TOT DE DOOD (of de rechter) ONS SCHEIDT

TOT DE DOOD (of de rechter) ONS SCHEIDT Is het wenselijk om naast de huidige gerechtelijke echtscheidingsprocedure een administratieve echtscheiding mogelijk te maken? Afstudeerdatum: 23 april 2008 Examencommissie: mw. mr. J.A.E. van Raak-Kuiper mw. mr. V.M. Smits Student: Belinda Brigitte Zebregs ANR: 910175 Universiteit: Universiteit van Tilburg Faculteit: Rechtsgeleerdheid Studie: Nederlands Recht Afstudeerrichting: Privaatrecht, personen- en familierecht

Inhoudsopgave Voorwoord p. 6 Hoofdstuk 1 Inleiding p. 7 Hoofdstuk 2 Ontwikkeling echtscheidingsrecht p. 9 2.1 Inleiding p. 9 2.2 Echtscheidingen voor 1971 p. 9 2.2.1 Het Romeinse recht p. 9 2.2.2 Het Germaanse recht p. 9 2.2.3 Het Canonieke recht p. 10 2.2.4 Na 1795 p. 10 2.2.4.1 De gronden p. 10 2.2.4.2 De procedure p. 11 2.3 Echtscheidingen na 1971 p. 12 2.3.1 Commissie De Ruiter p. 13 2.3.2 Wetsvoorstellen Luchtenveld en Donner p. 14 2.3.3 De flitsscheiding p. 16 2.4 Conclusie p. 17 Hoofdstuk 3 Het echtscheidingsrecht op dit moment in Nederland p. 18 3.1 Inleiding p. 18 3.2 De echtscheidingsprocedure p. 18 3.2.1 De echtscheidingsgrond p. 18 3.2.2 Procesbijstand p. 19 3.2.3 Mondelinge behandeling p. 19 3.2.4 Nevenvoorzieningen p. 20 3.2.5 Het hoorrecht van kinderen p. 21 3.2.6 De beschikking p. 21 3.3 Duur en kosten van de echtscheidingsprocedure p. 22 3.4 Toekomst p. 23 3.5 Conclusie p. 24 2

Hoofdstuk 4 Scheidingsbemiddeling in Nederland p. 25 4.1 Inleiding p. 25 4.2 Geschiedenis van scheidingsbemiddeling p. 25 4.2.1 De opkomst van scheidingsbemiddeling p. 25 4.2.2 De Nederlandse overheid p. 26 4.3 Scheidingsbemiddeling p. 28 4.3.1 Kern van scheidingsbemiddeling p. 28 4.3.2 Technieken scheidingsbemiddeling p. 28 4.3.3 Fasen scheidingsbemiddeling p. 29 4.4 Scheidingsbemiddelaars p. 29 4.4.1 Eisen scheidingsbemiddelaar p. 29 4.4.2 Scheidingsbemiddelaar VFAS en NMI p. 30 4.5 Voordelen en meerwaarde van scheidingsbemiddeling ten opzichte van de gerechtelijke procedure p. 31 4.5.1 Voordelen van scheidingsbemiddeling volgens Hoefnagels p. 31 4.5.2 Voordelen van scheidingsbemiddeling volgens Chin-A-Fat p. 31 4.5.3 Voordelen van scheidingsbemiddeling voor kinderen p. 32 4.5.4 Scheidingsbemiddeling, voordelen of meerwaarde? p. 33 4.6 Duur en kosten van scheidingsbemiddeling p. 33 4.6.1 Duur en kosten van scheidingsbemiddeling naast een gerechtelijke procedure p. 33 4.6.2 Duur en kosten van scheidingsbemiddeling zonder gerechtelijke procedure p. 34 4.7 Conclusie p. 35 Hoofdstuk 5 Echtscheidingen in Noorwegen p. 36 5.1 Inleiding p. 36 5.2 Administratieve echtscheiding in Scandinavië p. 36 5.3 Administratieve echtscheiding in Noorwegen p. 37 5.3.1 Geen echtscheidingsgrond p. 37 5.3.2 De fylkesmann p. 38 3

5.4 Administratieve echtscheiding met kinderen, een extra waarborg p. 39 5.5 Conclusie p. 40 Hoofdstuk 6 Resultaten van de vragenlijsten p. 42 6.1 Inleiding p. 42 6.2 Het onderzoek p. 42 6.2.1 De opzet p. 42 6.2.2 De resultaten p. 43 6.2.2.1 De verantwoordelijkheid p. 43 6.2.2.1.1 De verantwoordelijkheid volgens de deskundigen p. 43 6.2.2.1.2 De verantwoordelijkheid volgens de gescheiden mensen p. 43 6.2.2.2 De gerechtelijke procedure p. 44 6.2.2.2.1 De gerechtelijke procedure volgens de deskundigen p. 44 6.2.2.2.2 De gerechtelijke procedure volgens de gescheiden mensen p. 45 6.2.2.3 Scheidingsbemiddeling p. 45 6.2.2.3.1 Scheidingsbemiddeling volgens de deskundigen p. 45 6.2.2.3.2 Scheidingsbemiddeling volgens de gescheiden mensen p. 46 6.2.2.4 De ideale echtscheiding p. 47 6.2.2.4.1 De ideale echtscheiding volgens de deskundigen p. 47 6.2.2.4.2 De ideale echtscheiding volgens de gescheiden mensen p. 47 6.3 Conclusie p. 48 Hoofdstuk 7 Conclusie en aanbevelingen p. 50 7.1 Inleiding p. 50 7.2 Conclusie p. 50 4

7.3 Aanbevelingen p. 55 Literatuurlijst p. 57 Boeken p. 57 Internetpagina s p. 58 Overige p. 60 Parlementaire stukken p. 60 Tijdschriftartikelen p. 61 Jurisprudentie p. 63 Bijlagen p. 64 Bijlage van 6.2.2.1, de verantwoordelijkheid p. 64 Bijlage van 6.2.2.2, de gerechtelijke procedure p. 65 Bijlage van 6.2.2.3, scheidingsbemiddeling p. 69 Bijlage van 6.2.2.4, de ideale echtscheiding p. 72 5

Voorwoord Na veel onderzoek in zowel de theorie als de praktijk, komt er nu een eind aan mijn scriptie. Mijn scriptie is af, maar het verhaal is nog lang niet uit. Hopelijk geeft deze scriptie aanleiding tot verdere discussies over een administratieve echtscheiding met scheidingsbemiddeling. Misschien dat een administratieve echtscheiding met bemiddeling dan ooit werkelijkheid zal worden in Nederland. Met veel plezier heb ik aan mijn scriptie gewerkt. Alle mensen die betrokken zijn geweest bij mijn studie of scriptie wil ik hartelijk bedanken! 6

