140 Hoofdstuk 6 Beëindiging van de arbeidsovereenkomst met betaling van een vervangende opzeggingsvergoeding Afdeling 1 Rechtsleer Dressen, C., Quelle est la base de calcul de l indemnité de licenciement d un travailleur ayant repris partiellement l exécution de son contrat pour raison médicale? Chron. D.S. 2010, 355-357. Goldfays, M., La notion de rémunération au moment de la rupture du contrat de travail, Kluwer, Waterloo, 2008, 111 p. Horion, F., Base de calcul de l indemnité de rupture due à un travailleur licencié au cours d une période de réduction de ses prestations de travail, J.T.T. 2007, 92-94. Michaux, A., Debray, O., La notion de rémunération pour le calcul de l indemnité compensatoire de préavis. Remettre l accent sur la rémunération en cours, Les 30 ans de la loi du 3 juillet 1978 relative aux contrats de travail, Bruylant, 2008, 113-166. Paternostre, B., A propos de la rémunération, facteur d appréciation du délai de préavis Qu entend le législateur par rémunération en cours et rémunération annuelle?, Or. 2007, 1-7. Verbrugge, F., Crédit-temps et congés thématiques à temps partiel: le calcul d une indemnité de rupture, Or. 2007, l16-23. Votquenne, D., Het recht op de aanvullende opzeggingsvergoeding: de aarzelingen van het Hof van Cassatie, J.T.T. 2009, 225.
Beëindiging arbeidsovereenkomst met betaling van vervangende opzeggingsvergoeding 141 Afdeling 2 Ontstaan en opeisbaarheid van het recht op een vervangende opzeggingsvergoeding 117. Is de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd gesloten, dan is de partij die de overeenkomst beëindigt zonder dringende reden of zonder inachtneming van de opzeggingstermijn vastgesteld in de artikelen 59, 82, 83, 84 en 115, gehouden de andere partij een vergoeding te betalen die gelijk is aan het lopend loon dat overeenstemt hetzij met de duur van de opzeggingstermijn, hetzij met het resterende gedeelte van die termijn (artikel 39, 1 van de wet van 3 juli 1978). 118. Met verwijzing naar oude arresten van het Hof van Cassatie stelt de rechtspraak klassiek dat het recht op een opzeggingsvergoeding ontstaat op het ogenblik dat het ontslag wordt betekend, zonder dat latere feiten dit recht nog kunnen beïnvloeden 227. Een eventuele verbreking van de arbeidsovereenkomst tijdens de te korte opzeggingstermijn heeft volgens deze rechtspraak dus geen invloed op het recht van de werknemer om een opzeggingsvergoeding te vorderen. Zo diende het arbeidshof van Antwerpen zich uit te spreken over de situatie waarbij een arbeidsovereenkomst in de loop van de te presteren opzeggingstermijn beëindigd werd wegens de definitieve arbeidsongeschiktheid van de werknemer. Het hof oordeelde dat deze beëindiging het recht van de werknemer op een aanvullende opzeggingsvergoeding, dat voortvloeide uit het feit dat de initieel betekende opzeg te kort was, niet aantastte. Het arbeidshof wenst in dit verband nog aan te stippen dat als de bediende is ontslagen met een opzeggingstermijn die korter is dan die waarop hij aanspraak kan maken, het recht van de bediende op een aanvullende opzeggingsvergoeding wegens deze onregelmatige beëindiging van de arbeidsovereenkomst ontstaat op het ogenblijk van de kennisgeving van de opzegging, hoewel de arbeidsovereenkomst nog tijdens de in acht genomen opzeggingstermijn blijft voortbestaan, en dat dit recht van de bediende geen virtueel recht is, maar een verworven recht dat niet kan worden beïnvloed door latere gebeurtenissen (Cass., 14 april 2003, http://www.juridat.be, S020028N). De latere beëindiging van de arbeidsovereenkomst wegens de definitieve medische ongeschiktheid van mevrouw [ ] beïnvloed derhalve 227 Arbh. Brussel 10 juni 2008, J.T.T. 2008, 400.
