106394/1/A4 (GS Utrecht) (LJN: BY8552) Vanwege de goede procesorde kunnen na afloop van de beroepstermijn geen nieuwe beroepsgronden of nadere stukken worden ingediend. Onderzoeksverplichting naar beperking mobiliteit is mogelijk maar in dit geval onvoldoende gemotiveerd 26 13-37 ABRvS 23 januari 2013, nr. 201106656/1/A4 (Reimerswaal) (LJN: BY9254) Woning is na het aanbrengen van verbindingen met de inrichting nog steeds niet als bedrijfswoning aan te merken 29 13-39 ABRvS 6 februari 2013, nr. 201107392/1/A4 (Waterschap Peel en Maasvallei) (LJN: BZ0699) Dat de illegale lozing waartegen is opgetreden geen gevaar voor mens en milieu oplevert, is geen criterium dat bij de beoordeling wordt betrokken 31 13-40 ABRvS 13 februari 2013, nr. 201104925/1/A4 (GS Zuid-Holland) (LJN: BZ1261) De curatoren zijn verantwoordelijk voor de naleving van de voor de inrichting geldende milieuvergunning, maar hoeven geen zorg te dragen voor uitvoering van een niet aan hen, maar aan de gefailleerde opgelegde last onder dwangsom 33 13-41 Rb. Amsterdam 1 maart 2013, nr. AWB 09/2266 (Amsterdam) (LJN: BZ5716) De StAB is te beschouwen als een onafhankelijke deskundige en de procedure rond het deskundigenonderzoek voldoet aan de maatstaven die voortvloeien uit het Mantovanelli-arrest 26 13-38 ABRvS 6 februari 2013, nr. 201005559/1/A4 (GS Zuid-Holland) (LJN: BZ0764) Ook bij toepassing van het bubble-concept dient de totale emissie te voldoen aan het prestatieniveau dat bij BBT hoort
Inhoud 3 Ruimtelijke ordening 37 13-42* ABRvS 9 januari 2013, nr. 201102611/1/R2 (Overbetuwe/bestemmingsplan Buitengebied, Noordhoeksestraat 5 ) (LJN: BY8000) Spuitzone bij boomgaarden 50 13-47* ABRvS 23 januari 2013, nr. 201200341/1/T1/R4 (Zuid-Holland/inpassingsplan Extra Gouwekruising ) (LJN: BY9239) Ten onrechte is in casu niet de plaatsing en instandhouding van een geluidscherm geregeld 41 13-43* ABRvS 9 januari 2013, nr. 201205781/1/R1 (Amsterdam/bestemmingsplan Zuidelijke binnenstad ) (LJN: BY7994) Ontvankelijkheid. Hoogtematen. Regeling verbod short stay in bestemmingsplan 51 13-48 Rb. Zwolle 24 januari 2013, nr. Awb 12/409 (Harderberg, omgevingsvergunning varkensstal) (LJN: BY9384) Afwijkingsregeling in bestemmingsplan is onverbindend omdat met toepassing daarvan de bestemming van de gronden wordt gewijzigd 46 13-44 ABRvS 16 januari 2013, nr. 201204102/1/A1 (Utrecht/omgevingsvergunning) (LJN: BY8500) Studentenappartementen. Bor. Geen uitgebreide voorbereidingsprocedure 47 13-45 Rb. s-gravenhage 16 januari 2013, nr. AWB 12/8129, 12/8137 en 12/8321 (Den Haag, omgevingsvergunning kinderspeelparadijs) (LJN: BZ0019) Aanwijzing van categorieën van gevallen waarvoor een verklaring van geen bedenkingen niet is vereist 49 13-46 ABRvS 23 januari 2013, nr. 201206157/1/A1 (Terneuzen/omgevingsvergunning) (LJN: BY9189) Wabo. Afzonderlijke omgevingsvergunning. Twee of meer activiteiten 52 13-49 Rb. Breda 30 januari 2013, nr. AWB 12/3582 (Werkendam, omgevingsvergunning uitbreiden hoofdgebouw) (LJN: BZ0877) Grondslag voor afwijking van het bestemmingsplan; toepassen reguliere voorbereidingsprocedure en vergunning van rechtswege 54 13-50 ABRvS 6 februari 2013, nr. 201113059/1/A1 (Leidschendam-Voorburg/ontheffing en bouwvergunning) (LJN: BZ0752) Toepassing Invoeringswet Wabo. Bouwaanvraag voor invoering Wabo. Omgevingsvergunning voor wijziging van ondergeschikt belang. Verleende ontheffing voor inwerkingtreding Wabo
4 Inhoud 57 13-51 ABRvS 6 februari 2013, nr. 201109693/1/R4 (Súdwest-Fryslân, bestemmingsplan Bestemmingsplan Voltastraat 5 ) (LJN: BZ0795) Procedureregeling in plan is in strijd met de Wabo. Begrip industrieterrein. Zonebeheersmodel 66 13-55 ABRvS 13 maart 2013, nr. 201201924/1/R3 (Noord-Brabant/weigering ontheffing van provinciale verordening) (LJN: BZ4013) Verbod op nieuwvestiging van intensieve veehouderij in landbouwontwikkelingsgebieden. Ontheffingsregeling in provinciale verordening 59 13-52 ABRvS 13 februari 2013, nr. 201111498/1/T1/R4 (Aa en Hunze) (LJN: BV7233) Afstand tussen kampeerterrein en paardenfokkerij. Uitleg begrip geurgevoelig object als bedoeld in Wgv. VNG-brochure. Uitvoerbaarheid. Ten onrechte niet bepaald dat bedrijfswoning pas mag worden gebouwd na realisatie kampeerterrein 62 13-53 ABRvS 6 maart 2013, nr. 201204249/1/A1 (Stichtse Vecht/omgevingsvergunning ) (LJN: BZ3375) Wabo. Bouwplan met verschillende onderdelen. Bijbehorend bouwwerk. Omgevingsvergunningvrije en omgevingsvergunningplichtige delen 65 13-54 ABRvS 6 maart 2013, nr. 201203259/1/A1 (Montfoort/bestuursdwang) (LJN: BZ3374) Artikelen 2 en 3 Bijlage II Bor. Meerekenen oppervlakte aanbouw. Geen onderscheid bestaande gedeelte en nieuwe aanbouw 70 13-56 Rb. Arnhem 14 maart 2013, nr. 12/1962 (Rozendaal, omgevingsvergunning afscheidskamer) (LJN: BZ4722) Weigering omgevingsvergunning naar aanleiding van zienswijzen 72 13-57 ABRvS 20 maart 2013, nr. 201200119/1/R3 (Deurne/wijzigingsplan) (LJN: BZ4955) Toepassing provinciale verordening. Reconstructieplan. Mestverwerkingsbedrijf 75 13-58 ABRvS 21 maart 2013, nr. 201300867/2/R2 (Apeldoorn/niet tijdig vaststellen bestemmingsplan) Belanghebbende bij het niet tijdig vaststellen van een bestemmingsplan 77 13-59 ABRvS 27 maart 2013, nr. 201207242/1/A1 (Zuidplas/dwangsom) Bor. Bijgebouw een geheel. Geen splitsing in vergunningvrij en vergunningplichtig deel
Inhoud 5 Schadevergoeding 78 13-60 ABRvS 27 maart 2013, nr. 201207066/1/R2 (Arnhem/bestemmingsplan Landgoed Laag Erf ) Nieuw landgoed. Begrip wooneenheid in provinciale verordening. Voorwaardelijke verplichting. Specifieke gebruiksregel in relatie tot overgangsrecht 83 13-61 ABRvS 27 februari 2013, nr. 201109377 (Planschadevergoeding Hardenberg) (LJN: BZ2515) Dubbelbestemming retentievoorziening leidt tot een planologisch nadeel wat betreft de bebouwingsmogelijkheden, omdat een redelijk denkende en handelende koper ook het in planologisch opzicht geringe risico op inundatie (eens per 100 jaar) tegen de extra kosten zal afwegen en dit in de waarde van die gronden zal verdisconteren 86 13-62* ABRvS 6 maart 2013, nr. 201204106/1/A2 (Planschadevergoeding Arnhem) (LJN: BZ3341) Planvoorschriften, eisen van welstand, het Bouwbesluit, zonlichttoetreding of privaatrechtelijke belemmeringen geven in het onderhavige geval geen aanleiding voor het oordeel dat een woning met een hoogte van 6 m of meer met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid kan worden uitgesloten 91 13-63 ABRvS 20 maart 2013, nr. 201202616/1/A2 (Planschadevergoeding Borne) (LJN: BZ4945) Een bestemming kan op zichzelf geen beletsel vormen voor de uitvoering van werken, geen bouwwerken zijnde, of werkzaamheden, welke daarmee niet in overeenstemming zijn
6 Inhoud 93 13-64 ARRvS 27 maart 2013, nr. 201206292/1/A2 (Nadeelcompensatie Groningen) (LJN: BZ7472) Het college heeft bij de schadeberekening over het jaar 2010 in redelijkheid de economische huurwaarde als uitgangspunt mogen nemen, en geen rekening behoeven te houden met de werkelijk door wederpartij genoten huurinkomsten