Hoofdstuk 1 Inleiding Op negen februari 2008 vond in Nederland de eerste echtscheidingsbeurs plaats, in de Jaarbeurs van Utrecht. De heer Schonewille, één van de organisatoren van de beurs, raadt het niemand aan om te gaan scheiden. Volgens de organisator zijn de kinderen bij een echtscheiding vrijwel altijd de dupe. 1 Toch gaan er mensen scheiden en is het van belang die echtscheidingen zo goed mogelijk te laten verlopen en, indien nodig, de echtscheidingsprocedure te verbeteren. Indien mensen toch besluiten te gaan scheiden, hebben zij veel te regelen. Naast de ontbinding van het huwelijk, moeten er ook afspraken worden gemaakt over bijvoorbeeld de zorg voor de kinderen, alimentatie (zowel voor de (ex) partner als voor de kinderen), de echtelijke woning en de verdeling van de spullen. Er zijn mensen die voor het maken van afspraken naar een mediator of (met procesvertegenwoordiging) naar de rechtbank stappen. Tegenwoordig is het zo, dat mensen die meteen naar de rechtbank stappen, door de rechter doorverwezen kunnen worden naar een mediator 2. Mediation is bij een echtscheiding het voortraject. Onder leiding van een neutrale derde kunnen door partijen afspraken worden gemaakt en worden vastgelegd in een overeenkomst. Het huwelijk moet dan in principe nog wel ontbonden worden door de rechter 3. Een van de nadelen van de gerechtelijke procedure, is dat partijen grotendeels passief blijven. De vraag is of er nog wel een gerechtelijke procedure moet volgen na een succesvolle mediation. Het beginsel (de rechter moet het huwelijk ontbinden), is niet actueel meer en misschien past dit beginsel niet meer bij de huidige maatschappij 4. Als je samen kunt trouwen en kinderen verwekken, kun je ook samen scheiden en regelingen treffen voor de zorg voor de kinderen is een citaat van de heer Luchtenveld uit de Memorie van Toelichting met betrekking tot zijn (afgewezen) wetsvoorstel 5. Mediation komt ook op andere terreinen steeds meer op. Mensen willen meer participeren en het conflict niet uit handen geven. 6 Na een succesvolle mediation, zou misschien een rechterlijke toets achterwege kunnen blijven. In een aantal West-Europese landen is scheiden zonder rechter wel mogelijk 7. In Nederland is het nu ook nog mogelijk het huwelijk te laten ontbinden door een ander dan een 1 Volkskrant (commercie ontdekt echtscheidingsmarkt). 2 Kamerstukken II 2006/07, 29528, nr. 5, p. 3. 3 Artikel 1:150 BW. 4 Lenters 1993, p. 5. 5 Kamerstukken II 2003/04, 29676, nr. 6, p. 1 (MvT). 6 Kamerstukken II 2006/07, 29528, nr. 5, p. 2-3. 7 Jonker 2006; Jeppesen-de Boer 2005. 7

rechter. Het huwelijk wordt dan omgezet in een geregistreerd partnerschap. Het geregistreerd partnerschap kan zonder de rechter ontbonden worden. Die mogelijkheid, de flitsscheiding, wordt zeer waarschijnlijk binnenkort afgeschaft. 8 Er wordt in deze scriptie antwoord gegeven op de volgende probleemstelling: Is het wenselijk om naast de huidige gerechtelijke echtscheidingsprocedure een administratieve echtscheiding mogelijk te maken?. In deze scriptie wordt onderzocht of een administratieve echtscheiding waarvan mediation onderdeel uitmaakt, een volwaardig alternatief kan zijn naast de huidige gerechtelijke echtscheidingsprocedure. Mensen kunnen kiezen voor een gerechtelijke procedure of een administratieve echtscheiding na een succesvolle mediation. Er wordt in deze scriptie geen nieuwe procedure neergezet, maar in hoofdstuk zeven staat wel een aantal aanbevelingen voor een eventuele administratieve procedure. De wenselijkheid van een administratieve procedure na mediation zal zowel vanuit de theorie als vanuit de praktijk bekeken worden. In hoofdstuk twee zullen de belangrijkste ontwikkelingen van het echtscheidingsrecht beschreven worden. In hoofdstuk drie wordt er ingegaan op het echtscheidingsrecht van dit moment in Nederland. In hoofdstuk vier wordt er dieper ingegaan op mediation en in het bijzonder scheidingsbemiddeling. Hoofdstuk vijf geeft een stukje Noors echtscheidingsrecht weer. In Noorwegen is namelijk een administratieve echtscheiding mogelijk. In hoofdstuk zes wordt er een kleinschalig eigen onderzoek besproken. In hoofdstuk zeven volgen een conclusie en een aantal aanbevelingen. De scriptie wordt afgesloten met een literatuurlijst en de nodige bijlagen. 8 Kamerstukken II 2004-05, 30145, nr. 3, p. 8 (MvT). 8

Hoofdstuk 2 Ontwikkeling echtscheidingsrecht 2.1 Inleiding In het kort zal een impressie gegeven worden van de geschiedenis van het echtscheidingsrecht. Niet alle wijzigingen en wetsvoorstellen zullen uiteraard behandeld worden, maar er wordt een globale schets gegeven van de ontwikkelingen door de eeuwen heen. 2.2 Echtscheidingen voor 1971 2.2.1 Het Romeinse recht In het Romeinse recht was voortdurende wilsovereenstemming de bestaansgrond van een huwelijk. Verdween deze wilsovereenstemming, dan was het huwelijk ten einde. 9 Na achttien voor Christus stelde Augustus in de Les Iulia de eis dat bij overspel de echtscheiding bekend werd gemaakt aan de andere echtgenoot in het bijzijn van zeven Romeinse burgers. 10 Door het christendom zijn er meer eisen gesteld aan een echtscheiding. Keizer Constantijn (313-337) kwam met een aantal gronden waarop een echtscheiding uitgesproken kon worden. In 449 werden de gronden uitgebreid door Theodosius II. De echtscheidingsgronden volgens Theodosius II waren: overspel, gifmengerij, roof, vervalsing, heling, plagiaat en een losbandig leven. Er was een aantal extra gronden voor de vrouw: hoogverraad, veediefstal en mishandeling door de man. De man kon ook de scheiding uit laten spreken als de vrouw zonder toestemming van de man buitenshuis overnachtte of zonder toestemming van de man een theater had bezocht. De echtscheiding met wederzijds goedvinden bleef mogelijk (op de regering van één keizer na). Als gronden niet werden nageleefd had dat meestal enkel strafrechtelijke gevolgen. 11 2.2.2 Het Germaanse recht In het Germaanse recht werd het huwelijk van rechtswege ontbonden bij een vredeloosverklaring van de man, of indien de man zijn vrouw verstootte. Als de man dat 9 Kaser & Wubbe 1971, p. 284. 10 Lenters 1993, p. 2. 11 Lenters 1993, p. 2. 9

zonder echtscheidingsgrond deed, kreeg hij een geldboete, maar het huwelijk was wel ontbonden. Gronden voor een echtscheiding waren: overspel van een vrouw, haar onvruchtbaarheid en een poging van de vrouw om haar man te doden 12. De vrouw kon in principe het huwelijk niet eenzijdig ontbinden, hoewel dat onder invloed van het Romeinse recht in sommige volkeren wel werd aanvaard. In de vijfde eeuw werd een echtscheiding met wederzijds goedvinden aanvaard 13. 2.2.3 Het Canonieke recht De kerk ging zich meer met echtscheidingen bezighouden. Bij de kerkelijke rechter werd een echtscheiding nietig verklaard als de echtscheiding ongeoorloofd was. 14 In de tiende eeuw lag de bevoegdheid van het uitspreken van scheidingen geheel bij de kerkelijke rechter. Een echtscheiding werd niet erkend, maar in de twaalfde eeuw werd de scheiding van tafel en bed in sommige situaties wel uitgesproken. Het huwelijk kon wel nietig verklaard worden als er sprake was van huwelijksbeletselen. Door ruime interpretatie van huwelijksbeletselen, kon er toch een einde worden gemaakt aan het huwelijk. 15 Na de reformatie was de wereldlijke rechter de instantie die zich met echtscheidingen bezig ging houden. Het huwelijk werd niet langer gezien als sacrament. De hoofdregel was dat het huwelijk slechts kon worden ontbonden bij overlijden van een van de echtgenoten. Bij overspel en kwaadwillige verlating was een echtscheiding mogelijk 16. Kwaadwillige verlating werd steeds ruimer geïnterpreteerd, maar scheiden bleef een moeilijke zaak. Met gewichtige redenen werd de scheiding van tafel en bed toegelaten. 17 2.2.4 Na 1795 2.2.4.1 De gronden Na het ontstaan van de Bataafse Republiek werd de traditie voortgezet. In 1804 is de Code Civil ingevoerd in Frankrijk. Met onderling goedvinden kon er gescheiden worden. Daar werd niet zoveel gebruik van gemaakt door de vele beperkingen die daaraan werden gesteld. 12 Van Apeldoorn 1925, p. 171. 13 Lenters 1993, p. 4. 14 Lenters 1993, p. 4. 15 Lenters 1993, p. 5. 16 Van Apeldoorn 1925, p. 186. 17 Van Apeldoorn 1925, p. 187. 10

