66 / Mr. 4 2016 Mr. 4 2016 066-071_MR04_RECHT.indd 66 21-03-16 16:39
FRAUDEREN MET TURBOLI UIDEREN De turboliquidatie, waarbij een rechtspersoon wordt ontbonden zonder vereffening, is minder eenvoudig en goedkoop dan vaak wordt gedacht. Dat concludeert universitair docente Samantha Renssen in haar onderzoek naar de turboliquidatie van de BV. De huidige wettelijke regeling zet volgens haar de deur open voor misbruik en fraude. Dat is des te opmerkelijker, nu fraudebestrijding speerpunt is van het wetgevingsprogramma Herijking faillissementsrecht. DOOR ALIEKE BRUINS FOTO S CHRIS VAN HOUTS Snel lopen kan Samantha Renssen (26) voorlopig niet. Tijdens haar opleiding parachutespringen blesseerde ze haar knie. Maar lesgeven en schrijven, haar hobby, gaat gelukkig prima. Dat schrijven kan ze in een turbo -tempo, net als promoveren. Naast haar fulltime baan als docente aan de Universiteit Maastricht was ze in twee jaar klaar met haar proefschrift, dat ze op 18 november 2015 verdedigde. Wat vond ze het spannend toen ze van het zweetkamertje naar de aula liep, lacht ze. Het voelde alsof ik mijn eigen liquidatie tegemoet ging. Maar het was de mooiste dag van mijn leven. EENVOUDIG EN GOEDKOOP De wettelijke basis voor de turboliquidatie is te vinden in artikel 2:19 lid 4 BW (zie kader op pagina 66). Dit artikel maakt het mogelijk een BV te ontbinden zonder een daarop volgende vereffeningsprocedure, wanneer deze BV ten tijde van de ontbinding geen baten meer heeft. In een vereffeningsprocedure moet rekening en verantwoording worden afgelegd en is naast een plan van verdeling ook publicatie in een landelijk verspreid dagblad vereist. Tegen de vereffening kan verzet aangetekend worden. Bij een turboliquidatie verdwijnt de BV direct nadat het bestuur opgaaf van ontbinding heeft gedaan bij de Kamer van Koophandel. Deze manier van ontbinding wordt in het algemeen gezien als snel en goedkoop. Accountants, advocaten en fiscalisten adviseren de turboliquidatie daarom vaak aan aandeelhouders en bestuurders. Uit cijfers van de Kamer van Koophandel van 2012 blijkt dat 85 tot 90 procent van de rechtspersonen via een turboliquidatie ontbonden wordt. Renssen: In het merendeel gaat het om BV s. Hoewel de turboliquidatie vaak wordt toegepast, is er nauwelijks onderzoek naar gedaan, ontdekte ze tijdens een studentstage bij Thuis & Partners Advocaten in Maastricht. Hoe meer ik me in het onderwerp verdiepte, des te meer onduidelijkheden ik signaleerde. Ze besloot uitgebreider onderzoek te doen, daarbij ondersteund en begeleid door haar promotores Kid Schwarz, hoogleraar handels- en ondernemingsrecht, en universitair hoofddocent rechtspersonen en ondernemingsrecht Jos Hamers, beiden van de Universiteit Maastricht. FRAUDE Uit het onderzoek van Renssen blijkt dat de turboliquidatie niet zo eenvoudig en goedkoop is als vaak wordt gedacht. Om tot een weloverwogen besluit tot het al dan niet turboliquideren van een BV te komen, is gedegen RECHT IN ONDERZOEK In de rubriek Recht in onderzoek vertelt een onderzoeker op een bepaald rechtsgebied waarmee hij bezig is. Een jurist uit de praktijk geeft vervolgens zijn mening over nut en belang van dit onderzoek. Mr. 4 2016 Mr. 4 2016 / 67 066-071_MR04_RECHT.indd 67 21-03-16 16:39
juridische kennis nodig. Er moet zorgvuldig onderzoek turboliquidatie onterecht heeft plaatsgevonden, of als gedaan worden naar bestaande en mogelijk te verwachten achteraf van het bestaan van een bate blijkt, kan de BV baten. herleven door een heropening van de vereffening. De De huidige wettelijke regeling kent volgens haar verschillende schuldeiser bevindt zich hier echter in een benarde posi- gebreken en leemten. Dat verbaast haar niet. In de tie. Het starten van een heropeningsprocedure brengt parlementaire stukken bij het wetsvoorstel voor hem kosten mee. Op hem rust bovendien waarmee artikel 2:19 lid 4 werd geïntroduceerd, de bewijslast, terwijl hij geen toegang wordt nauwelijks over de turboliquidatie DE WETTELIJKE heeft tot de administratie van de BV. Daarbij