De klachtplicht van artikel 6:89 Burgerlijk Wetboek.

De klachtplicht van artikel 6:89 Burgerlijk Wetboek. Geheel verval van rechten van de schuldeiser: terecht? Of niet? Scriptie Master Privaatrecht: Privaatrechtelijke rechtspraktijk Naam: L.C. Mulder Studentnummer: 10874283 Scriptiebegeleider: Mw. mr. S. Tamboer

Inhoudsopgave Hoofdstuk 1: Inleiding blz. 4 Hoofdstuk 2: Wat is de inhoud van de klachtplicht ex art. 6:89 BW? blz. 6 2.1. Huidige regeling blz. 6 2.2. Totstandkomingsgeschiedenis blz. 9 Hoofdstuk 3: Wat zijn vanaf 2007 de ontwikkelingen in de rechtspraak geweest omtrent de eisen voor verval van alle rechten van art. 6:89 BW? blz. 11 3.1. De arresten van 2007 blz. 11 3.1.1. Pouw/Visser blz. 12 3.1.2. Ploum-Smeets I blz. 14 3.1.2.1. Onrechtmatige daad en dwaling blz. 15 3.2. Ploum-Smeets II blz. 16 3.3. Tussenconclusie blz. 18 Hoofdstuk 4: Hoe zwaar weegt het nadeel van de schuldenaar voor een geslaagd beroep op de schending van de klachtplicht? blz. 20 4.1. De 8-februari arresten uit 2013 en het nadeelaspect blz. 20 4.1.1. Belangen schuldenaar vs. belangen schuldeiser blz. 22 4.1.2. Edco Eindhoven/Far Trading blz. 25 Hoofdstuk 5: Wat is de sanctie op het schenden van de klachtplicht? En zou er ruimte moeten zijn voor minder strenge sancties? Wat voor sancties zouden dit dan kunnen zijn? blz. 26 5.1. Verval van alle rechten. blz. 26 5.2. De rechtsverwerking. blz. 27 5.2.1. Pekingeenden-arrest blz. 28 5.2.2. De klachtplicht in samenhang met de rechtsverwerking blz. 29 2

5.2.3. Literatuur blz. 30 5.2.4. Gerechtvaardigd vertrouwen blz. 31 5.3. Proportionele sancties gekoppeld aan het nadeel. blz. 34 5.3.1. Literatuur blz. 34 5.3.2. Parlementaire geschiedenis blz. 36 5.3.3. Royal & Sun Alliance/Universal Pictures blz. 37 5.3.4. Hoge Raad blz. 38 5.3.5. De sanctie blz. 40 Hoofdstuk 6: Conclusie blz. 44 Literatuurlijst blz. 46 Jurisprudentielijst blz. 49 3

Inleiding De klachtplicht staat al sinds 1992 in het Burgerlijk Wetboek. Art. 6:89 BW bepaalt dat een schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer kan doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken, bij de schuldenaar terzake heeft geprotesteerd. De sanctie op het schenden van deze klachtplicht is het geheel verval van rechten van de schuldeiser. De schuldenaar heeft daarom een machtig wapen in handen indien hij een beroep doet op de schending van dit artikel. De laatste jaren is de klachtplicht naar de voorgrond getreden en is deze aan sterke verandering onderhevig. De Hoge Raad heeft in een aantal arresten de klachtplicht en de eisen voor een geslaagd beroep hierop gepoogd te verduidelijken. 1 In de literatuur wordt de laatste jaren gepleit voor een soepelere sanctie op het schenden van de klachtplicht. Door de vage norm bekwame tijd verkeert de schuldeiser in onzekerheid over wat nog wel tijdig klagen is en wat niet. Veel auteurs pleiten er daarom voor om aan de schending van de klachtplicht niet zonder meer een valbijl -sanctie van algeheel verval van rechten te verbinden. 2 De HR heeft in recente arresten uitdrukkelijk gezegd dat enkel tijdsverloop niet voldoende is voor een succesvol beroep van de schuldenaar op art. 6:89 BW. 3 De nadruk wordt steeds meer gelegd op een belangenafweging tussen enerzijds het belang van de schuldeiser bij de handhaving van zijn rechten en anderzijds het belang van de schuldenaar dat zou worden geschaad doordat de schuldeiser niet binnen bekwame tijd heeft geprotesteerd tegen de gebrekkige prestatie. 4 Moet de schuldeiser niet meer beschermd worden tegen de sanctie van verval van alle rechten? Is het niet disproportioneel om al zijn rechten te ontnemen wanneer de schuldenaar amper nadeel heeft ondervonden van het late klagen? Ik vind dat de bescherming van de schuldenaar vrij ver gaat en daarom wil ik in deze scriptie onderzoeken of deze bescherming niet teruggedrongen kan worden zodat de schuldeiser niet meteen al zijn rechten verliest. Het lijkt mij disproportioneel om de schuldeiser al zijn rechten te ontnemen, terwijl de schuldenaar eigenlijk geen of weinig nadeel heeft geleden door het late klagen van de schuldeiser. Omdat in de rechtspraak dit nadeelaspect meer naar de 1 De Hoge Raad heeft onder meer in 2007, 2010 en meer recent in 2013 belangrijke uitspraken gedaan omtrent de omvang van de klachtplicht en de vereisten voor een geslaagd beroep. 2 Onder meer: Bollen en Hartlief in NJB 2009/43, Tamboer in TvC 2008/6 en Tjittes en Kampman in Contracteren 2013/3. 3 Met name HR 29-6-2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ7617 (Pouw/Visser), HR 25-3-2011, ECLI:NL:HR:2011:BP8991 (Ploum-Smeets II) en HR 8-2-2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600 (Van de Steeg c.s./rabobank). 4 HR 8-2-2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600 (Van de Steeg c.s./rabobank), r.o. 5.4. 4

voorgrond is getreden, wil ik onderzoeken of deze gekoppeld kan worden aan de sanctie. Dit wil zeggen, als de schuldenaar kan aantonen dat hij nadeel heeft geleden, de schuldeiser een toepasselijke sanctie opleggen. Dit hoeft naar mijn idee niet altijd meteen verval van alle rechten te zijn en daarom wil ik onderzoeken of er ruimte is voor het opleggen van een minder strenge sanctie die in verhouding staat tot het nadeel dat de schuldenaar heeft geleden. Mijn centrale onderzoeksvraag luidt: Moet de sanctie op de klachtplicht versoepeld worden? En is hierbij een rol weggelegd voor het nadeelaspect? In deze scriptie gebruik ik de klassiek juridische methode. Door middel van een beschrijvende analyse van de klachtplicht en zijn inhoud zal ik proberen tot een antwoord te komen op de onderzoeksvragen. Eerst zal ik de klachtplicht in zijn algemeenheid bespreken, oftewel: wat houdt de klachtplicht precies in en hoe is deze ontstaan. Vervolgens bespreek ik een aantal belangrijke arresten van de laatste jaren, met name vanaf 2007, en wat voor gevolgen zij hebben voor de rechtspraktijk. Daarna komt het nadeelaspect aan de orde. Er wordt aandacht besteed aan het feit dat de belangenafweging tussen schuldeiser en schuldenaar een steeds grotere rol lijkt te gaan spelen in een geslaagd beroep op het schenden van de klachtplicht. Tot slot wordt de sanctie op de klachtplicht uitgebreid besproken. Hierbij zal ik ook mijn eigen stelling innemen, namelijk dat de sanctie naar mijn opvatting versoepeld moet worden en wat deze andere sancties dan kunnen zijn. Daarbij maak ik gebruik van de opvattingen van andere auteurs. Ik hoop in mijn conclusie aan te kunnen tonen dat de sanctie op het schenden van de klachtplicht te ver gaat en dat maatwerk op zijn plaats zou kunnen zijn bij het bepalen van de sanctie. Ik hoop ook te kunnen aantonen dat voor het bepalen van de juiste sanctie een rol weggelegd moet zijn voor het nadeelaspect en de belangen van beide partijen hierbij centraal staan. 5