In 1809 werd het Wetboek Napoleon ingerigt voor het Koninkrijk Holland in Nederland ingevoerd. Een echtscheiding kon volgens dit wetboek alleen plaatsvinden bij wettige redenen, de enkele overeenkomst was niet voldoende. In 1811 is de Code Civil in Nederland ingevoerd. In 1838 werd de Code Civil vervangen door het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). 18 Daarin werd uitdrukkelijk vermeld dat het niet mogelijk was in onderling overleg te scheiden. De gronden om tot een echtscheiding te komen waren volgens het BW: overspel, kwaadwillige verlating van vijf jaren, veroordeling tot een onterende straf (na het huwelijk uitgesproken) en zware verwondingen of mishandelingen door de andere echtgenoot. De grond veroordeling tot een onterende straf werd in 1884 gewijzigd in de grond tot vier jaar of langer gevangenisstraf. 19 Degene tegen wie de scheiding was uitgesproken was de schuldige echtgenoot. Levensonderhoud en de kinderen, werden meestal aan de andere echtgenoot toegewezen. 20 Scheiding van tafel en bed was ook toegestaan bij buitensporigheden, mishandelingen en beledigingen door de andere echtgenoot. Na vijf jaar scheiding van tafel en bed kon met wederzijds goedvinden de ontbinding van het huwelijk worden uitgesproken. 21 2.2.4.2 De procedure De procedure was volgens het Wetboek van Burgerlijke Regtsvordering van 1838 te verdelen in twee fasen. In de eerste fase moest er verlof aan de president van de rechtbank worden gevraagd. In de tweede fase kon na het verlof de echtscheidingsprocedure beginnen 22. De president wilde in de meeste gevallen een verzoening regelen. Als de verzoening mislukt was, kon de president voorlopige voorzieningen treffen. Een voorbeeld van een voorlopige voorziening was de vrouw in een ander huis laten plaatsen. 23 Tevens werd er dan verlof verleend door de president om de echtscheidingsprocedure op te starten met een dagvaarding. De formaliteiten van de echtscheiding waren ook van toepassing op de scheiding van tafel en bed 24. Tot het jaar 1971 is er niet veel in de procedure veranderd. Opmerkelijk is wel dat in 1883 de Hoge Raad bepaald heeft dat artikel 1962 BW (oud), van toepassing was in 18 Lenters 1993, p. 7. 19 Lenters 1993, p. 8. 20 Lenters 1993, p. 11. 21 Lenters 1993, p. 8. 22 Artikel 816 en verder Rv 1838. 23 Lenters 1993, p. 9. 24 Lenters 1993, p.10. 11

echtscheidingsprocedures. Artikel 1962 BW (oud) gaf aan dat de gerechtelijke bekentenis een volledig bewijs opleverde. Er werd niet meer onderzocht of er bijvoorbeeld nog wel sprake was van overspel. Door deze uitspraak van de Hoge Raad werd scheiden met onderlinge toestemming mogelijk. 25 Vanaf halverwege de negentiende eeuw veranderde langzamerhand de rol van de rechter. De rechter kreeg meer invloed op het proces van een echtscheiding. Inhoudelijk heeft de rechter ook meer bevoegdheden gekregen. De rechter kon bijvoorbeeld voortaan ambtshalve vragen stellen, artikel 144 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) (oud) 26. De rechter beoordeelde in mindere mate of er gescheiden mocht worden en meer of de formaliteiten werden nageleefd 27. In zaken waarin wel een oordeel gevraagd werd, had de rechter meer bevoegdheden, zodat hij juridisch een betere beslissing kon nemen. Er kon voortaan door de rechter meer naar het concrete geval gekeken worden. Dat was ook de oorzaak van het schuldbeginsel dat wegviel. De kinderen werden bijvoorbeeld niet meer altijd toegewezen aan de persoon op wie zijn vordering de echtscheiding is uitgesproken. 28 2.3 Echtscheidingen na 1971 Niet alleen scheiding van tafel en bed, maar ook echtscheidingen konden voortaan door echtgenoten gemeenschappelijk worden verzocht na 1971 (artikel 1:150 BW). In 1984 zijn de bepalingen van de verzoeningscomparitie geschrapt 29. In 1995 vond uniformering plaats in het familieprocesrecht. Hierdoor zijn alle familieprocedures (op een paar na) verzoekschriftprocedures geworden. Voor de echtscheiding verviel al in 1993 door de Wet Herziening van het scheidingsprocesrecht de dagvaardingsprocedure. 30 Er was nog maar één grond en dat was de duurzame ontwrichting. Het schuldverweer (verweer dat duurzame ontwrichting te wijten was aan de persoon die de echtscheiding had aangevraagd) is ook op den duur afgeschaft evenals de wachttijd om te mogen scheiden 31. Er kwam een geconcentreerde zitting (artikel 818 Rv), de echtscheiding op gezamenlijk verzoek werd vereenvoudigd (artikel 819Rv), in de inleidende fase werd de mogelijkheid van hoger beroep tegen beschikkingen voorlopige voorzieningen geschrapt en er was slechts onder strikte 25 Lenters 1993, p. 11. 26 Lenters 1993, p. 14. 27 Lenters 1993, p. 14. 28 Lenters 1993, p. 15. 29 Chin-A-Fat 2004, p. 15. 30 Heida e.a. 2007, p. 11. 31 Lenters 1993, p. 13. 12

voorwaarden wijziging van de beschikking mogelijk. 32 Men is de echtscheiding minder als verwerpelijk gaan beschouwen 33. De latere wijzigingen stonden in het teken van bezuinigingen (gefinancierde rechtsbijstand en capaciteit rechterlijk apparaat) en psychologische aspecten (voor een goed verloop van de echtscheiding en het voorkomen van technische conflicten). De verplichte procesvertegenwoordiging bleef door de tegenstand van de advocatuur en de rechterlijke macht. 34 Steeds meer kwam scheidingsbemiddeling op, omdat men ging beseffen dat er zo duurzamere oplossingen gevonden konden worden en dat scheidingsbemiddeling tot minder kosten kon leiden. Er hoeft nog maar één bemiddelaar ingeschakeld te worden in plaats van twee advocaten, er hoeft geen zitting meer te volgen en justitie heeft minder materiële kosten ten aanzien van het personeel en materiele kosten. Ook psychologisch werden er voordelen in gezien (er zou bij bemiddeling geen sprake zijn van vechtscheidingen ). 35 Samengevat trok de overheid zich geleidelijk terug met betrekking tot het ter verantwoording roepen van partijen die wilden scheiden 36. Uit de genoemde wijzigingen blijkt dat de overheid drie doelen voor ogen had: vereenvoudigen van de procedure, depolariseren van de procedure en het benadrukken van de autonomie van partijen 37. 2.3.1 Commissie De Ruiter Scheidingsbemiddeling kwam op, maar in 1994 haalde een wetsvoorstel het niet waarin scheidingsbemiddeling werd gereguleerd. Het was toen nog niet duidelijk of scheidingsbemiddeling ook voor de zwakkere partij geschikt was. Commissie De Ruiter werd aangesteld en kreeg de opdracht te onderzoeken of de scheidingsprocedure te vereenvoudigen was en of scheidingsbemiddeling daar een rol in kon spelen. Uiteindelijk kwam de Commissie met een rapport 38. De Commissie merkte op dat zij belang hechtte aan een goede, snelle en rechtvaardige scheidingsprocedure in Nederland, vanwege de verschillende belangen die er speelden 39. Conflicten verharden meestal in een 32 Chin-A-Fat 2004, p. 2-3. 33 Lenters 1993, p. 12. 34 Chin-A-Fat 2004, p. 2. 35 Chin-A-Fat 2004, p 3. 36 Chin-A-Fat 2004, p. 35. 37 Chin-A-Fat 2004, p. 36. 38 De Ruiter 1996. 39 Chin-A-Fat 2004, p. 39. 13