gerept. De wettelijke regeling is niet REGELING komt dat bestuurders niet verplicht zijn tot goed doordacht. Met artikel 2:19 lid 4 BW is VAN DE het opmaken van een jaarrekening over het volgens Renssen de deur opengezet voor TURBOLIQUIDATIE laatste verkorte boekjaar, waardoor het voor misbruik en fraude. Juist omdat een turbogeliquideerde IS NIET GOED schuldeisers niet eenvoudig is het bestaan BV direct ophoudt te bestaan, DOORDACHT van baten aan te tonen. is de turboliquidatie aantrekkelijk voor fraudeurs Een van Renssens aanbevelingen voor de en een uitweg om een faillissement te wetgever is dan ook om het bestuur te ver- ontwijken. Het toewerken naar een turboliquidatie plichten om over het laatste verkorte boekling kan leiden tot frauduleus handelen, met benadejaar een jaarrekening of vereenvoudigde balans en winstplichten van schuldeisers tot gevolg. Een strikte uitleg van en verliesrekening op te maken. Zo n jaarrekeningenhet wetsartikel, op grond waarvan het lijkt dat BV s met verplichting komt niet alleen schuldeisers, maar ook het schulden maar zonder baten kunnen worden ontbonden bestuur ten goede. door middel van de turboliquidatie, werkt mogelijk in de In de jurisprudentie en literatuur zijn misverstanden ontstaan, hand dat bestuurders en aandeelhouders kunnen weglopen onder meer over het begrip baten, signaleert van hun met schulden beladen vennootschap. Renssen. Een verkeerde interpretatie van dit begrip of BV-fraude tast de integriteit en veiligheid van het handelsverkeer misvatting over het ontbreken van baten kan volgens aan en leidt tot grote economische schade, al- haar grote gevolgen hebben. Gelijktijdig met of na herle- dus Renssen. Het bedrijfsleven draait veelal op voor de ving kunnen bestuurders aansprakelijk gesteld worden kosten en dit heeft gevolgen voor de consument. Ook de voor onbehoorlijk bestuur van de BV en jegens derden. overheid als ontvanger van belastinggeld loopt forse bedragen Ook kan de BV alsnog failliet verklaard worden. Recente mis. jurisprudentie laat zien dat rechters sneller concluderen In de toekomst neemt het aantal turboliquidaties alleen tot bestuurdersaansprakelijkheid in geval van onterecht maar toe, verwacht Renssen, waarbij ze verwijst naar de turbogeliquideerde BV s. hardere aanpak van faillissementsfraude en de Wet Flex- Het risico van persoonlijke aansprakelijkheid voor bestuurders BV die op 1 oktober 2012 in werking is getreden. Oprichterbestuurders wordt verminderd wanneer over het laatste ver- hebben sindsdien niet langer een startkapitaal korte boekjaar een jaarrekening of vereenvoudigde balans nodig, terwijl de BV als rechtspersoon wel een beperking en winst- en verliesrekening moet worden opgemaakt. van persoonlijke aansprakelijkheid aan hen biedt. Die documenten kunnen een belangrijke rol spelen wanneer het bestuur in een heropeningsprocedure wordt verweten BESTUURDERSAANSPRAKELIJKHEID dat er ten tijde van de ontbinding wel baten waren, Doordat een turboliquidatie alleen in het handelsregister en dat dus ten onrechte tot turboliquidatie is overgegaan. bekend wordt gemaakt, weten schuldeisers vaak niet dat Door de jaarrekeningenverplichting worden ook de de BV niet meer bestaat. Wanneer achteraf blijkt dat een aandeelhouders betrokken bij de turboliquidatie. Daarnaast pleit Renssen voor meer transparantie. De ontbinding van een BV door middel van turboliquidatie ARTIKEL 2:19 LID 4 BW Het artikel waarop de turboliquidatie is gebaseerd, 2:19 lid 4 BW, luidt: Indien de rechtspersoon op het tijdstip van zijn ontbinding geen baten meer heeft, houdt hij alsdan op te bestaan. In dat geval doet het bestuur, of bij toepassing van artikel 19a, de Kamer van Koophandel en Fabrieken, daarvan opgaaf aan de registers waar de rechtspersoon is ingeschreven. zou volgens haar gepubliceerd moeten worden in de Staatscourant en in een landelijk verspreid dagblad. Wanneer een BV herleeft, dan hoeft dat nu niet te worden ingeschreven in het handelsregister. Degenen die de procedure tot heropening van de vereffening niet hebben gestart, zullen vaak niet van de herleving op de hoogte zijn en om die reden geen juridische procedures tegen de BV beginnen. Voor fraudeurs betekent dit een beperking van het risico van bestuurdersaanspra- 68 / Mr. 4 2016 Mr. 4 2016 066-071_MR04_RECHT.indd 68 21-03-16 16:39