Hoofdstuk 2: Wat is de inhoud van de klachtplicht ex art. 6:89 BW? In dit hoofdstuk wordt eerst de inhoud van de klachtplicht kort behandeld. De belangrijkste punten die van belang zijn voor het beantwoorden van mijn onderzoeksvraag komen aan de orde. Alvorens dieper wordt ingegaan op de klacht- en onderzoekstermijn, wordt ook nog even stilgestaan bij de totstandkomingsgeschiedenis van het huidige art. 6:89 BW en het belang van dit artikel voor de rechtspraktijk. 2.1. Huidige regeling Het huidige artikel 6:89 BW luidt: de schuldeiser kan op een gebrek in de prestatie geen beroep meer doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar terzake heeft geprotesteerd. Uit het artikel volgt dat de schuldeiser tijdig moet protesteren tegen een gebrek in de prestatie. Indien hij niet tijdig heeft geprotesteerd, verliest de schuldeiser al zijn rechten. Art. 6:89 BW is het algemene artikel over de klachtplicht, deze ziet namelijk op verbintenissen in het algemeen. Voor de koopovereenkomst is een andere wettelijke regeling: art. 7:23 BW. Tussen beide artikelen zitten een aantal verschillen. 5 Art. 6:89 BW maakt geen onderscheid tussen consumentenovereenkomsten en niet-consumentenovereenkomsten, in tegenstelling tot art. 7:23 BW. Art. 7:23 BW geeft tevens een termijn voor wanneer tijdig is geklaagd bij een consumentenovereenkomst: binnen twee maanden na ontdekking van het gebrek. Ook kent art. 7:23 BW een bijzondere verjaringstermijn, terwijl voor art. 6:89 BW de gewone verjaringsregels gelden. Tevens ontbreekt bij art. 6:89 BW een bepaling dat de klachttermijn pas begint te lopen wanneer de koper feitelijk weet van de tekortkoming in plaats van dat hij hiervan behoort te weten. Toch is het van belang om art. 7:23 BW hier wel kort te noemen. Art. 7:23 werd in de rechtspraak namelijk gezien als een verbijzondering van art. 6:89 BW. 6 Maar uit de parlementaire geschiedenis volgt juist dat art. 7:23 BW wordt gezien als de algemene norm. 7 Uit de parlementaire geschiedenis van art. 7:23 BW blijkt dat de ratio van de klachtplicht is de verkoper te beschermen tegen late en daardoor moeilijk te betwisten klachten. 8 Volgens de Hoge Raad hebben de artikelen 7:23 en 6:89 BW dezelfde ratio en regels die zo veel mogelijk van overeenkomstige toepassing zijn. 9 De ratio 5 Tjittes en Kampman, De klachtplicht onttroond, Contracteren 2013/3, p. 88 [online]. 6 HR 29-6-2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ7616 (Pouw/Visser), HR 23-11-2007, ECLI:NL:HR:2007:BB3733 (Ploum/Smeets I). 7 TM, Parl. Gesch. Boek 6, p. 316-317. 8 Parl. Gesch. Boek 7, p.146 152. 9 HR 8-2-2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600 (Van de Steeg/Rabobank), r.o. 4.2.2. 6

bescherming van de verkoper is daarom ook van toepassing op art. 6:89 BW. Met art. 6:89 BW is zoveel mogelijk rekening gehouden met de belangen van de schuldenaar. De schuldeiser is verplicht te onderzoeken of de prestatie een gebrek bevat en indien hij ontdekt dat sprake is van een gebrek, dient hij de schuldenaar van deze gebreken op de hoogte te stellen. Dit valt te onderscheiden in een onderzoeksplicht en een klachtplicht van de schuldeiser. Het betreft een Obliegenheit : de schuldeiser die geen mededeling doet van het gebrek, ondergraaft zijn eigen rechtspositie. 10 Het artikel is te vinden in afdeling 9, titel 1 van Boek 6 BW. Afdeling 9 gaat over de gevolgen van het niet nakomen van een verbintenis en titel 1 gaat over de verbintenissen in het algemeen. Hieruit valt af te leiden dat het artikel van toepassing is in geval van gebrekkige nakoming van verbintenissen. 11 Een gebrek in de prestatie betekent dat sprake is van een ondeugdelijke nakoming van de verbintenis. Art. 6:89 BW ziet dus niet op gebrekkige nakoming van iedere rechtsplicht. 12 De parlementaire geschiedenis bij art. 6:89 BW geeft eigenlijk geen duidelijkheid over de term gebrek in de prestatie. 13 Alleen in het arrest Luttikhuis/Ridgefield heeft de HR zich uitgelaten over de term prestatie en oordeelt daar dat het opstellen en verzenden van een factuur niet valt onder het begrip prestatie zoals die is omschreven in art. 6:89 BW. 14 Over het woord gebrek wordt verder niks meer gezegd. De HR heeft vervolgens in 2007 uitdrukkelijk bepaald dat het artikel niet geldt bij het geheel ontbreken van een prestatie. 15 Hiermee heeft de Hoge Raad duidelijk een ondergrens aangegeven voor het toepassingsbereik van art. 6:89 BW. Gelet op de parlementaire geschiedenis waarnaar de Hoge Raad in zijn arrest verwijst, vindt deze ondergrens zijn rechtvaardiging in de (on)zekerheid van de schuldenaar. 16 De bepaling strekt ertoe de schuldenaar die een prestatie heeft verricht te beschermen, zodat hij erop kan rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en dat deze, indien dat niet het geval blijkt te zijn, dit met spoed meedeelt aan de schuldenaar. 10 Ernes en Sijmonsma, Enkele opmerkingen over de bewijslastverdeling met betrekking tot de artikelen 6:89 en 7:23 BW, PP 2004/2, p. 38 [online]. 11 Van Cassel-van Zeeland, commentaar op art. 6:89 BW in: Groene Serie Verbintenissenrecht, 2015, 7 [online]. 12 Jansen, Het verval van art. 6:89 BW, TOP 2010/5, p. 184. 13 Van Kogelenberg, Wie niet komt klagen, wordt overgeslagen, WPNR 2007/38, onder kopje voldoet de eiser aan de klachtplicht? deel 1 [online]. 14 HR 11-5-2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1565 (Luttikhuis/Ridgefield), r.o. 3.3 [online]. 15 HR 23-3-2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3531 (Brocacef/Simons), r.o. 4.3 [online]. 16 Parl. Gesch. Boek 6, p. 316-317. 7