later stadium en daarom pleitte de Commissie voor een oplossing in een vroeg stadium. 40 Volgens de Commissie was verder vereenvoudigen van de procedure niet mogelijk en kon er met behulp van scheidingsbemiddeling, buitengerechtelijk scheiden gerealiseerd worden door middel van het ondertekenen van een convenant door een advocaat of notaris. Het kind kon wel gehoord worden bij de scheiding, maar had uiteindelijk geen stem. De Commissie verwachtte dat bemiddeling een goede methode zou zijn. De verantwoording ligt bij partijen, daardoor is de acceptatie groter en zijn de afspraken duurzamer. 41 Door veel mensen werd er positief commentaar gegeven, maar er werd ook kritiek geuit op het rapport. De Commissie had sommige delen beter uit moeten werken, meer in moeten gaan op buitengerechtelijk scheiden met behulp van scheidingsbemiddeling en de kinderen zouden meer inspraak moeten hebben. 42 Om een beeld van de praktijk te krijgen is met de voorstellen van Commissie De Ruiter lange tijd geëxperimenteerd, het Evaluatieonderzoek van de Experimenten Scheidingsen Omgangsbemiddeling. Bij negen rechtbanken en een aantal gerechtshoven vonden de experimenten tussen 1998 en 2001 plaats. Door omgangs- scheidingsbemiddeling toe te passen werd bekeken of een scheiding zonder rechter mogelijk was. De resultaten van het experiment zijn in oktober 2001 gepubliceerd en waren grotendeels positief. De gesprekken bij een bemiddelaar duurden gemiddeld anderhalf uur en er waren iets meer dan drie gesprekken nodig om tot een convenant te komen. Tijdens de gesprekken werden alle onderwerpen behandeld. Ruim drie kwart werd afgesloten met een overeenkomst over alle onderwerpen en een zeer laag percentage moest daarna nog naar de rechter. De afspraken bleken ook duurzaam te zijn en werden nageleefd. Een aantal mensen gaf wel aan dat de beslissingen misschien te snel genomen waren. Uit het onderzoek is ook gebleken dat bij echtscheidingsbemiddeling een kwart van de partijen niet gelijkwaardig was, maar de bemiddelaar getraind was, om de partijen gelijkwaardig te maken. Uit het onderzoek bleek dat een grote meerderheid tevreden was. 43 2.3.2 Wetsvoorstellen Luchtenveld en Donner Een aantal jaren geleden zijn er nog twee wetsvoorstellen ingediend. Het wetsvoorstel van Luchtenveld hield in een beëindiging van het huwelijk zonder rechterlijke tussenkomst en 40 Van Raak-Kuiper 2001, p. 12. 41 Van Raak-Kuiper 2001, p. 12. 42 Advies van de Raad voor Strafrechtstoepassing en Jeugdbescherming 2005. 43 Chin-A-Fat & Steketee 2001, p. 12-14. 14

vormgeving voortgezet ouderschap. Het primaire doel was de verantwoordelijkheid van de echtscheiding en de zorg voor de kinderen aan de echtgenoten over te laten 44. Luchtenveld zag zelf nog andere voordelen. Volgens Luchtenveld zou er sprake zijn van voorkoming van vechtscheidingen, omdat de echtgenoten zelf de echtscheidingen afwikkelen. De afspraken zouden beter worden nagekomen, doordat echtgenoten zelf de afspraken maken. De rechter zou worden ontlast door de buitengerechtelijke procedure. Het wetsvoorstel is op advies van velen ingrijpend gewijzigd. Het wetsvoorstel werd onder andere beperkt tot huwelijken waarbij geen kinderen met gezag betrokken waren, terwijl dat in principe niet de bedoeling was van Luchtenveld 45. Het wetsvoorstel lag in de lijn van de ontwikkelingen die er speelden. Door de administratieve scheiding zou de rol van de rechter kleiner worden en de partijen zouden meer verantwoordelijkheid krijgen. De hoofdlijnen van het wetsvoorstel werden ondersteund door velen 46. Het wetsvoorstel is in juni 2006 door de Eerste Kamer afgewezen, mede door de beperkte groep die in aanmerking zou komen voor deze scheiding, door erkennings- en executieproblemen van de echtscheidingen die kunnen ontstaan als het huwelijk niet door een rechter ontbonden wordt en andere processuele redenen. 47 Hierbij moet nog opgemerkt worden dat de erkenningsproblemen grotendeels opgelost zijn. Uit het wetsvoorstel blijkt dat echtgenoten verklaren aan de ambtenaar van de burgerlijke stand dat het huwelijk duurzaam ontwricht is en zij dat willen laten ontbinden. De ambtenaar spreekt dan uit dat het huwelijk is beëindigd en maakt een akte op voor in het register. De ambtenaar neemt een constitutieve beslissing. Dit hoeft niet te leiden tot verzwaring van de taak van de ambtenaar van de burgerlijke stand. 48 Het gevolg van de constitutieve beslissing is dat de administratieve echtscheiding erkend wordt door de Brussel II-bis Verordening. Het huwelijk is dan administratief beëindigd door middel van een constitutieve beslissing door een autoriteit die bevoegd is tot het uitspreken van echtscheidingen (artikel 2 lid 1 Brussel II-bis Verordening). 49 Het wetsvoorstel van Donner, Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding, wordt daarentegen na een aantal wijzigingen waarschijnlijk wel aangenomen. Door dit wetsvoorstel wordt de positie van het kind bij een echtscheiding verbeterd door middel van een ouderschapsplan. De flitsscheiding, die nu mogelijk is in Nederland, wordt afgeschaft. 44 Kamerstukken II 2003/04, 29676, nr. 3, p. 1 (MvT). 45 Kamerstukken II 2005/06, 29676, nr. 25, p. 3. 46 Nuytinck 2004, p. 237. 47 Kamerstukken I 2006, 29676, nr. 31, p. 1372. 48 Antokolskaia 2005, p. 738. 49 Quispel 2006, p. 278. 15