Artikel 7 Normaal maatschappelijk risico en de omstandigheden van het geval. Een analyse van de jurisprudentie 1. Inleiding In het artikel van StAB 2013-1 is ingegaan op de rol van het normaal maatschappelijk risico in het planschaderecht en op het feit dat in artikel 6.2 lid 1 van de Wet ruimtelijke ordening (Wro) thans is bepaald dat binnen het normale maatschappelijke risico vallende schade voor rekening van de aanvrager blijft. 1 Daarbij is tevens ingegaan op oude (Kroon)jurisprudentie omtrent artikel 49 van de Wet op Ruimtelijke Ordening (WRO) aangezien deze van belang kan zijn voor de invulling van het criterium. In dit artikel zal, na een korte verhandeling over het onderscheid tussen schadevergoeding zonder wettelijke basis en planschade, een nadere analyse plaatsvinden van de jurisprudentie met betrekking tot het normaal maatschappelijk risico bij schadevergoeding op basis van wettelijke regelingen (niet zijnde planschade) en schadevergoeding zonder wettelijke basis (met name inzake besluiten betreffende verkeersmaatregelen en infrastructurele werken). Deze jurisprudentie kan immers bij planschadezaken eveneens van belang zijn voor de beoordeling of in een concreet geval sprake is van normaal maatschappelijk risico. Gegeven de enorme omvang van de jurisprudentie, wordt overigens niet beoogd een alomvattende analyse te geven. Vervolgens wordt naar aanleiding van de analyse een korte samenvatting gegeven van relevante omstandigheden. 2. Nadeelcompensatie en planschade Onder nadeelcompensatie wordt thans over het algemeen verstaan: vergoeding van schade die ontstaan is door rechtmatig overheidshandelen. 2 Dit is echter niet altijd het geval geweest. In oudere literatuur werd onder nadeelcompensatie wel verstaan: de niet op een specifieke bepaling van een wet in formele zin berustende schadevergoeding, ter zake van nadelen die ontstaan als gevolg van rechtmatig overheidshandelen. 3 Dit kan verklaard worden door de ontstaansgeschiedenis van de figuur van nadeelcompensatie. Het stelsel van nadeelcompensatie is in de bestuurspraktijk ontwikkeld, in den beginne nog bestuurscompensatie geheten. Het leerstuk van nadeelcompensatie heeft zich aldus ontwikkeld naast de al bestaande wettelijke regelingen. 4 Er werd dus duidelijk een onderscheid gemaakt tussen nadeelcompensatie en schadevergoedingen die berusten op specifieke bepalingen van een wet in formele zin (bijvoorbeeld artikel 49 WRO). In de jurisprudentie werd bepaald dat nadeelcompensatie en planschade twee verschillende regelingen waren met een eigen beoordelingskader. Zie bijvoorbeeld de uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) van 17 augustus 2005, nrs. 200406899/1 en 200406900/1. Dit verschil in beoordeling kwam onder meer tot uitdrukking in het feit dat de Afdeling in latere jurisprudentie omtrent artikel 49 WRO toepassing van het normaal maatschappelijk risico bij planschade niet accepteerde (zie onder meer ABRvS 19 april 2006, nr. 200506094/1). De Afdeling zag voorts nog een onderscheid tussen nadeelcompensatie en planschade in de te hanteren vergelijkingsmaatstaf (zie ABRvS 9 april 2008, nr. 200705041/1). Deze uitspraak kan weliswaar niet 1 R. Veenhof, Normaal maatschappelijk risico bij planschade: weerzien van een oude bekende? StAB 2013-1, p. 7-12. 2 Vgl. memorie van toelichting bij het wetsvoorstel nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten, Kamerstukken II 2010/11, 32 621, nr. 3, p. 2. 3 B.P.M. van Ravels, Bestuursrechtelijke schadevergoeding (Deel IV Nadeelcompensatie), Euroforum 2006, p. 4. 4 Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male, Hoofdstukken van bestuursrecht (15de druk), Amsterdam: Reed Business 2011, p. 788-789.
8 Artikel als toonaangevend worden gezien, omdat hij veel ophef heeft veroorzaakt en kritisch is ontvangen. 5 De uitspraak van 9 april 2008 wordt echter aangehaald om te benadrukken dat de Afdeling aanleiding zag het onderscheid tussen nadeelcompensatie en planschade te handhaven. Het verschil tussen nadeelcompensatie en planschade wordt thans echter steeds kleiner. In dit verband kan verder nog worden gewezen op de Wet nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten, 6 waarin een algemene regeling voor nadeelcompensatie wordt neergelegd in de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en waarmee wordt beoogd de bijzondere wettelijke bepalingen te laten vervallen. 7 3. Normaal maatschappelijk risico in de jurisprudentie Vooropgesteld dient te worden dat het normaal maatschappelijk risico een open norm is. Het is dan ook niet verwonderlijk dat in de jurisprudentie van onder meer de Hoge Raad 8 is opgemerkt dat de toepassing van het criterium van het normaal maatschappelijk risico in hoge mate bepaald wordt door de omstandigheden van het geval. De Hoge Raad stelt in dat kader dat bij de beoordeling van dit aspect onder meer van belang kunnen zijn: de aard van de overheidshandeling en het gewicht van het daarmee gediende belang; de voorzienbaarheid van de handeling en de gevolgen; en de aard en omvang van de toegebrachte schade. 9 Gegeven het feit dat het normaal maatschappelijk risico een open norm is, heeft de invulling van dit begrip aldus een casuïstisch karakter. Van geval tot geval zal bekeken moeten worden of een bepaalde ontwikkeling (en/of eventuele schade ten gevolge van deze ontwikkeling) al dan niet tot het normaal maatschappelijk risico behoort. Het recht ligt besloten in de feiten en omstandigheden van het geval ( ius in causa positum ). Dit zorgt ervoor dat jurisprudentie met betrekking tot het normaal maatschappelijk risico een fragmentarisch beeld oplevert. Er zijn echter wel enkele lijnen te ontdekken in de jurisprudentie. In de vorige aflevering van het tijdschrift is reeds ingegaan op de jurisprudentie over de toepassing van het criterium in planschadezaken. Op deze plaats wordt volstaan met een verwijzing naar hetgeen daarover in de vorige aflevering is geschreven. Hierna zal alleen worden ingegaan op de jurisprudentie over schadevergoeding op basis van andere wettelijke regelingen en schadevergoeding zonder wettelijke basis betreffende verkeersmaatregelen en infrastructurele werken. Voor wat betreft laatstgenoemde schadevergoeding zal tevens worden ingegaan op de procentuele methode. 3.1. Specifieke wettelijke regelingen De Afdeling heeft bij bepaalde specifieke wetgeving in enkele uitspraken invulling gegeven aan het normaal maatschappelijk risico. Zo behoort schade veroorzaakt door verzuring van het milieu als gevolg van het geheel van emissies van zwaveldioxide, stikstofoxide en ammoniak blijkens een Kroonberoep als behorend tot het normaal maatschappelijk risico ten laste van gelaedeerde te blijven. In deze casus werd door appellante een verzoek ingediend om vergoeding van schade op basis van artikel 64 (oud) Wet inzake de luchtverontreiniging. 10 De Afdeling heeft ook beslist dat schade als gevolg van de aanwezigheid van bomen in het algemeen tot het normaal maatschappelijk risico behoort. Slechts indien de geleden schade ten gevolge van de weigering van de kapvergunning het normaal maatschappelijk risico overstijgt, kan aanspraak bestaan op vergoeding op basis van artikel 17 Boswet. In dit concrete geval werd volgens de Afdeling het normaal maatschappelijk risico niet overschreden. Dit oordeel relateerde de Afdeling aan de omvang van de schade. 11 Schade ten 5 Zie bijvoorbeeld de annotatie van J.A.M.A. Sluysmans bij deze uitspraak, ABRvS 9 april 2008, TBR 2009,13. 6 Zie Kamerstukken II 2010/11, 32 621, nr. 6, p. 14-15, waarin de wetgever de bepalingen van wetten in formele zin betitelt als nadeelcompensatieregelingen. 7 Kamerstukken II 2010/11, 32 621, nr. 6, p. 16. 8 HR 17 september 2004, AB 2006, 41, m.nt. B.P.M. van Ravels; zie in gelijke zin voor planschade ABRvS 29 februari 2012, LJN BV7254 en ABRvS 5 september 2012, LJN BX6492. De vraag of schade als gevolg van een planologische ontwikkeling als bedoeld in artikel 6.1, tweede lid, van de Wro tot het normale maatschappelijke risico behoort, moet worden beantwoord met inachtneming van alle van belang zijnde omstandigheden van het geval. 9 Zie voor een concrete toepassing van de aard en omvang van het nadeel KB 13 september 1985, AB 1986, 478, m.nt. P.C.E. van Wijmen. 10 KB 19 maart 1987, AB 1987, 530, m.nt. B.J. van der Net. 11 Zie ABRvS 16 november 2005, AB 2006, 15 m.nt. A. van Hall.