Deze onderzoeksplicht van de schuldeiser is niet te verenigen met de situatie dat er in het geheel geen prestatie is verricht. 17 Wanneer de schuldenaar een prestatie heeft geleverd kan hij in onzekerheid verkeren over de deugdelijkheid van deze prestatie. Deze onzekerheid bestaat niet wanneer hij in het geheel niet presteert. 18 Tevens ziet het artikel ook niet op: toegezonden facturen, betaling van geld en het moeten nalaten en toch handelen. 19 De termijn bedoeld in art. 6:89 BW moet worden gezien als een vervaltermijn, waardoor stuiting of verlenging niet mogelijk is. 20 In de literatuur is dit algemeen aanvaard als een wettelijke vervaltermijn. 21 Het verschil tussen verjaring en verval ligt hem in het feit dat verjaring de rechtsvordering doet tenietgaan en verval de bevoegdheid zelf. Indien niet wordt geklaagd binnen bekwame tijd vervalt het vorderingsrecht en niet alleen de rechtsvordering. Het verval heeft ten opzichte van de verjaring daarom een sterke werking. 22 Deze vervaltermijn wordt niet ambtshalve door de rechter getoetst. De schuldenaar dient het verweer te voeren dat niet tijdig is geklaagd. Indien hij dit verweer niet voert kan art. 6:89 BW niet worden toegepast. 23 Voor ambtshalve toepassing is volgens Tjittes een openbaar belang vereist dat tot deze toepassing noopt. 24 Volgens hem is deze termijn geen vervaltermijn van openbare orde, omdat de termijn van art. 6:89 BW alleen de belangen dient van de betrokken partijen en daardoor geen sprake is van een openbaar belang. Art. 6:89 BW is van regelend recht. Dit heeft tot gevolg dat partijen bij overeenkomst van art. 6:89 BW kunnen afwijken of hetgeen daarin is bepaald concretiseren. Vaak gebeurd dit door de termijn waarbinnen moet worden geprotesteerd nader te bepalen. De manier waarop moet worden geklaagd is vormvrij, zolang de klacht maar duidelijk is. 25 De schuldeiser dient zijn wederpartij wel te informeren, voor zover mogelijk, over de gestelde aard of omvang van de tekortkoming. 17 Jansen, Het verval van art. 6:89 BW, TOP 2010/5, p. 185. 18 Katan, De ondergrens van artikel 6:89 BW, Contracteren 2007/2, p. 46. 19 Van Cassel-van Zeeland, commentaar op art. 6:89 BW in: Groene Serie Verbintenissenrecht, 2015, 7 [online]. 20 Van Cassel-van Zeeland, commentaar op art. 6:89 BW in: Groene Serie Verbintenissenrecht, 2015, 8.1. [online]. 21 O.m. in Tjittes, Rechtsverwerking en klachtplichten (Mon. BW nr. A6b), 2013, nr. 32 en Clausing, Korte inleiding tot het vermogensrecht onder het Nieuw BW, 1984, p. 187. 22 Asser/Hartkamp & Sieburgh, Verbintenissenrecht, deel 2, 2013, 432 [online]. 23 HR 20-1-2006, ECLI:NL:HR:2006:AU4122 (Robinson/Molenaar), r.o. 3.5 [online] en HR 12-12-2014, ECLI:NL:HR:2014:3593 (Far Trading/Edco Eindhoven), r.o. 5.6.2 [online]. 24 Tjittes, Rechtsverwerking en klachtplichten (Mon. BW nr. A6b), 2013, nr. 32. 25 HR 11-6-2010, ECLI:NL:HR:2010:BL8297 (Kortenhorst/Van Lanschot), r.o. 3.5 [online]. 8

2.2. De totstandkomingsgeschiedenis De artikelen 6:89 BW en art. 7:23 BW zijn gebaseerd op de artikelen 38-40 van de LUVI 26 en de opvolger hiervan, art. 30 CISG 27. 28 De in art. 6:89 BW neergelegde regel werd ook in het oude recht aanvaard, hetzij door aan te nemen dat de schuldeiser stilzwijgend zijn recht om te reclameren heeft prijsgegeven, hetzij als toepassing van het beginsel van rechtsverwerking. 29 De klachtplicht werd voor de invoering van art. 6:89 BW veelvuldig toegepast door de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (6:248 lid 2 BW). In het oud BW stond geen vergelijkbare bepaling, maar art. 7A:1547 wordt wel gezien als de voorloper van art. 6:89 BW. 30 Het beginsel van de klachtplicht gold op grond van dit artikel alleen voor de verborgen gebreken bij specieskoop. Voor 1915 was de algemene opvatting dat de koper niet meer kon klagen over gebreken wanneer de zaak afgeleverd en zonder protest aanvaard was. 31 De goedkeuring werd verondersteld als de koper de zaak zonder protesteren in ontvangst had genomen. Wanneer hij pas later een gebrek ontdekte kon hij geen bezwaren meer opwerpen tegen het geleverde. Verstegen was de eerste die hier bezwaar tegen aantekende. 32 Hij pleitte ervoor dat feitelijke ontvangst niet zonder meer ten gevolge had dat de koper het recht verloor om te klagen over het geleverde als pas later bleek dat dit gebreken vertoonde. Volgens hem had de koper ook na aflevering van de zaak het recht om te reclameren, maar het tijdsbestek om te klagen was niet onbeperkt. Zijn visie werd de heersende leer in de rechtspraak en rechtspraktijk. 33 Na de inwerkingtreding van het nieuwe Burgerlijke Wetboek in 1992 werd er zo n tien jaar lang amper beroep gedaan op art. 6:89 BW door de schuldenaren. 34 Hier kwam verandering in nadat zij ontdekten dat de schending van deze klachtplicht een machtig wapen was als eerste verweer tegen een vordering wegens wanprestatie, namelijk verlies van alle rechten van de 26 Loi uniforme sur la vente internationale des objets mobiliers corporels, Trb. 1964, 117 en Trb. 1968, 13 (Eenvormige wet inzake de internationale koop van roerende lichamelijke zaken). Sinds 1 januari 1992 is deze wet niet meer van toepassing voor Nederland. 27 United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods, Trb. 1981, 184 en Trb. 1986, 61, ook wel het Weens Koopverdrag genoemd. Voor Nederland is dit verdrag van kracht sinds 1 januari 1992. 28 Ernes en Sijmonsma, Enkele opmerkingen over de bewijslastverdeling met betrekking tot de artikelen 6:89 en 7:23 BW, PP 2004/2, p. 38 [online]. 29 Asser/Hartkamp & Sieburgh, Verbintenissenrecht, deel 1, 2012, 408 [online]. 30 Parl. Gesch. Boek 6, p. 317. 31 Asser/Hijma, Bijzondere overeenkomsten 7-I, 2013, 542 [online]. 32 Verstegen, Ondeugdelijke levering bij den soortkoop, RM 1923, p. 124-260. 33 Van Cassel-van Zeeland, commentaar op art. 6:89 BW in: Groene Serie Verbintenissenrecht, 2015, 1 [online]. 34 Tjittes en Kampman, De klachtplicht onttroond enige beschouwingen naar aanleiding van HR 8 februari 2013 (Van de Steeg/Rabobank), Contracteren 2013/3, 1 [online]. 9

schuldeiser. De rechtspraak over art. 6:89 BW is in de periode vanaf 2006 tot heden daarom fors toegenomen. 35 35 Jansen, Het verval van art. 6:89 BW, TOP 2010/5, p. 184. 10