Daarover in de volgende paragraaf meer. 50 In hoofdstuk 3 zal het wetsvoorstel van Donner uitgebreider besproken worden. 2.3.3 De flitsscheiding Na lange tijd werd de eerste stap naar een scheiding zonder rechter in de praktijk genomen. Vanaf 1 april 2001 is het mogelijk zonder tussenkomst van de rechter te scheiden door middel van een flitsscheiding. De flitsscheiding wordt mogelijk gemaakt door de Wet Openstelling Huwelijk. Het huwelijk kan door middel van die wet omgezet worden in een geregistreerd partnerschap. Het geregistreerd partnerschap kan beëindigd worden zonder tussenkomst van de rechter. 51 Partijen dienen een verklaring te overleggen waarin wordt opgenomen dat en op welk moment zij een overeenkomst hebben gesloten over het beëindigen van het geregistreerd partnerschap en dat het geregistreerd partnerschap duurzaam ontwricht is. In de overeenkomst dienen afspraken te worden gemaakt omtrent alimentatie, verdeling van de eventuele gemeenschap, wie van de partners huurder zal zijn van de woning die als hoofdverblijf dient en verevening van pensioenrechten. Indien er afspraken ontbreken, wordt de overeenkomst niet met nietigheid bedreigd. Uiteindelijk moet de verklaring ondertekend worden door een advocaat of een notaris. Partijen kunnen na overeenstemming de verklaring laten inschrijven in de registers van de burgerlijke stand. Dan is er sprake van een ontbinding van het geregistreerd partnerschap en een flitsscheiding. Een flitsscheiding, omdat in theorie de ontbinding van het huwelijk in één dag kan geschieden. 52 Het nadeel van de flitsscheiding is dat er in sommige landen geen erkenning is doordat er geen constitutionele daad plaatsvindt. De flitsscheiding wordt zeer waarschijnlijk afgeschaft door het wetsvoorstel van Donner dat is aangenomen door de Tweede Kamer 53. Scheiden zonder rechter is dus wel mogelijk (geweest). Veel mensen willen zonder de rechterlijke toets scheiden 54, alhoewel het aantal flitsscheidingen iets is afgenomen 55. In de maatschappij bestaat dus wel degelijk een behoefte te scheiden zonder rechter. 56 De regering vond de flitsscheiding een onzorgvuldige scheiding 57. De minister was van mening dat een huwelijk niet zonder tussenkomst van een rechter ontbonden kon worden. De reden is dat het huwelijk een bijzondere verbintenis schept 50 Vlaardingerbroek 2005, p. 293. 51 Heida e.a. 2007, p. 12. 52 Chin-A-Fat 2004, p. 35. 53 NRC (Flitsscheiding afgeschaft na wending PvdA). 54 CBS (Bijna 32 duizend echtscheidingen in 2006). 55 CBS (Minder flitsscheidingen in 2006). 56 Quispel 2006, p. 276. 57 Heida 2007, p. 147. 16

in een publieke sfeer. 58 Ook werd er door de minister getwijfeld aan de meerwaarde van een administratieve echtscheiding. 59 Een alternatief voor de administratieve scheiding is helaas nog niet in zicht, ondanks de behoefte in de maatschappij en in verschillende politieke partijen 60. 2.4 Conclusie In het Romeinse recht was voortdurende wilsovereenstemming de bestaansgrond van een huwelijk. Verdween deze wilsovereenstemming, dan was het huwelijk ten einde. 61 Daarna werden er door de jaren heen meerdere eisen gesteld aan echtscheidingen. In sommige periodes waren er zelfs zoveel eisen, dat scheiden bijna niet meer mogelijk was. De rechter kreeg een grotere rol en meer inspraak. 62 Na 1971 werd het echtscheidingsrecht van nu langzaam gevormd. Scheidingsbemiddeling kwam op, de overheid stelde een commissie aan en er volgden experimenten 63. Partijen nemen door scheidingsbemiddeling zelf meer verantwoordelijkheid, dat is ook de intentie van de overheid 64. De flitsscheiding werd ingevoerd. Partijen kunnen het huwelijk om laten zetten in een geregistreerd partnerschap. Het geregistreerd partnerschap wordt beëindigd zonder tussenkomst van de rechter. 65 De rol van de rechter werd door deze ontwikkelingen weer kleiner. Het wetsvoorstel van Luchtenveld lag in de lijn van deze ontwikkelingen. De rol van de rechter zou kleiner worden en de partijen zouden meer verantwoordelijkheid krijgen door het invoeren van een administratieve echtscheiding. Het wetsvoorstel van Donner zou afbreuk doen aan deze ontwikkelingen. Door het wetsvoorstel van Donner krijgt de rechter een grotere rol. De flitsscheiding wordt afgeschaft. Het huwelijk kan dan alleen nog maar door de rechter ontbonden worden, de rechter bezit dan een monopoliepositie. Helaas werd, ondanks de vooruitstrevende ontwikkelingen, het wetsvoorstel van Luchtenveld zonder pardon aan de kant gezet en wordt het wetsvoorstel van Donner waarschijnlijk aangenomen. De flitsscheiding wordt afgeschaft, onder andere doordat de regering het een onzorgvuldige manier van scheiden vindt 66. Er is ook geen alternatief voor 58 Doek & Chin-A-Fat 2003, p. 81. 59 Kamerstukken II 2004/05, 30145, nr. 3, p. 9. (MVT) 60 Kamerstukken II 2005/06, 30145, nr. 5, p. 16. 61 Kaser & Wubbe 1971, p. 284. 62 Lenters 1993, p. 14. 63 Chin-A-Fat 2004, p. 3. 64 Chin-A-Fat 2004, p. 36. 65 Heida e.a. 2007, p. 12. 66 Heida 2007, p. 147. 17

de administratieve echtscheiding in de planning. Zoals prof. mr. P. Vlaaringerbroek in één van zijn artikelen opmerkt is mediation tussen beide indieners wetsvoorstellen een optie 67. Het wetsvoorstel van Donner zorgt voor een monopoliepositie van de rechter en voor weinig modernisering van het huidige echtscheidingsrecht. Het huidige echtscheidingsrecht in Nederland wordt in het volgende hoofdstuk besproken. Hoofdstuk 3 Het echtscheidingsrecht op dit moment in Nederland 3.1 Inleiding Een huwelijk kan eindigen door middel van een echtscheiding (artikel 1:149 sub c BW). Om een beeld van de echtscheidingsprocedure te geven, zullen de grote lijnen en de knelpunten van de procedure in dit hoofdstuk besproken worden. 3.2 De echtscheidingsprocedure Het Centraal Bureau voor de Statistiek (hierna: CBS) bracht medio 2007 naar buiten dat in het jaar 2006 ongeveer 32.000 echtscheidingen zijn uitgesproken, dat was ongeveer hetzelfde aantal als het jaar daarvoor 68. Het CBS heeft ook cijfers uitgegeven van het eerste, tweede, derde en vierde kwartaal van het jaar 2007, die cijfers zijn bijna gelijk aan het eerste, tweede, derde en vierde kwartaal van 2006. Er kan op dit moment gesteld worden dat de afgelopen jaren het aantal echtscheidingen redelijk stabiel is gebleven. 69 3.2.1 De echtscheidingsgrond Volgens artikel 1:150 BW kan een echtscheiding worden uitgesproken (tussen echtgenoten die niet van tafel en bed gescheiden zijn) op verzoek van één van de echtgenoten of op gemeenschappelijk verzoek. De echtscheiding kan op verzoek (van één) van de echtgenoten uitgesproken worden indien het huwelijk duurzaam ontwricht is (artikel 1:151 en 1:154 BW). 70 67 Vlaardingerbroek 2005, p. 293. 68 CBS (Bijna 32 duizend echtscheidingen in 2006). 69 CBS 2008, p. 70. 70 Vlaardingerbroek e.a. 2004, p. 129. 18