142 Kroniek Ontslagrecht Overzicht van rechtspraak 2006-2010 haar recht op betaling van genoemde aanvullende opzeggingsvergoeding niet 228. 119. Hetzelfde arbeidshof oordeelde dat het recht op een opzeggingsvergoeding niet aangetast wordt doordat de werknemer een tegenopzeg betekent: Wanneer een werknemer, die gebonden is door een arbeidsovereenkomst van onbepaalde duur, ontslagen wordt met een ontoereikende opzeggingstermijn, ontstaat zijn recht op een aanvullende opzeggingsvergoeding vanaf de kennisgeving van de opzegging, hoewel de arbeidsovereenkomst tijdens de opzeggingstermijn blijft voortbestaan. (Cass. 6 november 1989, R. W 1989-90, 885, met conclusie adv.-gen. Lenaerts) Dit recht kan niet worden beïnvloed door latere gebeurtenissen. (Cass. 14 april 2003, R. W. 2003-04, 1024; S.02.0028.N, www. cass.be, op datum) Krachtens artikel 39 van de Arbeidsovereenkomstenwet, is de aanvullende forfaitaire opzeggingsvergoeding die vanaf de opzegging verworven is, gelijk aan het lopend loon dat overeenstemt met de duur van het gedeelte van de opzeggingstermijn, waarop de bediende aanspraak kan maken, en dat bij de opzegging niet in acht werd genomen. Dit recht, dat ertoe strekt de hem ter kennis gebrachte ontoereikende opzeggingstermijn te vergoeden, gaat teniet om dezelfde redenen als die op grond waarvan het recht op de opzegging zelf teniet gaat. (Cass. 4 juni 1975, J.T.T., 1976, 144) Zo verliest de werknemer die zich gedurende de opzeggingstermijn schuldig maakt aan een zwaarwichtige fout die zijn ontslag om dringende redenen rechtvaardigt het recht op de opzegging en, bijgevolg, op de vergoeding die de ontoereikende duur van die termijn vergoedt. (Cass. 26 februari 2007, S.06.0081.F, www.cass.be, op datum; J.T.T, 2007, 239, met conclusie eerste adv.-gen. J. Fr. Leclercq) Hetzelfde geldt wanneer de werknemer na de kennisgeving van de opzegging zich akkoord verklaart met de betekende opzeggingstermijn. (Cass. 4 juni 1975, J.T.T., 1976, 144) De betekening van een tegenopzegging door de werknemer daarentegen doet het recht op opzegging niet teniet en derhalve heeft de tegenopzegging van [...] waarvan de regelmatigheid niet wordt betwist, geen invloed op de aanvullende opzeggingsvergoeding waarvan het recht voortvloeit uit de eerder 228 Arbh. Antwerpen (afd. Antwerpen) 11 oktober 2006, AR 2050303, onuitg.
Beëindiging arbeidsovereenkomst met betaling van vervangende opzeggingsvergoeding 143 door de werkgever betekende ontoereikende opzeggingstermijn. De door de werknemer gegeven tegenopzegging verandert immers niets aan het feit dat de werkgever de overeenkomst heeft beëindigd; ze vervroegt alleen de datum waarop de arbeidsverhouding eindigt. (Arbh. Brussel, 10 juni 2008, J. T. T. 2008, 400; Arbh. Luik, 27 maart 1995, Soc. Kron. 1997, 540 (verkort); Arbh. Luik, 23 april 2002, J. T. T., 2002, 422) Bijgevolg kan [...] in de mate dat [...] een ontoereikende opzeggingstermijn zou hebben betekend, aanspraak ma en op de betaling van een aanvullende opzeggingsvergoeding, waarvan het recht is ontstaan op het tijdstip van de kennisgeving van de opzegging en dat niet is tenietgedaan door de betekende tegenopzegging. De enkele omstandigheid dat [...] uitdrukkelijk haar akkoord heeft betuigd met de door [...] betekende tegenopzegging van twee maanden doet daaraan niets af 229. 