3. Wat zijn vanaf 2007 de ontwikkelingen in de rechtspraak geweest omtrent de eisen voor verval van alle rechten van art. 6:89 BW? De Hoge Raad heeft eigenlijk pas in 2007 de gelegenheid gekregen om de klachtplicht verwoord in de artikelen 6:89 en 7:23 BW te voorzien van richtinggevende jurisprudentie. In 2007 heeft de HR vijf arresten aan de klachtplicht moeten wijden. Maar daar hield het niet op. In 2010 en 2011 zijn nog een aantal belangrijke arresten gewezen en in 2013 zijn bovendien weer een drietal belangrijke arresten gewezen, waarover in het volgende hoofdstuk meer. Een aantal arresten zijn hiervoor ook al kort behandeld, veel hebben namelijk belangrijke rechtsregels omtrent de klachtplicht voortgebracht die in de praktijk steeds opnieuw worden toegepast. Hieronder wordt de ontwikkeling geschetst zodat de verandering die plaatsvindt duidelijk naar voren komt en wat voor invloed dit heeft gehad, en nog steeds heeft, op de praktijk. Er zal met name aandacht worden besteed aan het nadeelaspect en de belangenafweging. Daarom zullen niet alle arresten uit 2007 worden behandeld, maar alleen diegene die van belang zijn voor het beantwoorden van mijn onderzoeksvraag. 3.1. De arresten van 2007 De strekking dat de regel van art. 6:89 BW het belang van de schuldenaar dient blijkt cruciaal, want deze strekking wordt door de HR in alle arresten tot uitgangspunt genomen. 36 De zin dat een schuldenaar er op moet kunnen rekenen, dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en dat deze, indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks, eveneens met spoed, aan de schuldenaar mededeelt is in de rechtspraak van de HR regelmatig terug te lezen. 37 Hieruit valt al af te leiden dat de bescherming van de schuldenaar als uitgangspunt wordt genomen. Dit blijkt des te meer uit de zin art. 6:89 en art. 7:23 lid 1 strekken mede ertoe de schuldenaar in zoverre te beschermen dat deze erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser die meent dat de verrichte prestatie niet aan de overeenkomst beantwoordt, zulks met spoed aan de schuldenaar mededeelt. 38 36 Van Wechem, Voortschrijdende inzichten ten aanzien van klachttermijnen in het contractenrecht, Contracteren 2007/4, p. 97 [online]. 37 HR 29-6-2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ4850 (Amsing/Dijkstra-Post Beheer) r.o. 3.4 [online] en HR 13-7-2007, ECLI:NL:HR:2007:BA3520 (WRA/Oldenhoeck BV), r.o. 4.1.2 [online]. 38 HR 23-3-2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3531 (Brocacef/Simons), r.o. 4.3 [online] en HR 23-11-2007, ECLI:NL:HR:2007:BB3733 (Ploum/Smeets I), r.o. 4.8.3 [online]. 11

3.1.1. Pouw/Visser Een belangrijk arrest voor de praktijk is Pouw/Visser waarin de HR een aantal rechtsregels formuleert die in het algemeen gelden ten aanzien van de duur van de klachttermijn. 39 De HR geeft een aantal aanwijzingen hoe moet worden omgegaan met de termijn van art. 6:89 en 7:23 BW. 40 Het ging hier om een gekochte onroerende zaak waar de koper een jaar na aankoop ontdekte dat het topschot ernstig was aangetast. De niet-deskundige koper liet vervolgens onderzoek doen naar de gebreken door een deskundige. De koper stelde de verkoper op de hoogte nadat de resultaten van dit onderzoek bekend waren. Tussen de constatering van het gebrek door de koper en het bekend worden van de onderzoeksresultaten zat ongeveer drie maanden. Na het bekend worden van de onderzoeksresultaten heeft de koper de verkoper ingelicht en aansprakelijk gesteld voor de schade voortvloeiend uit de gebreken aan het topschot. Het gerechtshof oordeelde dat de klachttermijn overschreden was, maar de HR oordeelde dat dit oordeel geen stand kon houden. 41 In de rechtsoverwegingen 3.3.2. t/m 3.3.4. heeft de HR geprobeerd een algemeen regime te formuleren om te bepalen of er op tijd is geklaagd. Zij overweegt dat de vraag of de koper binnen bekwame tijd heeft geklaagd over de gebreken aan de afgeleverde zaak, in ieder geval niet in algemene zin kan worden beantwoord. De koper dient ter beantwoording van de vraag of de hem afgeleverde zaak aan de overeenkomst beantwoordt het in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van hem te verwachten onderzoek te verrichten én binnen bekwame tijd nadat hij heeft ontdekt of bij een dergelijk onderzoek had behoren te ontdekken dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, hiervan kennis te geven aan de verkoper (r.o. 3.3.2.). Vervolgens overweegt zij over deze termijnen dat de lengte van de onderzoekstermijn afhankelijk is van de omstandigheden van het geval. Zij verwijst weer naar de bescherming van de schuldenaar en overweegt dat gelet op deze beschermde belangen, de schuldeiser het onderzoek dient in te stellen en uit te voeren met de voortvarendheid die gelet op de omstandigheden van het geval in redelijkheid van hem kan worden gevergd. Met betrekking tot de termijn waarbinnen moet worden geklaagd overweegt zij dat bij niet-consumentenkoop een afweging van alle betrokken belangen dient te worden gemaakt en alle relevante omstandigheden in acht moeten worden genomen, waaronder het antwoord op de vraag of de verkoper nadeel lijdt door de 39 Van Wechem, Voortschrijdende inzichten ten aanzien van klachttermijnen in het contractenrecht, Contracteren 2007/4, p. 98 [online]. 40 HR 29-6-2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ7617 (Pouw/Visser) [online]. 41 HR 29-6-2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ7617 (Pouw/Visser), r.o. 3.5 [online]. 12

lengte van de in acht genomen klachttermijn. Een vaste termijn kan daarbij niet worden gehanteerd, ook niet als uitgangspunt. De HR overweegt in dit arrest voor het eerst nadrukkelijk dat voor het beantwoorden van de vraag of op tijd is geklaagd, moet worden gekeken of de verkoper/schuldenaar nadeel heeft geleden door de lengte van de in acht genomen klachttermijn. De HR erkent eigenlijk dat dit nadeelaspect van belang kan zijn voor een geslaagd beroep op de schending van de klachtplicht. De klachtplicht is namelijk niet geschonden als tijdig is geklaagd en om te bepalen of tijdig is geklaagd moet een afweging worden gemaakt tussen de betrokken belangen en moet worden gekeken naar de omstandigheden van het geval. De HR noemt vervolgens het nadeelaspect nadrukkelijk als één van deze omstandigheden. 42 De volgende overweging is opmerkelijk: Een andere opvatting zou de positie van de particuliere koper zonder goede grond nodeloos verzwaren en hem bovendien ertoe nopen bij de ontdekking van elk gebrek dat mogelijk van dien aard is dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, de verkoper daarvan kennis te geven. Daarmee zijn ook de redelijke belangen van de verkoper niet gediend. De HR maakt hier duidelijk een afweging tussen de belangen van de verkoper en die van de particuliere koper. De HR lijkt de bescherming die de verkoper geniet enigszins te beperken op grond van de hoedanigheid van de particuliere koper. 43 De ratio bescherming van de verkoper wordt enigszins beperkt. Deze bescherming lijkt niet meer absoluut te zijn. Het nadeelaspect werd hier dus voor het eerst genoemd in verhouding tot de klachttermijn. Of op tijd is geklaagd hangt namelijk onder meer af van het antwoord op de vraag of de verkoper nadeel lijdt door de lengte van de in acht genomen klachttermijn. 44 Van zodanig nadeel zal sprake kunnen zijn indien het voor de verkoper door het tijdsverloop moeilijker is geworden om het door de koper gestelde gebrek te onderzoeken en/of te betwisten. 45 Hartlief gaat bij het bespreken van het arrest al kort in op de zware sanctie op het schenden van de klachtplicht. Hij is van mening dat de rechtvaardiging voor deze zware sanctie, in weze de rechtszekerheid van verkopers en schuldenaren, tamelijk dun is. 46 Volgens hem ligt het gevaar in het feit dat de schuldeiser zijn acties verliest ook in gevallen waarin de schuldenaar niet door het 42 HR 29-6-2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ7617 (Pouw/Visser), r.o. 3.3.4 [online]. 43 Van Wechem, Voortschrijdende inzichten ten aanzien van klachttermijnen in het contractenrecht, Contracteren 2007/4, p. 99 [online]. 44 HR 29-6-2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ7616 (Pouw/Visser), r.o. 3.3.4 [online]. 45 Dammingh, De klachtplicht van de koper in het licht van recente rechtspraak, WPNR 2012/143, onder kopje 2 [online]. 46 Hartlief, De klachtplicht van de teleurgestelde koper, AA 2008/5, p. 368 [online]. 13