De rechter stelt zich terughoudend op met betrekking tot de echtscheidingsgrond duurzame ontwrichting. Bij verweer van één van de echtgenoten, wordt over het algemeen de duurzame ontwrichting toch snel aangenomen door de rechter, vooral indien partijen gescheiden leven 71. Indien er geen verweer wordt gevoerd, wordt duurzame ontwrichting vrijwel meteen aangenomen door de rechter, tenzij de rechter het onrechtmatig of ongegrond acht 72. Bij een gemeenschappelijk verzoek geven partijen aan dat zij het huwelijk duurzaam ontwricht vinden. De rechter zal dan van de partijen aannemen dat het huwelijk duurzaam ontwricht is en het huwelijk ontbinden. 73 3.2.2 Procesbijstand Voor een echtscheidingsprocedure is procesbijstand verplicht 74. Dat wil zeggen dat er verplicht een advocaat door partijen ingeschakeld moet worden en een procureur het verzoekschrift in moet dienen bij de rechtbank. Bij een gemeenschappelijk verzoek kan één procureur voor beide partijen een verzoekschrift indienen. Indien er één advocaat voor de partijen als procureur optreedt, kan het aanbevolen worden een andere advocaat naar het eventuele opgestelde convenant en het verzoekschrift te laten kijken. De ingeschakelde advocaat kan dan toetsen of de inhoud van de stukken overeenstemt met de wil van de partijen en of de belangen van partijen worden behartigd. 75 3.2.3 Mondelinge behandeling Er kan een mondelinge behandeling plaatsvinden 76. De behandeling vindt plaats achter gesloten deuren. De rechter kan, indien nodig, verschijning in persoon eisen 77. Tijdens de behandeling heeft de rechter de regie, de rechter zal aangeven wat de verzoeken zijn en advocaten beurtelings de verzoeken laten toelichten. De rechter kan aan partijen vragen stellen. Als er geen nevenvoorzieningen worden verzocht door partijen, of al zijn vastgelegd in een 71 Hof s-gravenhage 16 april 2003, LJN AF9632; HR 16 november 2007, LJN BA9621. 72 Vlaardingerbroek e.a. 2004, p. 130. 73 Vlaardingerbroek e.a. 2004, p. 130. 74 Heida e.a. 2007, p. 11. 75 Keijser 2003, p. 63. 76 Artikel 278, 279, 803 & 818 Rv. 77 Artikel 279 en verder Rv. 19

convenant, zal de rechter daar niet, of minder diep op ingaan. Indien er minderjarigen bij betrokken zijn, zal er iemand aanwezig zijn van de Raad voor kinderbescherming. Er kan een geconcentreerde behandeling plaatsvinden, maar de behandeling ter terechtzitting kan ook achterwege blijven (artikel 818 Rv). De procureur dient dan een gemeenschappelijk verzoek in bij de rechtbank en wacht op de beschikking van de rechtbank. Na ontvangst van de beschikking, kan de procureur de inschrijfformaliteiten vervullen. De rechter zal dan enkel een formele rol vervullen. De vraag is of de rol van de rechter in een dergelijk geval nog veel betekenis heeft. De procedure kan ook sneller gaan indien er een verzoek is van één echtgenoot en de andere echtgenoot aangeeft akkoord te gaan met het verzoek. Aan de rechter wordt door middel van een referteverklaring (geautoriseerd door een advocaat) de vrijheid gegeven het verzoek toe te wijzen. De rechter kan zich terughoudend opstellen en het verzoek toewijzen indien het verzoek niet onrechtmatig of ongegrond is. De behandeling kan achterwege blijven er zijn geen griffierechten verschuldigd. 78 Bij deze versnelde procedure kunnen ook vraagtekens gezet worden bij de betekenis van de rol van de rechter. 3.2.4 Nevenvoorzieningen Zoals in de voorgaande paragrafen is aangegeven zal de rechter meestal de duurzame ontwrichting als grond aannemen en kan de mondelinge behandeling achterwege blijven. De rol van de rechter kan bij een echtscheiding zeer beperkt zijn. De rechter kan wel meer betekenis hebben bij de nevenvoorzieningen die eventueel met de echtscheidingsprocedure verzocht kunnen worden. De rechter heeft bij een echtscheidingsprocedure de bevoegdheid verschillende nevenvoorzieningen te treffen (artikel 827 Rv) 79. Op grond van artikel 1:153 BW kan de andere echtgenoot verzoeken een voorziening te treffen in verband met een uitkering die door de echtscheiding zou verminderen of teniet zou gaan, de rechter kan een termijn stellen. Verder moet er pensioenverevening plaatsvinden volgens artikel 1:155 BW. De rechter kan met behulp van artikel 1:157 BW alimentatieverplichting aan één van de echtgenoten opleggen. De rechter kan op grond van artikel 1:165 BW het gebruik van de voormalige echtelijke woning aan één van de echtgenoten toewijzen. 78 Keijser 2003, p. 62. 79 Keijser 2003, p. 39. 20

De echtgenoten kunnen ook zelf, voor de echtscheidingsprocedure bij de rechter, onderling afspraken hebben gemaakt. Partijen nemen dan zelf de verantwoording en kunnen dan proberen er samen uit te komen. Dat kan bijvoorbeeld door middel van mediation, daarover in hoofdstuk vier meer. De afspraken die gemaakt zijn door echtgenoten kunnen schriftelijk worden vastgelegd in een echtscheidingsconvenant. In de praktijk blijkt dat daar gebruik van wordt gemaakt 80. De rechter zal zich dan bij een eventuele mondelinge behandeling terughoudender opstellen en deze regeling in de beschikking opnemen, zodat er een executoriale titel gerealiseerd wordt (artikel 819 Rv). 81 De rechter heeft deze regeling dan niet vastgesteld, maar verleent enkel een executoriale titel. De taak van de rechter is dan toch alleen processueel van aard. Men kan zich hierbij afvragen of er alternatieven kunnen worden bedacht voor deze procedure, in de vorm van een administratieve echtscheiding. 3.2.5 Het hoorrecht van kinderen De rechter is verplicht de minderjarigen van twaalf jaar en ouder, die betrokken zijn bij een echtscheiding, in de gelegenheid te stellen hun mening kenbaar te maken (artikel 809 Rv). Wanneer de rechter minderjarigen van onder de twaalf jaar in staat acht belangen te overzien, kunnen deze minderjarigen ook opgeroepen worden. 82 Kinderen kunnen gehoor geven aan de oproep door te verschijnen of door schriftelijk hun mening kenbaar te maken. 83 Bij verschijning vindt er een gesprek met de kinderrechter plaats. Het kind wordt in de gelegenheid gesteld zijn of haar mening kenbaar te maken. Het kind is niet verplicht van deze gelegenheid gebruik te maken. 84 3.2.6 De beschikking Door de rechter wordt een beschikking uitgesproken in het openbaar 85. Zodra de beschikking wordt ingeschreven in het register van de burgerlijke stand is de echtscheiding een feit (artikel 1:163 BW). De voorlopige voorziening die mogelijk van tevoren is getroffen, is niet meer geldig (artikel 826 Rv). 80 CBS (Aantal echtscheidingsprocedures iets toegenomen). 81 Heida e.a. 2007, p. 50. 82 Chin-A-Fat 2004, p. 35. 83 Keijser 2003, p. 91. 84 Keijser 2003, p. 92. 85 Artikel 286-289 Rv. 21