CIVIELE CASSATIEADVOCAAT MENNO BRUNING: PROEFSCHRIFT IS AANRADER VOOR IEDERE PRAK- TIJKJURIST ÉN VOOR DE WETGEVER Menno Bruning is advocaat bij de Hoge Raad in civiele cassatiezaken en prejudiciële procedures (Lawyers Specialist in Den Haag): Samantha Renssen verantwoordde haar promotieonderzoek tijdens de verdediging op 18 november vanuit de hoge vlucht die de turboliquidatie heeft genomen en de grote economische schade die deze wijze van ontbinding van BV s kan hebben voor de samenleving en voor schuldeisers. De hoge actualiteitswaarde en grote relevantie van dit promotieonderzoek bleek al één maand na haar promotie, toen de Hoge Raad op 18 december antwoord gaf op prejudiciële vragen over het dilemma voor het bestuur van een BV met louter schulden om de vennootschap met een turboliquidatie te laten verdwijnen dan wel haar faillissement aan te vragen, wetende dat de lege boedel geen verhaal biedt voor schuldeisers en voor de faillissementskosten zoals het salaris van de faillissementscurator. Het arrest van de Hoge Raad laat zien dat de bestaande wettelijke regeling in Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en de Faillissementswet tekortschieten in de rechtsbescherming van schuldeisers, waaronder curatoren. Misbruik van de eigen faillissementsaanvraag kan volgens de Hoge Raad nu slechts grond opleveren om de BV zelf op grond van artikel 15 lid 3 Faillissementswet te veroordelen in de faillissementskosten waaronder het salaris van de curator, terwijl de BV geen verhaal biedt en juist haar bestuurders en aandeelhouders haar faillissement aanvroegen. Daarmee bleef de kans liggen, via redelijke wetsuitleg van artikel 15 lid 3 Fw, hen als eigenlijke aanvragers te laten opdraaien voor onverhaalbare faillissementskosten, net als in Duitsland. In deze gevallen kan de curator op grond van interne bestuurdersaansprakelijkheid de bestuurders en aandeelhouders als feitelijke beleidsbepalers achteraf alsnog aanspreken. In zo n situatie hadden bestuurders en aandeelhouders, aldus de Hoge Raad, beter kunnen besluiten tot de turboliquidatie van de vennootschap. Samantha merkt terecht op dat het arrest van 18 december 2015 helaas geen oplossing biedt voor misbruik van turboliquidatie. Deze kwestie kwam in het kader van de beantwoording van de prejudiciële vragen niet aan de orde, maar kan nog in nieuwe prejudiciële vragen aan de Hoge Raad worden voorgelegd. Ik deel de mening van Samantha dat voorkomen moet worden dat in de praktijk een bestuur te gemakkelijk besluit tot turboliquidatie als de BV geen baten meer heeft en alleen maar schulden. Zolang de Hoge Raad niet ingrijpt, is de wetgever aan zet om de aan turboliquidatie of faillissement van lege BV s klevende problemen beter te regelen door de regels aan te scherpen om zo misbruik van rechtspersonen en faillissementsfraude te voorkomen. Ik onderschrijf Samantha s oproep om in het belang van de rechtszekerheid in het handelsverkeer in nieuwe wetgeving te bepalen dat de turboliquidatie alleen nog toelaatbaar zal zijn als de rechtspersoon noch baten noch schulden heeft. De door Samantha (proefschrift blz. 221) voorgestelde bepaling in artikel 2:19 lid 4 NBW zal voorkomen dat met turboliquidatie nog misbruik van rechtspersonen wordt gemaakt en schuldeisers met oninbare schulden achterblijven. Ik acht het raadzaam dat de wetgever alle aanbevelingen van Samantha ter harte neemt en haar overige voorstellen overneemt, zoals wijziging van artikel 2:23c lid 1 BW (herleving rechtspersoon met terugwerkende kracht bij nagekomen bate) en artikel 2:248 lid 6 BW (vervallen driejaarstermijn voor aansprakelijkheid bij misbruik turboliquidatie). Het proefschrift van Samantha bevat niet alleen een helder geschreven en instructieve