tijdsverloop wordt benadeeld. Dat de HR zegt dat onder andere moet worden gekeken of de verkoper nadeel heeft geleden, wil niet zeggen dat zulk nadeel vereist is voor verval van rechten van de schuldeiser. 47 De klachttermijn kan ook gewoon verstreken zijn indien de schuldenaar geen nadeel heeft geleden. De HR lijkt zich met dit arrest meer te richten op de belangenafweging tussen de koper en de verkoper en niet zonder meer aan te nemen dat de koper de klachttermijn heeft geschonden. De schuldeiser wordt enigszins beschermd. Hartlief wijst er wel op dat het in dit arrest ging om een particuliere koper en de koop van een onroerende zaak. 48 Tussen een huis en bijvoorbeeld een fiets zit een groot verschil. De conclusie die in ieder geval getrokken kan worden is dat de omstandigheden van het geval bepalend zijn voor de lengte van de klachttermijn. 49 De gezichtspunten die in Pouw/Visser zijn genoemd komen in een later arrest weer naar voren. 50 In dat arrest ging het voornamelijk over de duur van de klachttermijn. De HR noemt in r.o. 3.4. de gezichtspunten die van belang zijn voor de beoordeling van de lengte van de klachttermijn en wat opvalt is dat zij hierbij ook het nadeel dat de verkoper lijdt als gevolg van het verstrijken van de tijd totdat tegen de afwijking is geprotesteerd van belang acht voor het antwoord op de vraag of op tijd is geklaagd. Dat de HR in Pouw/Visser het nadeelaspect nadrukkelijk noemde, lijkt na dit arrest niet een eenmalig verschijnsel te zijn. Blijkbaar hecht de HR hier waarde aan en acht het van belang dit nogmaals te noemen. 3.1.2. Ploum/Smeets I In Ploum/Smeets I is de HR juist weer strenger voor de schuldeiser. De schuldeiser dient ook binnen bekwame tijd bij de schuldenaar te hebben geklaagd wanneer hij een vordering uit onrechtmatige daad of dwaling instelt. 51 Dit heeft tot gevolg dat het toepassingsbereik van art. 7:23/6:89 BW groter wordt. De schuldenaar verliest ook al zijn rechten wanneer hij een vordering uit onrechtmatige daad of dwaling instelt. De Hoge Raad overweegt dat art. 7:23 BW, en ook art. 6:89 BW nu art. 7:23 BW hiervan een precisering vormt, van toepassing is op iedere vordering die feitelijk gegrond is op het niet-beantwoorden van de geleverde zaak aan 47 Hartlief, De klachtplicht van de teleurgestelde koper, AA 2008/5, p. 369 [online]. 48 Hartlief, De klachtplicht van de teleurgestelde koper, AA 2008/5, p. 369 [online]. 49 Van Wechem, Voortschrijdende inzichten ten aanzien van klachttermijnen in het contractenrecht, Contracteren 2007/4, p. 99 [online]. 50 HR 8-10-2010, ECLI:NL:HR:2010:BM9615 (Lafranca/Chipshol Forward) [online]. 51 HR 23-11-2007, ECLI:NL:HR:2007:BB3733 (Ploum/Smeets I), r.o. 4.8.2 [online]. 14

de koopovereenkomst. 52 Dit was eerder al met zoveel woorden gezegd in Inno/Sluis en Pouw/Visser. 53 Tevens bepaalde de HR dat de schuldeiser zelfs bij de schuldenaar moet klagen indien deze zelf al met het gebrek bekend is. 54 Verkoper Ploum was zelf al bekend met de verontreiniging en had daarom volgens het gerechtshof geen redelijk belang bij een (tijdig) protest door Smeets. De HR is het hier niet mee eens en verwijst weer naar de bescherming van de schuldenaar. Hij overweegt dat art. 7:23 lid 1 BW er mede toe strekt de verkoper in zoverre te beschermen dat deze erop moet kunnen rekenen dat de koper die meent dat sprake is van non-conformiteit, dit met spoed aan hem meldt. In de volgende subparagraaf zal ik nader ingaan op het feit dat de schuldenaar ook al zijn rechten verliest wanneer hij zijn vordering baseert op onrechtmatige daad of dwaling, omdat hierdoor de schuldenaar nog sneller en vaker al zijn rechten kan verliezen. Het toepassingsbereik van de artikelen 7:23 en 6:89 BW is groter geworden door de arresten van de Hoge Raad. 3.1.2.1. Onrechtmatige daad en dwaling Dat de klachtplicht ook van toepassing is bij de onrechtmatige daad, wordt in de literatuur niet altijd geaccepteerd. Tjittes betoogt dat als de onrechtmatige daad niet gebaseerd is op de nonconformiteit, dan art. 7:23 BW niet van toepassing is. 55 Volgens Hijma wordt bij nonconformiteit niet iedere vordering uit onrechtmatige daad door de klachtplicht beheerst. 56 Indien de koper in het kader van art. 6:162 BW meer en andere feiten aanvoert dan die welke de non-conformiteit constitueren dan valt de vordering niet onder de werking van art. 7:23 BW. Tjittes en Hijma hebben het over art. 7:23 BW, maar naar mijn idee kun je de redeneringen ook van toepassing achten op art. 6:89 BW, gelet op de sterke verwevenheid van de artikelen. De non-conformiteit van art. 7:23 BW is dan hetzelfde als een gebrek in de prestatie van art. 6:89 BW. Smeehuijzen is van mening dat de klachtplicht niet van toepassing is op de zuivere onrechtmatige daad. 57 Bij de klachtplicht staat namelijk het gebrek in de prestatie centraal. Bij de onrechtmatige daad is geen prestatie. Van Boom denkt dat art. 6:89 BW wel van toepassing is op echte buitencontractuele aansprakelijkheden. 58 Hij wijst hierbij op de plaatsing van het artikel in het wetboek. Het artikel is daarom volgens hem op nietnakoming van alle verbintenissen van toepassing en dus ook op de verbintenis tot betaling van 52 HR 23-11-2007, ECLI:NL:HR:2007:BB3733 (Ploum/Smeets I), r.o. 4.8.2 [online]. 53 Voor onrechtmatige daad: HR 21-4-2006, ECLI:NL:HR:2006:AW2582 (Inno/Sluis), r.o. 4.3 [online], voor dwaling: HR 29-6-2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ7617 (Pouw/Visser), r.o. 3.8 [online]. 54 HR 23-11-2007, ECLI:NL:HR:2007:BB3733 (Ploum/Smeets I), r.o. 4.8.3 [online]. 55 Tjittes, De klacht- en onderzoeksplicht bij ondeugdelijke prestaties, RMThemis 2007/1, p. 22 [online]. 56 Asser/Hijma 7-I*, Koop en ruil, 2013/549a [online]. 57 Smeehuijzen, Over de gespannen verhouding tussen klachtplicht en verjaring, 2014, p. 15. 58 Van Boom, Zorgplicht vs. klachtplicht, AA 2013, p. 759 noot 11 [online]. 15