De beschikking die door de rechter wordt uitgesproken bezit een executoriale titel. De executoriale titel is noodzakelijk voor het treffen van verdere maatregelen als de voormalige echtgenoot het nalaat zich aan de afspraken te houden. 86 De beschikking kan in heel Nederland ten uitvoer worden gelegd (artikel 430 Rv). Doordat de rechter de beslissing neemt is er sprake van een constitutieve beslissing. De echtscheidingen worden daardoor in de Europese Unie (behalve Denemarken) erkend, verordening EG 2201/2003, Brussel IIbis. 3.3 Duur en kosten van de echtscheidingsprocedure Volgens het CBS is de echtscheidingsprocedure in de loop van de jaren verkort. In het jaar 2005 is de helft van de scheidingen binnen acht weken beëindigd. Procedures kunnen daarentegen ook jaren duren. 87 De kosten van een echtscheiding verschillen per scheiding en kunnen erg hoog oplopen. De advocatenkosten zijn het hoogst in een echtscheidingsprocedure. De minimale advocatenkosten zijn meestal 150,00 per uur. Bij een niet al te ingewikkelde scheiding kan een vast bedrag afgesproken worden, dat komt dan meestal ongeveer op 2.500,00. Een gecompliceerde echtscheiding kan oplopen tot tienduizenden euro s en een hele ingewikkelde echtscheiding kan zelfs meer dan een ton kosten. Verder komt er nog 190,00 aan griffierechten bij en het exploot moet betekend worden door de deurwaarder, de betekeningkosten komen op 60,00. 88 Het kan zijn dat partijen in aanmerking komen voor gesubsidieerde rechtsbijstand. Het inkomen moet dan onder een bepaalde inkomensgrens liggen. Partijen hoeven dan slechts een eigen bijdrage te betalen voor de advocatenkosten. De hoogte van de eigen bijdrage hangt af van het inkomen en wordt berekend. Voor een indicatie kan de site van rechtsbijstand geraadpleegd worden. 89 Er worden ook kosten door de overheid gemaakt, zoals gefinancierde rechtsbijstand en kosten van de rechtbank. Onder kosten van de rechtbank vallen de kosten van de rechters en ander personeel en kosten van de ruimtes. De griffierechten worden wel in mindering gebracht op de kosten van de rechtbank. 90 86 Keijser 2003, p. 62. 87 CBS (Aantal echtscheidingsprocedures iets toegenomen). 88 Echtscheidingswijzer (Kosten van een scheiding). 89 RVR (Rechtsbijstand). 90 Doek & Chin-A-Fat 2002, p. 324. 22

Wellicht kunnen deze kosten aanzienlijk worden beperkt door wijziging van de huidige echtscheidingsprocedure. 3.4 Toekomst Zoals in hoofdstuk twee is beschreven wordt het wetsvoorstel van Donner, Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding, waarschijnlijk wet. Een belangrijk doel van het wetsvoorstel is volgens Donner scheidings- en omgangsproblematiek verminderen. De ouders denken van tevoren na over de invulling van het ouderschap. Beide ouders zijn na de scheiding verantwoordelijk voor het kind. 91 De belangrijkste wijzigingen die gaan plaatsvinden door dit wetsvoorstel zijn afschaffing van de flitsscheiding en het verplichten van een ouderschapsplan. Door middel van het ouderschapsplan moet de positie van kinderen versterkt worden. In het ouderschapsplan moeten ouders verplicht concrete afspraken vastleggen over de uitvoering van het ouderschap. Het gaat dan bijvoorbeeld om de dagelijkse zorg voor kinderen, school, sport, vakantie, bijzondere dagen, financiën en medische zorg 92. In het ouderschapsplan moet minimaal zijn afgesproken: verdelen van de zorg- en opvoedingstaken of omgang, informatierecht en raadpleegplicht van ouders en de regeling van kinderalimentatie 93. Het verminderen van scheidings- en omgangsproblematiek is een goed voornemen van Donner. Door de flitsscheiding af te schaffen en geen alternatief te bieden, wordt er echter toch weer een stap terug gedaan. Nederland is weer een stap verder verwijderd van de administratieve scheiding. Er wordt voornamelijk in de politiek aan de effectiviteit van het verplichte ouderschapsplan getwijfeld. Er kunnen immers ouders zijn die het ouderschapsplan niet wensen op te stellen en worden dan daartoe wel verplicht. Een vraag die dan gesteld kan worden, is of de afspraken dan wel duurzaam zijn? 94 Ouders die afspraken willen maken over hun kinderen, maken zij zelf. Kiezen ouders niet voor het maken van afspraken, maar worden zij daartoe verplicht, dan kan er getwijfeld worden aan de duurzaamheid van de afspraken. Daardoor kan er aan de noodzakelijkheid van dit ouderschapsplan worden getwijfeld. 91 Kamerstukken II 2004/05, 30145, nr. 3, p. 1 (MvT). 92 Kamerstukken II 2004/05, 30145, nr. 3, p. 4 (MvT). 93 Kamerstukken II 2004/05, 30145, nr. 3, p. 5 (MvT). 94 Kamerstukken I 2007/08, 30145, B, p. 1. 23

3.5 Conclusie Zoals in de voorgaande paragrafen is aangegeven zal de rechter bij een echtscheidingsverzoek, meestal snel de duurzame ontwrichting als grond aannemen. Bij de mondelinge behandeling vervult de rechter wel een grotere rol, vooral indien er een beslissing over nevenvoorzieningen genomen moet worden en partijen het niet eens zijn met elkaar. De mondelinge behandeling kan ook achterwege blijven, of weinig omvattend zijn. De mondelinge behandeling zal minder omvattend zijn als partijen de nevenvoorzieningen niet aan de rechter voorleggen. Met name door de opkomst van bemiddeling regelen sommige partijen zelf voor de echtscheidingsprocedure de nevenvoorzieningen. Tijdens de echtscheidingsprocedure worden kinderen in staat geacht hun mening kenbaar te maken, maar zij zijn niet verplicht van die gelegenheid gebruik te maken (artikel 809 Rv). De rol van de rechter bij een echtscheiding kan dan inhoudelijk zeer beperkt zijn. De rechter neemt dan slechts het echtscheidingsconvenant op in de beschikking. De rechter verleent zo een executoriale titel en zorgt voor erkenning van de scheiding, maar heeft inhoudelijk maar een kleine rol. De echtscheidingsprocedure kan acht weken, maar ook jaren duren 95. De kosten zijn niet eenvoudig vast te stellen, maar kunnen hoog oplopen. De kosten bestaan uit advocatenkosten, griffierechten en betekeningkosten. Ook de overheid maakt veel kosten namelijk, kosten voor de rechterlijke macht (min de griffierechten) en gefinancierde rechtsbijstand. In de toekomst zal zeer waarschijnlijk het wetsvoorstel van Donner wet worden. Het ouderschapsplan wordt bij een echtscheiding met kinderen door dit wetsvoorstel nagenoeg verplicht. Door ouders te dwingen een ouderschapsplan op te stellen kan er echter getwijfeld worden aan de duurzaamheid van de afspraken. Het wetsvoorstel zorgt ook voor afschaffing van de flitsscheiding. 96 Door afschaffing van de flitsscheiding en het niet bieden van een alternatief is Nederland weer een stap verder verwijderd van een administratieve scheiding. De rechter krijgt door afschaffing van de flitsscheiding een monopoliepositie. Het huwelijk kan dan namelijk alleen door de rechter ontbonden worden. Volgens de theorie zorgt de rechter voor geschillenbeslechting, belangenbescherming en toetsing van voorwaarden in de wet 97. De rechter heeft in de wet taken en mogelijkheden, 95 Echtscheidingswijzer (Kosten van een scheiding). 96 Kamerstukken II 2004/05, 30145, nr. 3, p. 1 (MvT). 97 Lenters 1993, p. 133. 24