120. Een andere strekking stelt daarentegen dat de betekening van een tegenopzeg de werknemer zijn recht op een opzeggingsvergoeding doet verliezen. De arbeidsrechtbank van Charleroi vatte de controverse rond deze vraag als volgt samen en oordeelde dat de werknemer zijn recht op een aanvullende opzeggingsvergoeding verloor: Attendu que l article 84 de la loi du 3 juillet 1978 dispose, par ailleurs, que l employé auquel l employeur a donné congé dans les conditions fixées à l article 82 peut, lorsqu il a trouvé un nouvel emploi, résilier le contrat moyennant un préavis réduit; Que ce congé est notifié dans les formes prévues à l article 37, alinéas 2 à 4; Attendu que la jurisprudence des juridictions de fond est certes divisée quant à la question soulevée par le demandeur; Qu une partie de la jurisprudence considère, en effet, que le fait que l employé notifie un contre-préavis ne change rien au fait que le congé initial a été donné par l employeur et n implique pas une renonciation de sa part à réclamer une indemnité complémentaire de préavis (voy. C. trav. Liège, 21 novembre 1990, J.T.T., 1991, p.285; C. trav. Liège, 27 mars 1996, C.D.S., 1997, p. 540; 23 avril 2002, J.T.T., 2002, p. 839); Que, selon une autre partie de la jurisprudence, le travailleur perd son droit à une indemnité complémentaire de préavis lorsqu il notifie lui-même un contre-préavis (voy. C. trav. Liège, 5 décembre 2002, R.G. 30.653/02, inédit; C. trav. Liège, 21 novembre 1990, J.T.T., 229 Arbh. Antwerpen 5 januari 2009, AR 2080087, www.socialweb.be.
144 Kroniek Ontslagrecht Overzicht van rechtspraak 2006-2010 1990, p. 285; Trib. trav. Nivelles, 14 mars 2003, J.T.T., 2003, p. 274; Trib. trav. Bruxelles, 10 mars 1998, J.T.T., 1998, p. 167; Trib. trav. Bruxelles, 6 janvier 1992, J.T.T., 1992, p. 318); Attendu que, selon l enseignement donné par la Cour de cassation dans son arrêt du 20 janvier 1992, (Pas., 1992, I, 436, et également: Cass., 26 novembre 1990, J.T.T., 1991, p. 26, lequel concerne l hypothèse d un représentant de commerce notifiant un contre-préavis à son employeur conformément à l article 84 de la loi du 3 juillet 1978), il y a lieu de retenir que «lorsque l employé notifie un contrepréavis à son employeur, le délai de préavis donné par l employeur n est pas réduit mais le contrat prend fin suite au préavis donné par l employé lors de l expiration du délai de préavis donné par celui-ci»; Que le délai de préavis initial (c est-à-dire le préavis donné par l employeur) ne peut pas être considéré comme étant simplement réduit du fait de la notification de ce contre-préavis mais le contrat de travail prend fin en raison de ce préavis donné par le travailleur, ainsi qu il ressort d ailleurs de la lecture de l article 84 de la loi du 3 juillet 1978; Que, par l acte volontaire qu il pose ainsi, il y a donc lieu de considérer que l employé renonce non seulement à la prestation de la totalité du préavis notifié par son employeur mais également aux compléments auxquels il aurait pu prétendre à charge de celui-ci; Que, lorsqu un contre-préavis est notifié, il faut, en effet, considérer que la demande tendant à obtenir un préavis complémentaire «perd tout effet concret» (voy. C. trav. Liège, 5 décembre 2002, op. cit.); Attendu que le tribunal considère, dès lors, en l espèce que le demandeur ne peut prétendre à l octroi d une indemnité complémentaire de préavis 230. De arbeidsrechtbank van Kortrijk deelde die mening en stelde dat het recht op een aanvullende opzeggingsvergoeding een voorwaardelijk recht is: In geval van kennisgeving van een te korte opzeggingstermijn, dient het recht op een aanvullende opzeggingsvergoeding als een voorwaardelijk recht beschouwd te worden, de voorwaarde zijn de dat de arbeidsovereenkomst effectief blijft bestaan totdat de in acht genomen opzeggingstermijn verstrijkt: in geval van tegenopzegging, is de vordering tot betaling van een opzeggingsvergoeding ingesteld voor het verstrijken van de opzeggingstermijn niet gegrond 231. 230 Arbrb. Charleroi 20 maart 2006, J.L.M.B. 6/2007, 238. 231 Arbrb. Kortrijk 12 januari 2010, J.T.T. 2010, 109. Dit vonnis is gesteund op een arrest van het hof van Cassatie van 5 januari 2009, S.08.0013.N. vermeld in afdeling 1 van dit hoofdstuk.