Artikel 9 gevolge van peilaanpassingen die noodzakelijk zijn vanwege de daling van het maaiveld behoort volgens de Afdeling, onder verwijzing naar eerdere uitspraken, ook tot het normaal maatschappelijk risico. In deze casus had gelaedeerde zijn verzoek tot schadevergoeding gebaseerd op artikel 40 Wet op de waterhuishouding (WWH). 3.2. Schadevergoeding zonder wettelijke basis: verkeersmaatregelen en infrastructurele werken In diverse uitspraken over verkeersmaatregelen en infrastructurele werken heeft de Afdeling zich uitgelaten over de wijze waarop aan dit begrip invulling moet worden gegeven. Het treffen van verkeersmaatregelen wordt als een normale maatschappelijke ontwikkeling beschouwd, waarmee een ieder geconfronteerd kan worden. De nadelige gevolgen van dergelijke besluiten behoren in beginsel voor rekening van de gelaedeerde(n) te blijven. Dit neemt echter niet weg dat er zich feiten en/of omstandigheden kunnen voordoen waardoor een individueel belang ten gevolge van een maatregel zodanig zwaar wordt getroffen dat uit de maatregel voortvloeiend nadeel niet ten laste van gelaedeerde(n) kan blijven. 12 Interessant is het om in dit verband te onderzoeken wanneer de rechter van mening is dat het normaal maatschappelijk risico wordt overschreden; in deze gevallen worden immers de contouren van deze open norm zichtbaar. Uit de uitspraken die tot op heden zijn verschenen kan het volgende worden opgemaakt. De Afdeling is van mening dat indien een tankstation volledig onbereikbaar wordt, dit niet tot het normaal maatschappelijk risico behoort, omdat zoiets zelden voorkomt. 13 Mijns inziens wordt dit oordeel van de Afdeling ook onderbouwd door het volgende. Het is immers een algemeen bekend feit dat de omzet van een benzineverkooppunt beïnvloed wordt door de bereikbaarheid van het bedrijf en het aantal gemotoriseerde passanten. 14 Gegeven de plaatsgebondenheid van een tankstation en de afhankelijkheid van gemotoriseerde passanten voor levensvatbaarheid van de onderneming ligt het niet voor de hand de onbereikbaarheid voor rekening van gelaedeerde te laten. Uit diverse uitspraken van de Afdeling valt voorts af te leiden dat duur, intensiteit en omvang van de hinder van dien aard kunnen zijn dat deze hinder het normaal maatschappelijk risico te boven gaat. Hierbij kan ook de situering een belangrijke rol spelen. 15 Een uitspraak van de Afdeling van 16 maart 2005 kan dienen als voorbeeld waarin de hinder het normaal maatschappelijk risico te boven gaat. De volgende omstandigheden werden van belang geacht. Er wordt achttien maanden gewerkt (dag en nacht), de bouwplaats is op slechts 56 meter van de woning, de aard van de hinder (trillingshinder, geluidsoverlast door boor- en heimachines en uitzichtschade) en het feit dat één en ander plaatsvindt in een voorheen rustige en landelijke omgeving. 16 3.3. De invulling van het normaal maatschappelijk risico aan de hand van de procentuele methode In de praktijk wordt vaak gebruikgemaakt van een drempel in de vorm van een percentage van de omzet dan wel korting op het schadebedrag of een combinatie van beide waarmee getracht wordt tot uitdrukking te brengen welk percentage van de schade als normaal maatschappelijk risico moet worden gezien. 12 Zie onder andere KB 26 oktober 1990, AB 1991, 437, m.nt. P.J. Stolk; KB 16 april 1991, AB 1992, 250, m.nt. P.C.E. van Wijmen; ABRvS 29 september 2004, AB 2005, 46, m.nt. K.J. de Graaf; ABRvS 14 juli 2004, AB 2005, 214, m.nt. C.M. Bitter; ABRvS 11 juni 2008, LJN BD3621; ABRvS 24 juni 2009, LJN BI9694; ABRvS 18 mei 2011, BR 2011, 118, m.nt. J.W. van Zundert; ABRvS 18 mei 2011, BR 2011, 117, m.nt. J.W. van Zundert; ABRvS 30 mei 2012, LJN BW6926; ABRvS 15 februari 2012, LJN BV5105. 13 Zie ABRvS 15 december 2005, AB 2005, 268, m.nt. N. Verheij. Verheij werpt vervolgens in zijn noot wel de vraag op hoe zelden iets moet voorkomen om buiten het normaal maatschappelijk risico te vallen. 14 Zie KB 16 april 1991, AB 1992, 250, m.nt. P.C.E. van Wijmen. 15 Zie voor een geval van omrijschade ABRvS 21 juni 2006, LJN AX9047. Zie voor een geval waarbij de situering van belang werd geacht KB 26 oktober 1990, AB 1991, 437, m.nt. P.J. Stolk (risico situering bedrijven nabij centrum). Vgl. ook de noot van Sluysmans & De Graaff bij ABRvS 16 november 2011, TBR 2012, 55. Volgens Sluysmans en De Graaff zijn bij het beoordelen van de vraag of overlast al dan niet onder het normaal maatschappelijk risico valt, de duur, de intensiteit en de omvang van de hinder van belang. 16 ABRvS 16 maart 2005, LJN AT0572.
10 Artikel Drempels en ondergrenzen Het beginpunt van bestendige jurisprudentie betreffende de toepassing van een drempel lijkt de uitspraak van de Rechtbank Den Haag van 9 juli 1999 te zijn. Op basis van een vaste gedragslijn van de gemeente Den Haag is de grens van het aanvaardbaar maatschappelijk risico bepaald op het nadeel dat wordt geleden als gevolg van een omzetdaling van 15% op jaarbasis, gerelateerd aan een aantal referentiejaren. Het gaat in casu dus om een drempel van 15%. De rechtbank achtte het in het algemeen niet onredelijk dat bij het beslissen op een verzoek om nadeelcompensatie door een bestuursorgaan een ondergrens wordt gehanteerd in de vorm van het maatschappelijk aanvaardbaar risico en dat die grens wordt bepaald aan de hand van de omzet. Van belang wordt geacht dat het gaat om een objectief criterium, waarbij de draagkracht van benadeelde geen rol speelt. Ten slotte wordt het door verweerder gehanteerde percentage van 15% door de rechtbank evenmin onredelijk geacht. 17 De Afdeling heeft in een uitspraak van 5 september 2001 deze gedragslijn van de gemeente Den Haag rechtens aanvaardbaar geacht. 18 De Afdeling spreekt in plaats van drempel ook wel eens van ondergrens. 19 Het is van belang om te benadrukken dat dit drempelpercentage wordt gerelateerd aan de omzet van de onderneming dan wel aan de waarde van de onroerende zaak. 20 Kortingen en kortingspercentages In de Paul Krugerbrug-uitspraak van 22 november 1983 lijkt door de Afdeling een kortingspercentage te worden gehanteerd van 20%. De Afdeling is van oordeel dat 80% van de totale kosten naar billijkheid aan appellanten behoort te worden vergoed. Dit kortingspercentage van 20% lijkt te zien op het normaal maatschappelijk risico. 21 Kortingspercentages worden dus, anders dan drempels, gerelateerd aan het schadebedrag. In een uitspraak van 15 mei 2002 heeft de Afdeling uitgesproken dat kortingspercentages op het schadebedrag tussen de 15% en 25% blijkens de jurisprudentie niet ongebruikelijk zijn. De beslissing op bezwaar vertoonde volgens de Afdeling een motiveringsgebrek, omdat niet voldoende gemotiveerd was waarom in dit geval een percentage van 25% was aangewezen. 22 Een ander voorbeeld waarin een korting van 20% onaanvaardbaar werd geacht betreft de uitspraak van de Afdeling van 8 september 2004. De Afdeling is van mening dat het college onvoldoende heeft gemotiveerd waarom de korting vanwege het normaal maatschappelijk risico, gelet op de door appellanten gestelde feiten en omstandigheden, in dit geval toch is toegepast. Aan appellant was toegezegd dat hij in aanmerking kwam voor verplaatsing en dat hij in dat geval voor integrale schadevergoeding in aanmerking kwam; deze verplaatsing heeft echter nooit plaatsgevonden. Er zou voorts een viaduct worden aangelegd, waardoor de bereikbaarheid niet zou veranderen; deze voorziening is echter niet aangebracht. 23 In een uitspraak van 26 april 2006 heeft de Afdeling uitgesproken dat een korting van 40% wegens normaal ondernemersrisico niet onredelijk werd geacht. De Afdeling betrekt hierbij de aard van het besluit, en de periode waarbinnen gebruik is gemaakt van de vergunning en de duur van de werkzaamheden. 24 17 Rb. s-gravenhage 9 juli 1999, JB 1999, 234, m.nt. R.J.N.S. Zie ook Rb. s-gravenhage 30 augustus 2000, LJN AA8578. 18 ABRvS 5 september 2001, BR 2002, 173, m.nt. B.P.M. van Ravels. Naar deze uitspraak wordt verwezen in ABRvS 19 november 2003, LJN AN8347 en ABRvS 23 juli 2003, LJN AI0251. 19 Zie ABRvS 14 april 2004, LJN AO7483 (waarin een ondergrens van 15% aanvaardbaar wordt geacht). Naar deze uitspraak wordt verwezen in ABRvS 19 december 2007, TBR 2008, 76, m.nt. G.M. van den Broek, BR 2008, 43, m.nt. J.W. van Zundert. Zie voorts ABRvS 2 april 2008, LJN BC8472, waarin een ondergrens van het normaal maatschappelijk risico op 15% werd gesteld en dit voorts werd gerelateerd aan het bedrag van de gemiddelde transportkosten per jaar. De Afdeling is van mening dat op een dergelijke manier geen onredelijke invulling wordt gegeven aan het normaal ondernemersrisico. 20 Zie voor kritiek op de toepassing van een drempel van 15% E.H. Horlings, Een (on)billijke drempel bij het toekennen van nadeelcompensatie, O&A 2007, p. 209-217. 21 ABRvS 22 november 1983, AB 1984, 154, m.nt. J.H.W. de Planque. 22 ABRvS 15 mei 2002, LJN AE2594. 23 ABRvS 8 september 2004, BR 2005, 38, m.nt. B.P.M. van Ravels. 24 ABRvS 26 april 2006, JB 2006, 171. Zie voor de (uitgebreide) motivering van de minister ter onderbouwing van het kortingspercentage van 40% r.o. 2.3.2.