maar de rechter heeft bij een echtscheiding met gemeenschappelijk verzoek vooral een processuele functie. Door de vooral processuele rol van de rechter, die een monopoliepositie bezit, de lange duur en hoge kosten die aan de procedure verbonden zitten, is het wellicht nuttig open te staan voor een verandering in het huidige echtscheidingsrecht. Het is in Nederland wel gebruikelijk dat de rechter het huwelijk ontbindt, maar het is misschien niet (meer) de beste manier voor de mainstream. Misschien zijn we in Nederland aan verandering toe en zijn we toe aan een goed geregelde administratieve scheiding. Wellicht dat scheidingsbemiddeling aan de verandering kan bijdragen, scheidingsbemiddeling zal in het navolgende hoofdstuk aan bod komen. Hoofdstuk 4 Scheidingsbemiddeling in Nederland 4.1 Inleiding In hoofdstuk vier wordt een impressie gegeven van mediation, met name van mediation in echtscheidingskwesties in Nederland. In deze scriptie wordt er vanuit gegaan dat scheidingsbemiddeling hetzelfde is als mediation, maar dan enkel in familiaire kwesties 98. 4.2 Geschiedenis van scheidingsbemiddeling 4.2.1 De opkomst van scheidingsbemiddeling Geschillen zijn er al sinds het mensengeheugen. Zolang zijn er ook al neutrale derden die gevraagd of ongevraagd anderen tot een oplossing willen brengen. Bemiddeling is dus niet helemaal nieuw. 99 De ontwikkelingen van alternatieven voor de overheidsrechtspraak zijn gestart in de Verenigde Staten in de loop van de jaren zeventig. Deze ontwikkelingen zijn in de vorige eeuw gestart, vanwege de onvrede over de gerechtelijke procedures en de hoge kosten daarvan. In de Verenigde staten is ook (family) mediation opgekomen. Door middel van mediation konden geschillen voortaan door partijen zelf opgelost worden met behulp en onder 98 Zonnenberg 2002, p. 29. 99 Zonnenberg 2002, p. 17. 25

leiding van derden. In Europa nam, door de ontwikkelingen in de Verenigde Staten, de aandacht voor mediation toe. 100 Mediation leent zich uitstekend voor familiare zaken. Prof. dr. G.P. Hoefnagels had grote invloed op de ontwikkelingen van scheidingsbemiddeling in Nederland. In zijn boek Gelukkig getrouwd, gelukkig gescheiden beschreef hij de eerste scheidingsbemiddelingszaken die hij behandelde 101. Het menselijk proces van scheiden, de relaties en de emoties zijn volgens Hoefnagels de basis van het bemiddelingsproces. Rond 1978 werd door veel advocaten bemiddeling afgewezen, zij vroegen zich af hoe één advocaat twee belangen zou kunnen dienen 102. Na een demonstratie scheidingsbemiddeling door Hoefnagels aan de Algemene Raad van de Orde van Advocaten, verzocht de Orde aan Hoefnagels een cursus op te zetten voor een geselecteerde groep advocaten die tenminste acht jaar familierechtelijke praktijkervaring achter de rug hadden. Twaalf advocaten werden opgericht tot scheidingsbemiddelaars, in 1990 richtten zij de Vereniging van Advocaat-Scheidingsbemiddelaars (hierna: VAS) op. 103 De VAS was vooral bezig met het bevorderen van de deskundige beroepsuitoefening door advocaten op het gebied van echtscheidingsbemiddeling en het bevorderen van bekendheid bij het publiek van bemiddeling. De vereniging is samengevoegd met de Vereniging van Personen- en Familierecht Advocaten (hierna: VPFA) en wordt voortaan genoemd: Vereniging van Familierecht Advocaten en Scheidingsbemiddelaars (hierna: VFAS). 104 In 1993 werd wegens toenemende belangstelling voor mediation het Nederlands Mediation Instituut (hierna: NMI) opgericht, een inmiddels onafhankelijke stichting die het gebruik en de kwaliteit van mediation stimuleert. Het NMI houdt een register van NMImediators aan, daarin zijn mediators opgenomen die een NMI erkende opleiding hebben gevolgd. 105 4.2.2 De Nederlandse overheid Ook de Nederlandse overheid zag het nut van mediation in. Zoals in hoofdstuk twee is besproken, zijn naar aanleiding van het rapport van Commissie De Ruiter experimenten 100 Zonnenberg 2002, p. 18. 101 Hoefnagels 1996. 102 Zonnenberg 2002, p. 20. 103 Zonnenberg 2002, p. 21. 104 Chin-A-Fat 2004, p. 57. 105 Chin-A-Fat 2004, p. 57. 26

ingevoerd voor scheidings- en omgangsbemiddeling. De experimenten eindigden op 1 juli 2001 en de resultaten zijn gepubliceerd 106. Een groot deel van de mensen was zeer positief. Er was wel een aantal mensen bang dat de beslissingen te snel genomen waren en een kwart van de partijen bleek niet gelijkwaardig te zijn tijdens de bemiddeling. De bemiddelaar werd echter in staat geacht de ongelijkwaardigheid tussen partijen op te heffen. Partijen vonden de bemiddeling niet gemakkelijker, maar hadden het idee zelf de oplossingen gevonden te hebben. Het merendeel was tevreden over de uitkomst en ruim drie kwart werd afgesloten met een overeenkomst over alle onderwerpen. Een zeer laag percentage moest na de bemiddeling nog naar de rechter. Ook was er tevredenheid over de bemiddelaar en de duurzaamheid van de afspraken. 107 Daarnaast is op initiatief van de overheid op 17 maart 2000 een project van start gegaan, het Landelijk Project Mediation voor de Rechterlijke Macht. Dit is een onderdeel van Project Alternatieve Geschillen Afdoening en Mediation 2000-2002 van het ministerie van Justitie. Gedurende drie jaar konden partijen bij een aantal gerechten door de rechter doorverwezen worden naar een bemiddelaar. Partijen werden in de gelegenheid gesteld het geschil gezamenlijk op te lossen, met de hulp van een bemiddelaar. Indien de bemiddeling mislukte, kon de procedure worden hervat. In de conclusie van het project was geformuleerd dat mediation een van de instrumenten is om geschillen op te lossen. 108 Sinds 1 april 2005 kan er ook bij de Juridische Loketten doorverwezen worden 109. Ook uit een recente brief van de opvolger van Donner, de minister van Justitie Hirsch Ballin, blijkt dat mediation een goede manier is om geschillen op te lossen. Volgens Hirsch Ballin zal het doorverwijzen voortgezet worden. 110 Door de rechter of het juridisch loket kunnen partijen, in dit geval in echtscheidingszaken, doorverwezen worden naar een mediator om te trachten het geschil gezamenlijk op te lossen. Indien partijen bij een echtscheidingsprocedure doorverwezen worden, is het de bedoeling dat partijen de nevenvoorzieningen van een echtscheiding met behulp van een mediator vastleggen. De rechter ontbindt dan nog wel het huwelijk. Er kunnen dan vraagtekens geplaatst worden bij de noodzakelijkheid van de rechterlijke toets. 106 Chin-A-Fat & Steketee 2001, p. 99. 107 Chin-A-Fat & Steketee 2001, p. 12-20. 108 Heida e.a. 2007, p. 22. 109 Heida e.a. 2007, p. 23. 110 Kamerstukken II 2006/07, 29528, nr. 5, p. 3. 27