wettelijk verschuldigde schadevergoeding. Toch wijst hij wel op het feit dat het artikel spreekt van een gebrek in de prestatie en daarvan niet letterlijk sprake is bij het verzaken van een zorgplicht die niet ook een verbintenis is. Het beroep op dwaling valt volgens de wetgever en de Hoge Raad onder het bereik van art. 7:23 BW. 59 Als reden hiervoor wordt genoemd dat het feit dat het ontbreken van bepaalde eigenschappen, die essentieel zijn voor het beantwoorden van de zaak aan de overeenkomst, naast een beroep op non-conformiteit ook een beroep op dwaling kan rechtvaardigen. De wetgever vindt dat het in geval van zo n samenloop ongewenst is dat de koper, die geen ontbinding op grond van wanprestatie meer kan bewerkstelligen, op grond van dezelfde klacht toch hetzelfde resultaat langs de weg van de vernietiging zou kunnen bereiken. 60 Tamboer vindt niet dat een beroep op dwaling, bedrog of onrechtmatige daad onder het bereik van art. 7:23 lid 1 BW vallen. 61 Zij vindt dat de belangenafweging teveel doorslaat naar de kant van de verkoper. Volgens Tamboer wordt het feit dat de koper ook zijn recht om zich op dwaling te beroepen verliest onvoldoende gerechtvaardigd door het belang dat de verkoper heeft bij duidelijkheid. Bij de onrechtmatige daad heeft de koper twee nadelen ten opzichte van andere slachtoffers van een onrechtmatige daad. 62 Ten eerste dient een koper binnen bekwame tijd te klagen, op straffe van verlies van al zijn rechten. Ten tweede geldt een veel kortere verjaringstermijn. Deze kortere verjaringstermijn is niet van toepassing bij art. 6:89 BW, dus dit nadeel ten opzichte van andere slachtoffers is niet aanwezig bij art. 6:89 BW. Hijma en Tamboer vinden deze consequenties niet passen bij de tendens tot slachtofferbescherming. 63 3.2. Ploum-Smeets II Ploum-Smeets II is eigenlijk een vervolg op de arresten die hierboven zijn besproken. De HR heeft in dit arrest de gezichtspunten, zoals zij die in onder meer Pouw/Visser en Lafranca/Chipshol Forward heeft uitgewerkt, uitgebreid en nader uitgewerkt. 64 Deze gezichtspunten kunnen een handvat bieden bij de beantwoording van de vraag of de schuldeiser een onderzoek naar een vermoed gebrek in de prestatie heeft ingesteld en 59 HR 29-6-2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ7617 (Pouw/Visser), HR 21-4-2006, ECLI:NL:HR:2006:AW2582 (Inno Sluis) en HR 23-11-2007, ECLI:NL:HR:2007:BB3733 (Ploum-Smeets I). 60 TM, Parl. Gesch. Inv. Boek 7, p. 146-147; MvA II, Parl. Gesch. Inv. Boek 7, p. 152 61 Tamboer, De klachtplicht van de koper in het Nederlandse kooprecht, TvC 2008/6, p. 224 [online]. 62 Hijma, Verjaring bij nonconfirmiteit en onrechtmatige daad, WPNR 2006/6675, p. 558. 63 Hijma, Verjaring bij nonconfirmiteit en onrechtmatige daad, WPNR 2006/6675, p. 558 en Tamboer, De klachtplicht van de koper in het Nederlandse kooprecht, TvC 2008/6, p. 225 [online]. 64 HR 25-3-2011, ECLI:NL:HR:2011:BP8991 (Ploum-Smeets II), r.o. 3.3.1. en 3.3.2 [online]. 16

uitgevoerd met de voortvarendheid die, gelet op de omstandigheden van het geval, in redelijkheid van hem kan worden gevergd (duur onderzoekstermijn), hetgeen van belang is voor de beantwoording van de vraag of hij daarna binnen bekwame tijd heeft geklaagd (duur klachttermijn). 65 Waar het in Lafranca/Chipshol Forward ging om de duur van de klachttermijn, ging het in Ploum-Smeets II voornamelijk over de duur van de onderzoekstermijn. In r.o. 3.3.1. herhaalt de Hoge Raad de punten uit Pouw/Visser die van bepaling zijn voor de bepaling van de duur van de onderzoeks- en klachttermijn. In aanvulling hierop noemt de Hoge Raad in r.o. 3.3.2. nog een aantal gezichtspunten met betrekking tot de lengte van de onderzoekstermijn. De onderzoeks- en klachtplicht kunnen niet los worden gezien van de aard van de gekochte zaak en de overige omstandigheden. Bij die overige omstandigheden moet worden gelet op de inhoud van de overeenkomst, de door de verkoper gedane mededelingen en de ingewikkeldheid van het onderzoek. Indien de koper voor het verkrijgen van informatie of voor het verrichten van dat onderzoek afhankelijk is van de medewerking van derden, dan dient ook daarmee rekening te worden gehouden. Wat opvalt is wat de HR aan het einde van r.o. 3.3.2. overweegt: Bij dit alles is in belangrijke mate mede bepalend in hoeverre de belangen van de verkoper al dan niet zijn geschaad. Als die belangen niet zijn geschaad, zal er niet spoedig voldoende reden zijn de koper een gebrek aan voortvarendheid te verwijten. In dit verband kan de ernst van de tekortkoming meebrengen dat een nalatigheid van de koper hem niet kan worden tegengeworpen. De ratio van de klachtplicht, de bescherming van de schuldenaar, is hier in terug te vinden. 66 De schuldenaar dient te worden beschermd tegen het nadeel dat hij lijdt, wanneer de schuldeiser de onderzoeks- en klachttermijn onnodig oprekt. Uit de bewoordingen in belangrijke mate kan worden afgeleid dat indien de verkoper in zijn belangen is geschaad, een groot gewicht aan dit gezichtspunt moet worden toegekend. Toch is dit niet van doorslaggevende betekenis nu de HR een nuancering heeft aangebracht met de bewoordingen niet spoedig voldoende reden. Er is dus nog geen sprake van een strikte hiërarchie tussen de gezichtspunten. In Pouw/Visser sprak de HR niet over in belangrijke mate, maar over waaronder het antwoord op de vraag of de verkoper nadeel lijdt door de lengte van de in acht genomen klachttermijn. 67 Uit deze bewoordingen kan mijn inziens worden afgeleid dat in Ploum- Smeets II meer gewicht wordt toegekend aan het nadeel dat de verkoper lijdt dan in het arrest 65 Rampersad en van der Weide, De klachtplicht bij koop, MvV 2011/12, p. 320 [online]. 66 Rampersad en van der Weide, De klachtplicht bij koop, MvV 2011/12, p. 324 [online]. 67 HR 29-6-2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ7617 (Pouw/Visser), r.o. 3.3.4 [online]. 17