Artikel 11 De Rechtbank Zutphen heeft in een uitspraak van 20 september 2007 een korting van 40% niet onredelijk geacht bij het treffen van verkeersmaatregelen. Het college van B&W heeft hieraan ten grondslag gelegd dat het bedrijf van eiseres is gelegen op een geografisch kwetsbare positie, aangezien het tankstation is gelegen tegen de bebouwde kom en aan een weg die dwars door het centrum leidt. 25 In een uitspraak van 11 juni 2008 heeft de Afdeling ook een korting van 40% in het specifieke geval niet onredelijk geacht. De Afdeling stelt voorop dat op grond van vaste jurisprudentie (ABRvS 14 juli 2004, nr. 200306296/1) als uitgangspunt geldt dat het treffen van verkeersmaatregelen als een normale maatschappelijke ontwikkeling moet worden beschouwd, waarmee een ieder kan worden geconfronteerd en waarvan de nadelige gevolgen in beginsel voor rekening van de daardoor getroffenen mogen worden gelaten. Dat neemt niet weg dat zich feiten en omstandigheden kunnen voordoen, waardoor een individueel belang ten gevolge van een dergelijke maatregel zodanig zwaar wordt getroffen dat het uit die maatregel voortvloeiende nadeel redelijkerwijs niet ten laste van betrokkenen dient te blijven. De rechtbank heeft volgens de Afdeling bezien in dat licht op goede gronden geoordeeld dat het hanteren van een kortingspercentage van 40% van het totale schadebedrag wegens normaal maatschappelijk risico in dit geval niet onredelijk is. 26 In een uitspraak van 24 juni 2009 heeft de Afdeling een kortingspercentage van 20% van het totale schadebedrag als normaal ondernemersrisico bij het treffen van verkeersmaatregelen niet onredelijk geacht. De Afdeling onderbouwt dit met de omstandigheid dat een onderneming die is gevestigd in de historische binnenstad rekening moet houden met verkeersmaatregelen waardoor de bereikbaarheid van de onderneming en de parkeergelegenheid in de onmiddellijke nabijheid van de onderneming afneemt. 27 De Afdeling heeft op basis van dezelfde overweging ook een drempel van 15% aanvaardbaar geacht in ABRvS 18 mei 2011. 28 In deze uitspraak voegde de Afdeling hier echter aan toe dat in uitzonderlijke gevallen kan worden afgezien van het hanteren die drempel als de toepassing daarvan tot een onredelijke of onbillijke situatie lijdt. In ABRvS 18 mei 2011 werd een korting van 15% aanvaardbaar geacht. 29 In ABRvS 31 oktober 2012 werd een aftrek van 25% wegens normaal maatschappelijk risico aanvaardbaar geacht. 30 Daaraan is ten grondslag gelegd dat een ondernemer in de binnenstad rekening moet houden met infrastructurele werken en verkeersmaatregelen die de bereikbaarheid van zijn winkel kunnen beperken. Van een normaal maatschappelijk risico inzake infrastructurele ontwikkelingen in een binnenstad is ook sprake indien geen zicht bestaat op de omvang en vorm waarin, de plaats waar en het moment waarop ontwikkelingen zich zullen concretiseren, en evenmin op de omvang van het nadeel dat daar mogelijkerwijs uit zal voortvloeien. 31 In een uitspraak van 28 januari 2009 heeft de Afdeling een korting van 20% op de vergoeding van de schade wegens normaal ondernemersrisico in verband met een visverbod redelijk geacht. De Afdeling betrekt bij de beoordeling de volgende omstandigheden: het is niet ongebruikelijk om kabels te leggen in de Westerschelde, voorts is in het Scheepvaartreglement Westerschelde opgenomen dat het binnen een afstand van 200 meter aan weerszijden van een kabel niet is toegestaan met enig tuig over de bodem te slepen. Op grond van het voorgaande moesten de vissers derhalve rekening houden met een visverbod ter plaatse. 32 25 Rb. Zutphen 20 september 2007, LJN BB5425. 26 ABRvS 11 juni 2008, LJN BD3621. 27 ABRvS 24 juni 2009, LJN BI9694. 28 ABRvS 18 mei 2011, BR 2011, 118, m.nt. J.W. van Zundert. 29 ABRvS 18 mei 2011, BR 2011, 117, m.nt. J.W. van Zundert. 30 ABRvS 31 oktober 2012, Gst. 2012, 112, m.nt. J.W. van Zundert. 31 Vgl. ABRvS 9 februari 2011, nr. 201002871/1/H2 (de Afdeling achtte een korting van 25% aldus niet onredelijk). Zie in dezelfde zin ABRvS 6 februari 2013, LJN BZ0755. 32 ABRvS 28 januari 2009, nr. 200803297/1, LJN BH1100.