bespreking van een nog niet in kaart gebracht leerstuk, ze reikt ook oplossingen aan voor de door haar gesignaleerde problemen die bij turboliquidatie binnen en buiten rechtspersonen kunnen spelen. Daarmee is dit proefschrift niet alleen een aanrader voor iedere praktijkjurist, van advocaat tot rechter, maar ook voor de wetgever. kelijkheid. Ook de herleving van een na turboliquidatie verdwenen BV zou volgens Renssen in het handelsregister moeten worden ingeschreven en gepubliceerd in de Staatscourant en een landelijk verspreid dagblad. BATEN NOCH SCHULDEN Om misbruik van de turboliquidatie te voorkomen zouden ten tijde van het ontbindingsbesluit niet alleen geen baten maar ook geen schulden mogen bestaan, vindt Renssen. Zeer kritisch is ze over het arrest van de Hoge Raad Mr. 4 2016 Mr. 4 2016 / 69 066-071_MR04_RECHT.indd 69 21-03-16 16:39
046-070_MR04_ADV.indd 70 21-03-16 16:08
van 18 december 2015 (ECLI:NL:HR:2015:3636), waarin door de Rechtbank Overijssel gestelde prejudiciële vragen worden beantwoord (Rechtbank Overijssel, 11 mei 2015, ECLI:NL:RBOVE:2015:2323). Het betrof de vragen of de curator kan worden aangemerkt als belanghebbende in de zin van artikel 10 lid 1 Faillissementswet, en of hij gelet op zijn neutrale en onafhankelijke rol in verzet kan komen tegen een faillissementsvonnis, waarbij hij constateert dat er geen baten zijn of te verwachten vallen. Volgens de Hoge Raad levert het doen van aangifte tot eigen faillietverklaring in gevallen waarin de schuldenaar geen baten heeft en er ook geen baten te verwachten zijn, misbruik van bevoegdheid op. Zo n BV moet de weg van ontbinding bewandelen. De advocaat-generaal, die Renssen in zijn conclusie verschillende keren aanhaalt, is zelfs van mening dat artikel 2:19 lid 4 BW ook kan worden toegepast als een vennootschap schulden heeft. Renssen, ineens feller nu: Ik kan mij hier niet in vinden. Misbruik wordt zo als het ware bevorderd. Over deze materie schreef ze onlangs een artikel voor het Maandblad voor Ondernemingsrecht. THRILLER De rechtspraktijk heeft behoefte aan meer informatie en duidelijkheid over turboliquidaties, constateert ze. Na SAMANTHA RENSSEN IN JAARTALLEN 2008-2013: bachelor rechtsgeleerdheid en master arbeid & onderneming (cum laude), Universiteit Maastricht 2010-2013: student-stagiaire bij verschillende advocatenkantoren, juridisch medewerker bij verschillende bedrijven, student-assistente bij het Institute for Corporate Law, Governance and Innovation Policies, paralegal Friedberg & Partners advocaten 2013 - heden: coördinator ICGI PREMIUM Masterclassreeks, Universiteit Maastricht, redactielid ICGI Young Corporate Lawyers bundel en auteur van verschillende publicaties over vennootschapsrechtelijke onderwerpen 2013-2015: promovenda De turboliquidatie van de Besloten Vennootschap, Institute for Corporate Law, Governance and Innovation Policies, UM 2014-2016: docent privaatrecht, UM 2016 - heden: universitair docent ondernemingsen insolventierecht en research fellow, Institute for Corporate Law, Governance and Innovation Policies, UM haar promotie kreeg ze verschillende vragen van advocaten. Ook werd ze door enkele tijdschriften gevraagd een wetenschappelijk artikel te schrijven over de turboliquidatie. Graag zet ze haar tanden in een vervolgonderzoek met daarin een rechtsvergelijkend aspect. Hiervoor wil ze een aanvraag voor financiering indienen bij de Nederlandse Organisatie voor Wetenschappelijk Onderzoek. Maar eerst moeten haar boeken af: één over de herijking van het faillissementsrecht voor de Serie Recht en Praktijk Insolventierecht, en een boek over de parlementaire geschiedenis van de NV, dat zij met collega Bastiaan Kemp schrijft. Ze lacht. En als ik tijd over heb, zou ik ook wel een juridische thriller willen schrijven. Op 30 juni 2016 geeft Samantha Renssen i.s.m. Wolters Kluwer een cursus over de turboliquidatie in BCN Amsterdam Arena (meer informatie: www.wolterskluwer.nl/opleidingen). Mr. 4 2016 Mr. 4 2016 / 71 066-071_MR04_RECHT.indd 71 21-03-16 16:39