Pouw/Visser. Ook al is geen sprake van een strikte hiërarchie tussen de gezichtspunten, in Ploum-Smeets II geeft de HR wel impliciet aan met zijn bewoordingen in belangrijke mate dat dit nadeel zwaar meeweegt bij de beoordeling of de koper op tijd heeft geklaagd. 3.3. Tussenconclusie Met de arresten uit 2007 en dan met name Pouw/Visser, Lafranca/Chipshol Forward en Ploum-Smeets II heeft de HR geprobeerd duidelijkheid te geven over de klachtplicht van art. 6:89 en 7:23 lid 1 BW. Wat voornamelijk naar voren komt uit bovenstaande arresten, is dat de toepassing van de artikelen 6:89 BW en 7:23 BW beredeneerd wordt vanuit de ratio van de bepalingen. In alle arresten geeft de HR aan dat het gaat om bepalingen die de belangen van de schuldenaar, respectievelijk de verkoper beschermen. In Pouw/Visser heeft de HR een duidelijk onderscheid gemaakt tussen de onderzoekstermijn en de klachttermijn. De koper heeft, indien hij vermoedt dat de zaak gebrekkig is, een termijn waarbinnen hij nader onderzoek kan doen. De eerste conclusie die getrokken kan worden is dat de lengte van deze onderzoekstermijn geen vaste periode is, maar net als de daaropvolgende klachttermijn, afhankelijk is van de omstandigheden van het geval. Om te bepalen welke omstandigheden van belang zijn, heeft de HR een aantal gezichtspunten geformuleerd, met name in Pouw/Visser, die later zijn herhaald in Lafranca/Chipshol Forward en die zijn aangevuld en uitgebreid in Ploum-Smeets II. Een belangrijk gezichtspunt, zo blijkt uit Ploum-Smeets II, is in hoeverre de verkoper nadeel lijdt door de duur van de termijn. Door deze genuanceerde benadering van de klachtplicht kan de schuldenaar niet zonder meer een beroep doen op een (vermeende) schending van de klachtplicht door de schuldeiser, waardoor een verval van rechten intreedt. De lengte van de onderzoeks- en klachttermijn, althans de redelijkheid ervan, zal bij elke casus anders zijn en is afhankelijk van de omstandigheden van het geval die moeten worden ingekleurd met behulp van de gezichtspunten. Uit de arresten valt af te leiden dat de HR een balans probeert te brengen tussen de belangen van de schuldeiser en schuldenaar ten aanzien van de duur van de onderzoeks-en klachttermijn. 68 Toch heeft de Hoge Raad niet alleen maar nuanceringen aangebracht. De HR heeft ook uitdrukkelijk bepaald, in lijn met de wetgever, dat de schuldeiser ook al zijn rechten verliest wanneer hij zijn vordering baseert op onrechtmatige daad of dwaling. Vereist is wel dat de vordering van de schuldeiser feitelijk gegrond is op het niet-beantwoorden van de geleverde zaak aan de overeenkomst. Indien de schuldeiser (te) laat klaagt verliest hij deze vorderingen 68 Van Boom, Klachtplicht bij koop, AA 2011/10, p. 813 [online]. 18

ook. Gevolg hiervan is dat de schuldeiser nóg meer vorderingen verliest. Het toepassingsbereik van art. 6:89 BW is eigenlijk groter geworden en de sanctie verval van alle rechten ziet hierdoor ook op verval van het recht om een vordering in te stellen op grond van onrechtmatige daad of dwaling. De belangen van de schuldenaar worden hiermee gediend, wat in principe in lijn is met de ratio achter art. 6:89/7:23 BW. Naar mijn mening past dit juist niet bij de rest van de inhoud van de arresten, waarin is bepaald dat voor het antwoord op de vraag of de schuldeiser op tijd is geklaagd, in belangrijke mate mede bepalend is in hoeverre de belangen van de verkoper/schuldenaar al dan niet zijn geschaad. Als deze belangen niet zijn geschaad, zal er niet snel een reden zijn de koper/schuldeiser een gebrek aan voortvarendheid te verwijten. De ratio van de klachtplicht is hier wel in terug te vinden in de zin dat de schuldenaar wordt beschermd indien hij nadeel heeft geleden, maar deze bescherming is hier juist genuanceerd. Dit terwijl in Ploum/Smeets I de bescherming van de schuldenaar juist lijkt uitgebreid door te bepalen dat de schuldeiser ook zijn vorderingen op grond van onrechtmatige daad en dwaling verliest. Ook kan worden geconcludeerd dat de vervaltermijn van art. 6:89 en 7:23 lid 1 BW wel gewoon gehandhaafd blijft. 69 De nuancering ligt hem in het feit dat de HR soepeler omgaat met de onderzoeks- en klachttermijnen. De scherpe kanten van de klachtplicht lijken te zijn verdwenen. Hoofdstuk 4: Hoe zwaar weegt het nadeel van de schuldenaar voor een geslaagd beroep op de schending van de klachtplicht? Uit de tussenconclusie van het vorige hoofdstuk blijkt dat de HR steeds meer een belangenafweging tussen schuldeiser en schuldenaar maakt en dat van belang is hoeveel 69 Rampersad en van der Weide, De klachtplicht bij koop, MvV 2011/12, p. 324 [online]. 19

nadeel de schuldenaar daadwerkelijk heeft ondervonden van het late klagen van de schuldeiser. Hijma schrijft in zijn noot bij het arrest Ploum/Smeets II dat uit Pouw/Visser duidelijk blijkt dat het nadeel van de verkoper meegewogen moet worden, nét als alle andere omstandigheden van het geval. 70 Het is een onderdeel van de omstandigheden die de rechter moet afwegen om een beroep op art. 6:89 of 7:23 lid 1 BW door de schuldeiser/verkoper te laten slagen. In Ploum/Smeets II is de nadeelfactor er volgens Hijma echter uitgelicht. Volgens hem is dit een factor die als het ware buiten de andere omstandigheden staat. Net als Hijma vindt Wiersma dat de nadeelfactor buiten de andere omstandigheden is gebracht en dat deze daarom zwaarder weegt dan de andere omstandigheden. 71 In 2013 heeft de HR weer een drietal belangrijke arresten gewezen omtrent de klachtplicht. 72 Voor deze scriptie is met name het arrest Van de Steeg/Rabobank van belang. 73 De HR gaat hier namelijk verder in op het belang- of nadeelaspect. De lijn uit de voorgaande rechtspraak is doorgetrokken en de HR gaat in dit arrest nog een stapje verder. 4.1. De 8 februari-arresten uit 2013 en het nadeelaspect Wat de HR ten eerste uitdrukkelijk vaststelt, is dat de rechtspraak die in het kader van art. 7:23 BW is ontwikkeld aangaande de duur van de klachttermijn, waaronder ook Pouw/Visser en Ploum/Smeets II, van overeenkomstige toepassing is op andere gevallen dan koopovereenkomsten. 74 Hij onderbouwt dit met een beroep op de ratio van de artikelen, die volgens hem hetzelfde zijn. Deze regels zijn dus ook van toepassing bij een beroep op art. 6:89 BW. Met name het arrest Van de Steeg/Rabobank is van belang. 75 Dit arrest kan worden gezien als het nieuwe standaardarrest omtrent de klachtplicht van art. 6:89 en 7:23 lid 1 BW. In die zaak ging het om een ondernemer die tussen 1997 en 2002 via Rabobank in aandelen belegde en in opties handelde. De adviesrelatie tussen ondernemer en Rabobank eindigt in een groot verlies voor de ondernemer. Hij verwijt de Rabobank de bancaire zorgplicht te hebben geschonden. De bank verweert zich met een beroep op art. 6:89 BW. Volgens de rechtbank en het hof heeft 70 HR 25-3-2011, ECLI:NL:HR:2011:BP8991, NJ 2013/5 (Ploum/Smeets II), m. nt. J. Hijma, r.o. 7 [online]. 71 Wiersma, De klachtplicht van art. 6:89 en 7:23 BW na de HR-arresten van 8 februari 2013, JBPr 2013/2, p. 144. 72 HR 8-2-2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600 (Van de Steeg c.s./rabobank), HR 8-2-2013, ECLI:NL:HR:2013: BX7195 (Kramer/Van Lanschot) en HR 8-2-2013, ECLI:NL:HR:2013: BX7846 (Van Lanschot/Grove) [online]. 73 HR 8-2-2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600 (Van de Steeg c.s./rabobank), Tjittes en Kampman, De klachtplicht onttroond, Contracteren 2013/3, p. 86. 74 HR 8-2-2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600 (Van de Steeg c.s./rabobank), r.o. 4.2.2 [online]. 75 Blijkt o.m. uit: Tjittes en Kampman, De klachtplicht onttroond, Contracteren 2013/3, p. 86 [online], Valk, Hoe verder met de klachtplicht?, NTBR 2014/2 [online]. 20