12 Artikel In uitspraken van de Rechtbank Haarlem, is onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 11 mei 2011, LJN BQ4066, bepaald dat bewoners van huizen binnen de invloedssfeer van Schiphol rekening dienen te houden met een toename van de geluidsbelasting die samenhangt met de groei van de luchthaven, ook al bestaat geen zicht op de omvang van, vorm waarin, de plaats waar en het moment waarop deze ontwikkelingen zich zullen concretiseren en de omvang van het nadeel dat daar mogelijkerwijs uit zal voortvloeien. De rechtbank is van oordeel dat de Besliscommissie van het Schadeschap Schiphol onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling een korting van 50% op het schadebedrag wegens normaal maatschappelijk risico kon toepassen. 33 Een zeer belangrijke uitspraak inzake het hanteren van een drempel en de toepassing van het criterium normaal maatschappelijk risico is de uitspraak van 5 december 2012 (Wouwse Tol) van de Afdeling. 34 Vanwege het belang van deze uitspraak zullen enkele onderdelen worden geciteerd. Vooropgesteld wordt dat de vaststelling van de omvang van het normaal maatschappelijk risico of normaal ondernemersrisico in de eerste plaats aan het bestuursorgaan is. Deze komt daarbij beoordelingsvrijheid toe. Het bestuursorgaan zal zijn vaststelling naar behoren moeten onderbouwen. De bestuursrechter toetst de besluitvorming op rechtmatigheid en daarmee dus ook aan het égalitébeginsel. De Afdeling overweegt verder: In beginsel is het met het oog op uniformiteit en voorspelbaarheid van de eventuele vergoeding van schade aanvaardbaar dat het bestuursorgaan ten aanzien van het normaal maatschappelijk risico werkt met een vaste drempel of korting of met een vaste drempel in combinatie met een korting bovenop het schadebedrag. Dat komt de rechtszekerheid ten goede, nu de vraag of sprake is van onevenredigheid daarmee aanstonds eenvoudig kan worden beantwoord. Het is niet aan de bestuursrechter om in dit verband een percentage vast te stellen, maar om te toetsen op de wijze zoals hiervoor is overwogen. Het bestuursorgaan zal, als daartoe op grond van de daartoe op grond van de door de benadeelde verschafte gegevens aanleiding bestaat, moeten beoordelen of deze drempel of korting, dan wel drempel in combinatie met korting, ook onverkort toepassing kan vinden in de omstandigheden van het geval. Naarmate een bestuursorgaan een hoger percentage als normaal maatschappelijk ondernemersrisico als ondergrens hanteert dan wel op een tegemoetkoming in mindering brengt, geldt dat er zwaardere eisen aan de motivering worden gesteld (vgl. ABRvS 30 mei 2012, zaaknr. 201104496/1/T1/A2). Na deze algemene overwegingen komt de Afdeling toe aan de beoordeling van de concrete casus. De Afdeling is van mening dat niet zonder meer, dat wil zeggen niet zonder nadere motivering, valt in te zien dat het hanteren van een vaste ondergrens (ook wel: drempel) van de omzet redelijk is in een geval zoals hier, waarin de weggebonden onderneming een horecabedrijf is. De Wouwse Tol heeft volgens de Afdeling met succes betoogd dat het hanteren van een ondergrens van 15% van de omzet op jaarbasis tot onvoldoende differentiatie tussen verschillende branches leidt en daarmee tot uiteenlopende gevolgen voor verschillende typen ondernemingen. Op dit punt zou volgens de Afdeling differentiatie op zijn plaats kunnen zijn, waarbij onder meer kostenstructuur en de verhouding tussen kosten en omzet aan de orde komt. Het is aan het bestuursorgaan om een gemotiveerd oordeel te geven over de vraag of differentiatie in een geval als dit gerechtvaardigd is en zo ja, wat deze differentiatie betekent voor de invulling van het normaal ondernemersrisico. Volgens de Afdeling is voorts van belang met welke frequentie onderhoud wordt gepleegd, zodat de ondernemer daarop kan anticiperen door bijvoorbeeld voorzieningen te treffen. Ten slotte hecht de Afdeling waarde aan de omstandigheid dat de Wouwse Tol gedurende een relatief lange periode volledig onbereikbaar is geweest. De Afdeling komt dan ook tot de conclusie dat de minister ten onrechte niet heeft toegelicht waarom in dit geval een ondergrens van 15% van de jaaromzet redelijk is. 33 Rb. Haarlem 29 juni 2012, LJN BX0781; Rb. Haarlem 29 juni 2012, LJN BX0779. 34 ABRvS 5 december 2012, nr. 201112232/1.
Artikel 13 4. Omstandigheden Het primaat bij het beoordelen van het normaal maatschappelijk risico ligt volgens de Afdeling bij het bestuursorgaan. Deze beoordelingsvrijheid van het bestuursorgaan doet er niet aan af dat het bestuursorgaan de keuze voor een bepaalde drempel of bepaald kortingspercentage wel naar behoren zal moeten motiveren. In de hiervoor aangehaalde uitspraken zijn diverse aspecten genoemd waar een bestuursorgaan bij de invulling van het begrip normaal maatschappelijk risico rekening mee dient te houden. Hieronder is een en ander nog eens kort samengevat. Bij het opsommen van de mogelijk relevante omstandigheden kan een onderscheid worden gemaakt tussen twee hoofdcategorieën gelaedeerden, namelijk burgers en ondernemers. Dit onderscheid borduurt voort op het onderscheid dat wordt gemaakt tussen normaal maatschappelijk risico en normaal ondernemersrisico. Dit onderscheid neemt overigens niet weg dat veel van de hieronder genoemde omstandigheden voor beide groepen gelaedeerden even relevant kunnen zijn. Daarnaast moet in het oog worden gehouden dat omstandigheden vaak niet los van elkaar kunnen worden gezien. Voor de overzichtelijkheid is allereerst een onderverdeling gemaakt in vier categorieën die voor zowel de burger als de ondernemer van belang zijn. De eerste categorie heeft betrekking op omstandigheden die met de locatie te maken hebben. Het gaat daarbij zowel om de locatie waar de gelaedeerde woont of is gevestigd als om de omgeving (en de locatie) waar de ontwikkeling plaatsvindt. Deze ontwikkeling kan betrekking hebben op de eigen gronden (directe schade) en/of op een ontwikkeling in de omgeving (indirecte schade). De invloed van de locatie op het al dan niet aanwezig zijn van normaal maatschappelijk risico wordt voorts bepaald door het feit dat de locatie van de particulier/onderneming en de locatie van de ontwikkeling onderdeel uitmaken van een groter gebied dat een bepaalde structuur, een bepaald type infrastructuur en een bepaalde dynamiek bezit. De combinatie van type gebied, de ligging ten opzichte van andere gebieden en een bepaald type infrastructuur bepaalt mede het antwoord op de vraag wat er in zo n gebied mogelijkerwijs kan plaats gaan vinden. Van belang is voorts de afstand van de woning/onderneming tot aan de gronden waar de ontwikkeling zal plaatsvinden. De tweede categorie omstandigheden ziet op de maatregel/ontwikkeling zelf. Zo is het relevant om vast te stellen of de maatregel/ontwikkeling ziet op al dan niet frequent voorkomend onderhoud en zo ja voor hoelang. Indien het geen onderhoud betreft, is er dan sprake van een groei van bepaalde bestaande activiteiten, of is er sprake is van een totaal nieuwe ontwikkeling? Verder is van belang in hoeverre de maatregel/ontwikkeling zich verhoudt tot het gevoerde beleid van een overheidsorgaan. Met andere woorden, is er sprake van ad-hocbeleid of een bestendig en consequent uitgevoerd beleid? De derde categorie betreft omstandigheden waaruit kan worden afgeleid in welke mate er een verandering ten opzichte van de voorafgaande situatie plaatsvindt qua bebouwing, gebruik (functie) en afstand. Hierbij dient derhalve ook gekeken te worden naar de bestaande gebruiks- en bebouwingsmogelijkheden op de locatie en in de omgeving van de locatie. Voorts is relevant om na te gaan hoe lang de voorafgaande situatie ongewijzigd is gebleven dan wel wat de ouderdom van de planologische situatie voorafgaand aan de ontwikkeling is. De vierde categorie betreft de opgetreden hinder. Het gaat dan om het soort, de duur en de intensiteit van de hinder die door de wijzing wordt veroorzaakt. Hierbij is ook van belang of een bepaald type hinder in bepaalde gebieden vaker voorkomt of niet. De soort en de mate van hinder kunnen bovendien van grote invloed zijn op de waardedaling. In dat opzicht kunnen deze factoren een indicatie geven in hoeverre een bepaalde ontwikkeling voor de hand zou hebben gelegen. De vijfde categorie heeft betrekking op omstandigheden die alleen bij een ondernemer relevant kunnen zijn. Hierbij kan in eerst instantie gedacht worden aan de mate waarin de bedrijfsactiviteiten gebonden zijn aan een bepaalde, specifieke
14 Artikel locatie. Voorts is het type activiteit van belang. Te denken valt aan activiteiten die reeds zonder maatregel/ontwikkeling als kwetsbaar kunnen worden gekenmerkt. Daarnaast kan ook sprake zijn van ontwikkelingen in de wetgeving omtrent het product die kunnen duiden op een naderende belemmering. Ook de aard van de bedrijfsschade kan een indicator zijn. Ook kan de omvang van een bedrijf een rol spelen. Afhankelijk van de grootte van het bedrijf staan immers al dan niet meer mogelijkheden voor een bedrijf ter beschikking om te anticiperen, alternatieven te zoeken en ook de ontstane schade te dragen. Tot slot kan ook de kostenstructuur waar een bepaald type bedrijf mee te maken heeft een rol spelen bij de beoordeling van de vraag of sprake is van normaal maatschappelijk risico. Al met al een behoorlijke waslijst van zaken die van belang kunnen zijn bij de invulling van het begrip normaal maatschappelijk risico. Daar komt nog bij dat aan de omstandigheden die in een onderhavig geval aan de orde zijn ook nog een bepaald gewicht moet worden toegekend op basis waarvan een drempel en/of kortingspercentage kan worden vastgesteld. 5. Afsluiting Door de invoering van het criterium van normaal maatschappelijk risico in de Wro komt ook in planschadezaken de vraag aan de orde wat als normaal maatschappelijk risico moet worden gezien. Een analyse van de jurisprudentie in schadevergoedingszaken zonder wettelijke basis geeft handvatten voor de toepassing van dit criterium. Uit deze jurisprudentie blijkt ook dat veelvuldig gebruik wordt gemaakt van de procentuele methode om de invulling van het criterium vorm te geven. Het werken met percentages heeft als nadeel dat het in bepaalde gevallen onredelijk kan uitpakken en dat geen recht wordt gedaan aan de specifieke omstandigheden van het geval. In de uitspraak Wouwse Tol lijkt de Afdeling meer ruimte te laten om recht te doen aan het specifieke geval en lijkt zij ook een uitgebreidere motiveringsplicht van bestuursorganen te verlangen. Voor een bestuursorgaan komt het er dan op aan dat zij zich voldoende op de hoogte stelt van alle omstandigheden die in het concrete geval relevant kunnen zijn. 35 Ruud Veenhof Gijsbert Keus 35 R. Veenhof (stagiair) en G.A. Keus zijn werkzaam bij de StAB. Dit artikel is geschreven op persoonlijke titel.