Beëindiging arbeidsovereenkomst met betaling van vervangende opzeggingsvergoeding 145 121. Het Hof van Cassatie heeft tijdens de bestudeerde periode een aantal verduidelijkingen aangebracht aan de situatie van de werknemer wiens arbeidsovereenkomst om dringende reden wordt beëindigd tijdens een te korte, te presteren opzeggingstermijn: In een arrest van 26 februari 2007 verduidelijkte het Hof van Cassatie dat de werknemer die zich tijdens de te korte opzeggingstermijn schuldig maakt aan een ernstige tekortkoming die zijn ontslag om dringende reden rechtvaardigt, het recht op een opzeg verliest en bijgevolg ook het recht op de vergoeding wegens het feit dat de opzeg te kort was 232. In dit arrest bevestigde het Hof van Cassatie de conclusie van advocaatgeneraal Leclercq, volgens dewelke: Aux termes de l article 35, alinéa 1er, de la loi du 3 juillet 1978 relative aux contrats de travail, chacune des parties peut résilier le contrat sans préavis ou avant l expiration du terme pour un motif grave laissé à l appréciation du juge et sans préjudice de tous dommages-intérêts s il y a lieu. Il est vrai que le travailleur auquel un préavis insuffisant a été notifié, a un droit à une indemnité qui naît dès la notification du préavis. Ce droit ne remplace toutefois que le droit à la partie restante du délai de préavis complet, qui eût dû être notifié et, partant, il s éteint logiquement pour les mêmes raisons que celles qui éteignent ce dernier droit. Dès lors, puisque, comme je viens de le rappeler, l existence d un motif grave prouvé permet à la partie qui s en prévaut de résilier le contrat de travail sans préavis, il en résulte que lorsque au cours du délai de préavis qui lui a été notifié, le travailleur se rend coupable d un fait ou d un manquement justifiant un renvoi sur l heure pour motif grave, il perd le droit à tout autre délai de préavis et, dès lors, aussi à l indemnité remplaçant la partie restante du délai. Je me résume. Si l employé, lié par un contrat à durée indéterminée, a, en principe, droit, dès la notification d un préavis inférieur à celui que la loi prévoit, à une indemnité égale aux appointements et avantages acquis en vertu de la convention, et correspondant à la partie restant à courir du délai de préavis qui eût dû être notifié par l employeur, ce droit s éteint si, pendant le délai notifié, le travailleur se rend coupable d un fait ou d un manquement justifiant son renvoi sur l heure pour motif grave (2). (L. du 3 juillet 1978, art. 35, al. 1er) 233. 232 Cass. 26 februari 2007, AR S.060081F, www.juridat.be. 233 Conclusies van Advocaat-Generaal Leclercq voor Cass. 26 februari 2007, S.06.0081.F, www. juridat.be.