Milieu/natuur/water 15 13-34 Rb. Roermond 21 december 2012, nr. AWB 11/1809 (Beesel) (LJN: BY8085) Casus Afwijzing verzoek van eisers om handhavend op te treden tegen een horeca-inrichting wegens overtreding van de geluidsvoorschriften van het Activiteitenbesluit. Na vernietiging van dit besluit door ABRvS heeft verweerder bij een nieuw besluit het bezwaar van eisers alsnog gegrond verklaard en de exploitant van de horeca-inrichting mededeling gedaan van het voornemen tot het opleggen van een last onder dwangsom. Eisers menen dat het besluit neerkomt op het (opnieuw) geven van een waarschuwing. Tevens verzoeken eisers de rechtbank om hen een schadevergoeding toe te kennen. van de procedure wordt hem dezelfde schadevergoeding toegekend. artikel 6 EVRM artikel 7:11 Awb artikel 8:72 Awb artikel 8:73 Awb Procesverloop Bij besluit van [datum 1] (het primaire besluit) heeft verweerder het verzoek van eisers van 25 maart 2009 tot handhavend optreden met betrekking tot de horecainrichting van derde-partij, café [naam] te Reuver, afgewezen. Bij uitspraak van 5 oktober 2011 heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) het tegen dat besluit ingestelde beroep (wederom) gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en verweerder opgedragen opnieuw op het bezwaar te beslissen met inachtneming van die uitspraak. Rechtsvragen Heeft verweerder een correcte uitvoering gegeven aan de uitspraak van ABRvS? Komt eisers een schadevergoeding toe? Uitspraak Door het uitvoeren van de last onder dwangsom te laten afhangen van het (opnieuw) constateren van een overtreding heeft verweerder geen correcte uitvoering gegeven aan de uitspraak van ABRvS en niet gehandeld conform zijn eigen handhavingsbeleid. Het voornemen tot het opleggen van een last onder dwangsom komt in wezen neer op het geven van een (nieuwe) waarschuwing. Het besluit dient te worden vernietigd. Gelet op de constante resultaten van de gedurende een periode van enkele jaren herhaalde geluidcontrolemetingen is het aannemelijk dat de geluidnormen niet meer worden overtreden, zodat thans geen basis meer aanwezig is voor het nemen van een handhavingsbesluit. Daarom kunnen de rechtsgevolgen van het besluit in stand blijven. Aan eisers wordt een schadevergoeding toegekend vanwege het overschrijden van de redelijke procestermijn als bedoeld in artikel 6 EVRM. Nu is gebleken dat de exploitant van de horeca-inrichting dezelfde spanning en frustratie heeft ondergaan door de duur Bij besluit van [datum 2] (het bestreden besluit) heeft verweerder besloten om het bezwaar van eisers alsnog gegrond te verklaren en het primaire besluit te herroepen. Tevens is daarbij mededeling gedaan van het voornemen tot het opleggen van een last onder dwangsom aan derdepartij. ( ) Relevante overwegingen 1. Bij brief van 25 maart 2009 hebben eisers zich (wederom) tot verweerder gewend met het verzoek om met bestuursdwang op te treden tegen de door hen ervaren geluidsoverlast en geconstateerde overtredingen van geluidsvoorschriften door de horeca inrichting van derde-partij, die aanpandig aan hun woning is gelegen. Bij besluit van [datum 1] (het primaire besluit) heeft verweerder het verzoek van eisers tot handhavend optreden afgewezen. Bij besluit van 2 oktober 2009 heeft verweerder het bezwaar van eisers ongegrond verklaard. Bij uitspraak van de Afdeling is het beroep tegen dat besluit gegrond verklaard en is dat besluit vernietigd. Bij besluit van 20 september 2010 heeft verweerder het bezwaar van eisers opnieuw ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 5 oktober 2011 (LJN: BT6683) heeft de Afdeling het tegen dat besluit ingestelde beroep wederom gegrond verklaard,
16 Milieu/natuur/water dat besluit vernietigd en verweerder opgedragen opnieuw op het bezwaar te beslissen met inachtneming van die uitspraak. De Afdeling heeft daartoe overwogen dat in de nacht van 1 op 2 augustus 2008 de voor de inrichting geldende geluidgrenswaarden zijn overschreden door zowel het gebruik van de rolhanddoekautomaat op het toilet als het stemgeluid van personen op het verwarmd terras en dat in de nacht van 16 op 17 januari 2009 de voor de inrichting geldende geluidgrenswaarde voor de nachtperiode is overschreden door stemgeluid. De Afdeling heeft daaruit de conclusie getrokken dat derde partij heeft gehandeld in strijd met artikel 2.17 van het Besluit algemene regels inrichtingen milieubeheer (Barim), zodat verweerder bevoegd was handhavend op te treden. 2. Omtrent het door verweerder aan het besluit van [datum 1] ten grondslag liggende sanctiebeleid heeft de Afdeling in haar uitspraak het volgende overwogen. 3. De Afdeling heeft voorts in haar uitspraak van 5 oktober 2011 ten aanzien van de overtreding in de nacht van 1 op 2 augustus 2008 overwogen dat verweerder zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat er bijzondere omstandigheden waren, die meebrachten dat van handhavend optreden in deze concrete situatie behoorde te worden afgezien. Wat betreft de in de nacht van 16 op 17 januari 2009 gepleegde overtreding heeft verweerder volgens de Afdeling niet deugdelijk gemotiveerd dat hij heeft volstaan met het geven van een waarschuwing. De Afdeling was namelijk van oordeel dat die overtreding de tweede overtreding is van hetzelfde wettelijk voorschrift binnen één jaar na de overtreding in de nacht van 1 op 2 augustus 2008, zodat verweerder op grond van het Handhavingsbeleid 2009 onmiddellijk tot de tweede stap van dat beleid had dienen over te gaan, te weten het kenbaar maken van het voornemen tot het opleggen van een last onder bestuursdwang of dwangsom. Ingevolge dit beleid hanteert het college bij een overtreding van artikel 2.17 van het Barim, zoals in deze procedure aan de orde, de sanctiestrategie Handelwijze overige overtredingen, die bestaat uit twee stappen. De eerste stap van de sanctiestrategie, voor zover hier van belang, houdt in dat, nadat een overtreding is vastgesteld, de drijver van de inrichting een brief ontvangt waarin wordt medegedeeld dat hij is gehouden tot het nemen van zodanige maatregelen dat de overtreding niet meer zal plaatsvinden. Indien de drijver van de inrichting een concrete maatregel dient te treffen ten behoeve van de beëindiging van de overtreding, wordt hieraan een termijn gekoppeld. In de overige gevallen wordt een dergelijke termijn niet opgenomen. Tegelijkertijd wordt de drijver van de inrichting in de brief gewaarschuwd voor de tweede stap van de sanctiestrategie. Indien bij hercontrole blijkt dat de overtreding voortduurt, wordt ingevolge de tweede stap van de sanctiestrategie aan de drijver van de inrichting een voornemen tot het nemen van een bestuursrechtelijke maatregel kenbaar gemaakt. Indien binnen één jaar hetzelfde wettelijk voorschrift wordt overtreden, wordt niettemin onmiddellijk overgegaan tot de tweede stap, ongeacht of de eerste stap is gezet. Indien bij de hercontrole wordt vastgesteld dat zich geen overtreding meer voordoet, wordt het handhavingstraject beëindigd. De Afdeling acht dit beleid redelijk, zodat het college zich er in beginsel aan dient te houden. 4. Naar aanleiding van de uitspraak van de Afdeling van 5 oktober 2011 heeft verweerder, zonder partijen opnieuw te horen, op [datum 2] een nieuw besluit op bezwaar genomen. Daarbij is overwogen dat uit de uitspraak van Afdeling volgt dat verweerder naar aanleiding van de overschrijding in de nacht van 16 op 17 januari 2009 een voornemen tot het opleggen van een last onder bestuursdwang of dwangsom had moeten kenbaar maken aan derde-partij. Daarom is het bezwaar van eisers gegrond verklaard en is het primaire besluit herroepen. Onder verwijzing naar de tweede stap van de sanctiestrategie van het handhavingsbeleid heeft verweerder tevens beslist het voornemen kenbaar te maken om een last onder dwangsom of bestuursdwang op te leggen. Verweerder heeft daartoe overwogen dat bij brief van 31 maart 2009 uitvoering is gegeven aan de eerste stap van de sanctiestrategie van het Handhavingsbeleid 2009 en dat daarna een vijftal onaangekondigde hercontroles is verricht, laatstelijk op 28 november 2009. Volgens verweerder zijn bij geen van die inpandige controles overschrijdingen van de geluidsnormen geconstateerd en zijn tussen de uitspraak van de Afdeling en het bestreden besluit, op 14 en 21 oktober 2011, opnieuw twee controles gehouden, waarbij noch wat betreft het langtijdgemiddeld beoordelingsniveau noch wat betreft het piekniveau overtredingen van artikel 2.17 van het Barim zijn geconstateerd. Bij die controles is in de woning van eisers geen muziekgeluid waargenomen, maar is wel geconstateerd dat in de woonkamer en in de slaapkamer continu zwak
Milieu/natuur/water 17 stemgeluid en ook geluiden als van het schuiven van stoelen hoorbaar zijn. Verweerder heeft daarin geen bijzondere omstandigheid gezien om van handhavend optreden af te zien, maar wel reden gezien om te volstaan met het kenbaar maken van het voornemen om een last onder te dwangsom op te leggen. 5. In een brief van eveneens [datum 2] is het in het bestreden besluit op bezwaar aangekondigde voornemen aldus aan derde-partij overgebracht: Indien u binnen een periode van twaalf weken na datum van verzending van dit voornemen artikel 2.17 van het Barim nogmaals overtreedt, zal de last onder dwangsom behelzen dat u een begunstigingstermijn krijgt om zodanige maatregelen te nemen dat de overtreding niet meer zal plaatsvinden ( ). Na het bestreden besluit zijn op 10 december 2011, 19 januari 2012 en 4 februari 2012 in opdracht van verweerder opnieuw inpandige controlemetingen verricht waarbij wederom geen overschrijdingen van de geluidsnormen zijn geconstateerd. Naar aanleiding daarvan is bij brief van 14 maart 2012 aan derde-partij meegedeeld dat het handhavingstraject wordt beëindigd omdat uit de controlemetingen die vanaf 14 oktober 2011 zijn verricht geen overtredingen zijn gebleken. Ter zitting van de rechtbank heeft de gemachtigde van verweerder verklaard dat hij de brief van 14 maart 2012 bij nader inzien beschouwt als aanvulling op het bestreden besluit, in die zin dat daarin wederom het verzoek van eisers om handhaving van 25 maart 2009 is afgewezen. 6. Alvorens aan beoordeling van de beroepsgronden van eisers te kunnen toekomen, dient de rechtbank allereerst in te gaan op het door verweerder opgeworpen verweer dat het beroep van eisers bij gebreke van procesbelang niet-ontvankelijk zou zijn omdat hun bezwaar bij het bestreden besluit gegrond is verklaard en voorts omdat eerst nadat het op het kenbaar gemaakte voornemen een besluit zal zijn genomen over handhaving beroep mogelijk zou zijn. De rechtbank verwerpt dat verweer. In de eerste plaats betekent het feit dat het bezwaar gegrond is verklaard en het bestreden besluit is herroepen dat er wel degelijk sprake is van een voor beroep vatbaar besluit. Dat het besluit op bezwaar niet compleet is, maakt dat niet anders. In de tweede plaats maakt het feit dat eisers in het bestreden besluit niet hebben gekregen wat zij met hun bezwaar wilden bereiken en met hun beroep nastreven, namelijk het handhavend optreden tegen overtreding van geluidsvoorschriften, dat eisers wel degelijk een procesbelang hebben. 7. Eisers hebben in beroep in allereerst de wijze van besluitvorming van verweerder na de uitspraak van de Afdeling van 5 oktober 2011 gelaakt. De rechtbank volgt eisers daarin. De rechtbank is in de eerste plaats van oordeel dat verweerder in strijd met artikel 7:11 van de Awb een onvolledig besluit op bezwaar heeft genomen. Uit bestendige rechtspraak van de Afdeling (bijvoorbeeld de uitspraak van 25 mei 2011, LJN: BQ5943) blijkt dat in geval na bezwaar tegen een weigering om te handhaven wordt geconcludeerd dat ten onrechte geen handhavingsbesluit is genomen, het herroepen van de weigering en de enkele aankondiging van een handhavingstraject in strijd is met artikel 7:11 van de Awb. De rechtbank kan de brief van verweerder van 14 maart 2012 aan derdepartij niet aanmerken als een completerend onderdeel van het besluit op bezwaar, reeds omdat deze brief niet aan eisers, zijnde degenen die bezwaar hebben gemaakt, gezonden is. Als die brief wel als onderdeel van het bestreden besluit zou kunnen worden aangemerkt, dan kan dat besluit ook om andere reden in rechte geen stand houden. De door de Afdeling aan verweerder gegeven opdracht komt er namelijk op neer dat verweerder alsnog uitvoering dient te geven aan stap 2 van de sanctiestrategie van het Handhavingsbeleid 2009, te beginnen met het kenbaar maken van een voornemen aan derde-partij. De sanctiestrategie zegt daarover dat de overtreder daartegen zijn zienswijze kan indienen en dat het college vervolgens een besluit neemt over het daadwerkelijk toepassen en uitvoeren van de voorgenomen maatregel. Deze in het Handhavingsbeleid 2009 voorgeschreven werkwijze betekent, overigens geheel conform de algemeen gebruikelijke bestuurlijke handhavingspraktijk, dat het al dan niet uitvoering geven aan het voornemen niet afhankelijk is van het opnieuw constateren van een overtreding. Het door verweerder aan derde-partij kenbaar gemaakte voornemen laat het opleggen van een last onder dwangsom en het stellen van een begunstigingstermijn juist wel van zodanige constatering afhangen. Aldus komt het voornemen, zoals eisers met juistheid hebben aangevoerd, in wezen neer op het geven van een (nieuwe) waarschuwing. Hetgeen verweerder in het verweerschrift hierover te berde heeft gebracht, leidt de rechtbank niet tot een ander oordeel. De door de gemachtigde van verweerder genoemde jurisprudentie betreft het voornemen om op te treden tegen duurovertredingen en is niet relevant voor
18 Milieu/natuur/water het voorliggende geval. De beroepsgrond van eisers slaagt derhalve. 8. Eisers hebben ook betoogd dat verweerders besluitvorming onrechtmatig is vanwege vooringenomenheid. De rechtbank volgt eisers daar niet in, reeds omdat hetgeen daartoe is aangevoerd onvoldoende objectieve gegevens bevat op om tot schending van artikel 2:4, eerste lid, van de Awb te concluderen. 9. Eisers hebben nog betoogd dat het handhavingstraject niet had mogen zijn gericht op een last onder dwangsom, maar gericht had moeten zijn op bestuursdwang. Dat betoogt slaagt niet. Verweerder heeft in beginsel de vrijheid een keus tussen beide vormen van herstelsancties te maken. Niet kan worden geoordeeld dat op voorhand duidelijk is dat een last onder dwangsom geen effectief middel zou zijn of dat er overigens omstandigheden zijn die deze keuze ongeoorloofd maken. 10. Eisers hebben kritiek naar voren gebracht op de bij controlemetingen toegepaste meetmethodiek, met name het feit dat gemeten is met gesloten binnendeuren. Zij verwijzen in dat verband naar de Handleiding Meten en Rekenen Industrielawaai, die aangeeft dat met gesloten buitendeuren moet worden gemeten. Eisers leiden daaruit af dat binnendeuren open moeten zijn. Nu de Handleiding niets zegt over het al dan niet gesloten zijn van binnendeuren, is er geen grond om te concluderen dat om die reden geen juiste metingen zijn verricht. Ook uit hetgeen eisers verder aanvoeren over de wijze van meten kan die conclusie niet worden getrokken. 