146 Kroniek Ontslagrecht Overzicht van rechtspraak 2006-2010 De werknemer verliest dus zijn recht op een opzeggingsvergoeding indien zijn arbeidsovereenkomst tijdens de opzeggingstermijn door de werkgever om dringende reden beëindigd wordt. De rechtbanken die zich na dit arrest van het Hof van Cassatie hebben uitgesproken over deze kwestie, hebben de uitzonderingen die door het Hof werden gemaakt, overgenomen. Zo oordeelde het arbeidshof van Brussel dat het recht op een aanvullende opzeggingsvergoeding niet verloren gaat wanneer de werknemer een tegenopzeg betekent, maar dat dit wel het geval is wanneer de overeenkomst tijdens een te presteren opzeggingstermijn om dringende reden verbroken wordt of wanneer de opzeggingstermijn in gemeen akkoord tussen de partijen verlengd wordt: Het recht op een aanvullende opzeggingsvergoeding ontstaat op het tijdstip van de opzegging zonder toereikende opzeggingstermijn en wordt niet door latere gebeurtenissen beïnvloed. De enige afwijking op dit principe heeft betrekking op het onderling akkoord van partijen tot verlening van de opzeggingstermijn en op het geval waarin de werknemer een tekortkoming begaat die een ontslag om dringende reden rechtvaardigt tijdens de ontoereikende opzeggingstermijn. Uit de tegenopzegging kan niet worden afgeleid dat de werknemer zijn recht op een aanvullende vergoeding heeft verzaakt 234. 122. Op 5 januari 2009 velde het Hof van Cassatie een nieuw arrest in deze materie waarbij het zijn argumentatie enigszins bijstelde: Le droit à une indemnité de congé complémentaire visé à l article 39, 1er, de la loi du 3 juillet 1978 relative aux contrats de travail, accordé au travailleur engagé dans les liens d un contrat de travail à durée indéterminée qui est licencié moyennant un délai de préavis insuffisant, naît dès la notification du congé, bien que le contrat de travail subsiste jusqu à l expiration du délai de préavis observé. Ce droit, qui tend à compenser l insuffisance du délai de préavis notifié, s éteint si le contrat de travail prend fin, non plus en raison du congé notifié sans délai de préavis suffisant, mais pour un motif grave ultérieurement invoqué à juste titre par l employeur. Le travailleur qui, au cours du délai de préavis notifié, se rend coupable d un manquement grave justifiant un congé pour motif grave perd de son fait le droit à l indemnité qui compense l insuffisance du délai de préavis notifié. 234 Arbh. Brussel 10 juni 2008, J.T.T. 2008, 400.
Beëindiging arbeidsovereenkomst met betaling van vervangende opzeggingsvergoeding 147 L arrêt, qui sursoit à statuer sur le motif grave invoqué par la demanderesse à l appui du congé notifié à la défenderesse et qui condamne simultanément la demanderesse à payer une indemnité de congé complémentaire à la défenderesse, viole l article 39, 1er, de la loi du 3 juillet 1978 235. Het Hof van Cassatie herinnerde er dus aan dat het recht op een aanvullende opzeggingsvergoeding ontstaat op het ogenblik van de betekening van het ontslag. Het voegde er evenwel aan toe dat dit recht uitdooft wanneer de overeenkomst geen einde neemt ten gevolge van het ontslag dat betekend werd met een te korte opzeggingstermijn. Hoewel het Hof van Cassatie enkel melding maakte van het ontslag om dringende reden, zonder uitdrukkelijk aan te geven of het hier slechts één van de situaties betrof die een einde kunnen maken aan de arbeidsovereenkomst tijdens de te presteren opzeggingstermijn, kan hier o.i. toch uit afgeleid worden dat het Hof van Cassatie zijn standpunt gewijzigd heeft en neigt naar een veralgemening van het verlies van het recht op een aanvullende opzeggingsvergoeding wanneer de overeenkomst voortijdig een einde neemt tijdens de te presteren opzeggingstermijn die onvoldoende lang is. Deze lezing wordt verder versterkt door het feit dat het Hof van Cassatie zich in dit geval heeft uitgesproken op niet conforme conclusies van het Openbaar Ministerie, dat adviseerde de vroegere rechtspraak van het Hof van Cassatie te bevestigen. Afdeling 3 Bedrag van de opzeggingsvergoeding 1. Periode gedekt door de opzeggingsvergoeding 123. De periode gedekt door de opzeggingsvergoeding stemt overeen met de opzeggingstermijn die betekend had moeten worden door de partij die de arbeidsovereenkomst verbreekt. Wij verwijzen in dat verband naar afdeling 4 van hoofdstuk 5 over de duur van de opzeg. 2. Basisloon voor de berekening van de opzeggingsvergoeding 124. Volgens artikel 39, 1, al. 2 van de Arbeidsovereenkomstenwet [behelst] de opzeggingsvergoeding ( ) niet alleen het lopende loon, maar ook de voordelen verworven krachtens de overeenkomst. 235 Cass. 5 januari 2009, S.08.0013.N, J.T.T. 2009, 113.