11. In de aanvullende gronden van het beroep hebben eisers voorts aangevoerd dat van adequate controle, met name op overlast door harde muziek, geen sprake is, nu de zogeheten consignatiedienst die verweerder ter beschikking heeft voor controles naar aanleiding van klachtenmeldingen een aanrijdtijd van 1 tot 1,5 uur heeft. Zij stellen dat die dienst bovendien opdracht heeft sinds begin 2010 om niet op hun klachten te reageren, zodat deze mogelijkheid om mogelijke overtreding van geluidsvoorschriften te melden hen niet meer ter beschikking staat. Onder verwijzing voorts naar de ervaringen met overlast die zij in een uitvoerige brief aan verweerder van 5 mei 2012 hebben opgesomd, betogen eisers dat verweerder zich niet op het standpunt mag stellen dat er sinds januari 2009 van nieuwe overtredingen geen sprake is geweest. De rechtbank kan eisers daarin niet volgen. Na een vijftal controles in 2009 hebben sinds 14 oktober 2011 opnieuw verschillende inpandige controlemetingen plaatsgevonden op tijdstippen waarvan verweerder heeft verklaard dat die niet tevoren aan derde-partij bekend zijn gemaakt en onder omstandigheden waarvan niet gesteld of gebleken is dat die niet representatief voor de bedrijfsvoering van derde-partij zijn. Daargelaten wat er is van verweerders standpunt dat aan incidentele klachtmeldingen van eisers geen gevolg wordt gegeven, moet worden vastgesteld dat, ook als dat wel zou worden gedaan, het onvermijdelijk is dat er enige tijd verstrijkt tussen die melding en een daarop volgende controlemeting zodat nooit met volledige zekerheid is vast te stellen of zich een incidentele overschrijding van het maximale piekniveau heeft voorgedaan. Dat betekent echter niet dat verweerder aan de metingen die wél zijn gehouden niet de conclusie heeft mogen verbinden dat na januari 2009 van overtredingen geen sprake meer is geweest. Het betoog van eisers slaagt niet. 12. Eisers beroepen zich verder ook op gegevens van de Wereldgezondheidsorganisatie waaruit zij afleiden dat bij de gemeten geluidswaarden sprake is van slaapverstoring en gezondheidsrisico s. In verband daarmee betogen eisers dat, zelfs als de geluidsvoorschriften van het Barim daardoor niet overtreden worden, daardoor niettemin de zorgplicht van artikel 1.1a van de Wet milieubeheer (Wm) en artikel 2.1 van het Barim wordt geschonden. De rechtbank overweegt daarover dat de zorgplicht van artikel 1.1.a Wm een vangnetbepaling is die ertoe dient dat ook kan worden opgetreden tegen milieuhinder als daar geen specifiek op toegesneden wettelijke bepaling voor is. In de uitspraak van 10 augustus 2011(LJN: BR463) heeft de Afdeling voorts geoordeeld -kort samengevat- dat handhaving van de zorgplicht op grond van het Barim alleen aan de orde is, indien en voor zover de bepalingen daarvan, zoals artikel 2.17 en volgende, niet-uitputtend zijn. Naar het oordeel van de rechtbank hebben genoemde bepalingen van het Barim een uitputtend karakter en kan reeds daarom niet met vrucht een beroep worden gedaan op de zorgplicht van art 1.1a van de Wm en artikel 1.1a van het Barim. De rechtbank merkt nog op dat de geluidsvoorschriften van het Barim voor aanpandige woningen er niet toe strekken dat in die woningen in het geheel geen geluid vanuit de desbetreffende inrichting waarneembaar is. Het betoog van eisers faalt derhalve.
Milieu/natuur/water 19 13. Uit het voorgaande volgt dat alleen de in overweging 7 beoordeelde beroepsgrond doelt treft, zodat het bestreden besluit dient te worden vernietigd. De rechtbank dient daarom de vraag te beantwoorden op welke wijze daaraan vanuit het oogpunt van finale geschillenbeslechting een vervolg moet worden gegeven. Daarbij moet in de eerste plaats worden bezien of finale afdoening kan worden bereikt door de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand te laten (artikel 8:72, derde lid, van de Awb) dan wel zelf in de zaak te voorzien (artikel 8:72, vierde lid, onder c, van de Awb). Die beoordeling vindt plaats aan de hand van de feiten en omstandigheden zoals die zich thans voordoen. In dat verband moet worden vastgesteld dat de overtredingen die aanleiding zouden kunnen geven tot een handhavingsbesluit hebben plaatsgevonden in augustus 2008 en januari 2009. Deze overtredingen betroffen enkel een beperkte overschrijding van de grenswaarden voor piekniveaus in de nachtperiode. In de daarop volgende periode van bijna vier jaar zijn bij een tiental, naar het uit onder 11 overwogene volgt, deugdelijk te achten, inpandige controlemetingen geen nieuwe overtredingen van artikel 2.17 van het Barim geconstateerd. Ook bij drie na het bestreden besluit, in december 2011, januari 2012 en februari 2012, verrichte metingen is niet van overtredingen gebleken. Gelet op de constante resultaten van de gedurende een periode van enkele jaren herhaalde controlemetingen acht de rechtbank thans geen basis meer aanwezig voor het nemen van een handhavingsbesluit. Uit het eerder overwogene volgt voorts dat verweerder op basis van de uitspraak van de Afdeling van 5 oktober 2011 zonder nader onderzoek, zij het met inachtneming van eventuele zienswijzen van derde-partij, tot het opleggen van een last onder dwangsom had kunnen overgaan. Daarmee is evenwel niet gezegd dat eisers worden benadeeld als desondanks van het opleggen van een last onder dwangsom wordt afgezien. Immers derdepartij had dan op grond van artikel 5:34 van de Awb na een jaar met succes om opheffing daarvan kunnen vragen als in die periode geen dwangsommen zouden zijn verbeurd, hetgeen hier kennelijk het geval is. Gelet op het voorgaande acht de rechtbank het aangewezen zelf in de zaak te voorzien door thans het bezwaar van eisers tegen het besluit van [datum 1] ongegrond te verklaren, hetgeen tevens betekent dat de afwijzing van het verzoek om handhaving van eisers van 25 maart 2009 herleeft. Deze wijze van afdoen van het bezwaar ligt in de lijn van de brief van 14 maart 2012 waarin verweerder heeft meegedeeld dat het handhavingstraject wordt beëindigd. 14. Eisers hebben de rechtbank verzocht om verweerder te veroordelen in de door hen als gevolg van de onrechtmatige besluitvorming van verweerder geleden schade wegens ondervinden van overlast en derving van woongenot. Gelet op artikel 8:73, eerste lid, van de Awb is de rechtbank daartoe bevoegd. Reeds omdat eisers geen begin van onderbouwing hebben gegeven van op geld waardeerbare schade als gevolg van de in 2008 en 2009 geconstateerde overtredingen van geluidsvoorschriften, zal de rechtbank in zoverre van die bevoegdheid geen gebruik maken 15. De rechtbank begrijpt evenwel dat het verzoek om schadevergoeding van eisers mede betrekking heeft op de tijdsduur van de totale procedure in bezwaar en beroep als gevolg van de onrechtmatige besluitvorming van verweerder. Aldus moeten zij geacht worden een beroep te hebben gedaan op schending van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM). De rechtbank overweegt dienaangaande dat ingevolge artikel 6, eerste lid, van het EVRM eenieder bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen recht heeft op behandeling van zijn zaak binnen een redelijke termijn door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij wet is ingesteld. Gelet op de jurisprudentie van de Afdeling ter zake (bijvoorbeeld de uitspraak van 7 april 2010, LJN: BM0231) is voor zaken zoals de onderhavige, in beginsel een totale lengte van de procedure van ten hoogste drie jaar redelijk, waarbij de behandeling van het bezwaar ten hoogste één jaar mag duren en de behandeling van het beroep ten hoogste twee jaar. De rechtbank ziet geen aanleiding om daarvan in dit geval af te wijken en wijst er nog op dat tot de invoering van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht in het onderhavige geval beroep in een instantie bij de Afdeling openstond. Sinds verweerder het bezwaarschrift van eisers van 5 juni 2009 heeft ontvangen, zijn ten tijde van deze uitspraak van de rechtbank ruim drieënhalf jaar verstreken. In de situatie waarin een vernietiging van een besluit op bezwaar leidt tot een hernieuwde behandeling van het bezwaar en hernieuwde behandeling door de bevoegde rechter, dient het tijdsverloop in beginsel volledig aan het bestuursorgaan te worden toegerekend. Van een te lange behandelingsduur in de inmiddels uit drie behandelingen bestaande rechterlijke fase is geen sprake geweest. Uit het vorenstaande volgt dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM is overschreden met