de klant te laat geklaagd. De HR is het hier niet mee eens en vernietigt het arrest van het hof. Net als in voorgaande arresten noemt de HR de ratio van de artikelen: de bescherming van de belangen van de schuldeiser respectievelijk de schuldenaar om op tijd te weten dat een prestatie gebrekkig is. In r.o. 4.2.1. t/m 4.2.5. van het arrest schetst de HR in het algemeen het kader voor de toepassing van art. 6:89 BW en herhaalt hij eigenlijk de regels uit de voorgaande rechtspraak. Daarna is de HR vrij duidelijk over het feit dat een toepassing van de klachtplichtbepalingen een weging van de wederzijdse belangen van schuldeiser en schuldenaar vergt. De HR overweegt namelijk in r.o. 4.2.6. het volgende: Zoals volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen, is bij de beantwoording van de vraag of tijdig is geklaagd op de voet van art. 6:89 BW ook van belang of de schuldenaar nadeel lijdt door het late tijdstip waarop de schuldeiser heeft geklaagd. In dit verband dient de rechter rekening te houden met enerzijds het voor de schuldeiser ingrijpende rechtsgevolg van het te laat protesteren zoals in art. 6:89 BW vermeld te weten verval van al zijn rechten ter zake van de tekortkoming en anderzijds de concrete belangen waarin de schuldenaar is geschaad door het late tijdstip waarop dat protest is gedaan, zoals een benadeling in zijn bewijspositie of een aantasting van zijn mogelijkheden de gevolgen van de gestelde tekortkoming te beperken. De tijd die is verstreken tussen het tijdstip dat bekendheid met het gebrek bestaat of redelijkerwijs diende te bestaan, en dat van het protest, vormt in die beoordeling weliswaar een belangrijke factor, maar is niet doorslaggevend. Vervolgens overweegt de HR in r.o. 5.4: Zoals hiervoor in 4.2.6 is overwogen, vergt toepassing van art. 6:89 BW een waardering van belangen door de rechter, waarbij zowel het belang van de schuldeiser bij de handhaving van zijn rechten in aanmerking wordt genomen, als het belang van de schuldenaar dat zou worden geschaad doordat de schuldeiser niet binnen bekwame tijd heeft geprotesteerd tegen de gebrekkige prestatie. In die beoordeling speelt het tijdsverloop tussen het moment waarop het gebrek in de prestatie is ontdekt of redelijkerwijs had moeten worden ontdekt en de klacht weliswaar een belangrijke, maar geen doorslaggevende rol. De enkele omstandigheid dat het lang heeft geduurd voordat de cliënt heeft geklaagd, zonder dat daarbij de overige omstandigheden van het geval worden betrokken, zoals de aan- of afwezigheid van nadeel bij de bank door het tijdsverloop, is ontoereikend voor een succesvol beroep op art. 6:89 BW. In dat licht is onjuist dat zoals het hof heeft geoordeeld een fors tijdsverloop slechts onder bijzondere omstandigheden niet leidt tot verval van het recht om een beroep te doen op een gebrek in de prestatie. 21

In zijn conclusie bij het arrest wijst Wissink erop dat het in de praktijk moeilijk is om een juiste balans te bereiken tussen de belangen van de schuldeiser en de schuldenaar. 76 De rechtspraak is erop gericht dat evenwicht zo goed mogelijk te verwezenlijken. Dit heeft ertoe geleid dat bij de toepassing van de art. 6:89 en 7:23 lid 1 BW de nadruk is verschoven van het tijdsaspect naar het belang- of nadeelaspect. 77 De ratio lijkt te zijn veranderd: de klachtplichtregelingen dienen niet alleen de belangen van de schuldenaar te beschermen, maar deze belangen dienen juist te worden gewogen tegen het zwaarwegende belang van de schuldeiser om niet al zijn rechten te verliezen bij een te late klacht. Er is geen reden om de schuldenaar te beschermen tegen late klachten indien hij geen enkel nadeel heeft geleden. 4.1.1. Belangen schuldenaar vs. belangen schuldeiser Wissink stelt in zijn conclusie vervolgens de volgende vraag: hoe zwaar moet het ontbreken van nadeel bij de schuldenaar dan wegen? 78 De HR laat zich er niet expliciet over uit hoe de belangenafweging uiteindelijk moet uitpakken als er aan de ene kant geen sprake is van schending van de belangen van de schuldenaar maar aan de andere kant wel sprake is van (fors) tijdsverloop. In aanmerking moet ook worden genomen dat de HR in r.o. 4.2.6 wel overweegt dat het tijdsverloop zelf ook een belangrijke factor is, maar niet doorslaggevend. Volgens Heymans en Bartels blijft de klachttermijn lopen zolang daardoor geen belang van de schuldenaar wordt geschaad. 79 Als gevolg hiervan kan de schuldeiser dan zijn aanspraken wegens non-conformiteit of dwaling verliezen door het verstrijken van de normale verjaringstermijnen voordat de klachttermijn is geëindigd. Wissink (onder 2.6.2) is het hier mee eens. Enkel tijdsverloop is volgens hen dus niet meer voldoende om met een beroep op de klachtplicht vorderingen af te wijzen. Onder meer Wissink 80, Wuisman 81 en Spier 82 hebben eerder al geconcludeerd dat indien de belangen van de schuldenaar niet zijn benadeeld door het (late) moment waarop de schuldeiser klaagt over de gebrekkige prestatie, er weinig reden zal zijn de schuldeiser een gebrek aan voortvarendheid te verwijten, zodat zijn late klacht in dat geval tijdig kan zijn en de normale verjaringstermijn van vijf jaar mogelijk de buitengrens 76 HR 8-2-2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600 (Van de Steeg c.s./rabobank), concl. A-G Wissink, r.o. 2.5.3 [online]. 77 Spoormans & Neering, De klachtplicht praktisch belicht na de 8 februari-arresten (deel 1), TOP 2013/6, p. 27 [online]. 78 HR 8-2-2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600 (Van de Steeg c.s./rabobank), concl. A-G Wissink, r.o. 2.6.1 [online]. 79 Heymans & Bartels, Vastgoedtransacties Koop, 2012, nr. 426. 80 HR 2-9-2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ3876, concl. A-G Wissink, r.o. 2.50.3 [online]. 81 HR 21-10-2011, ECLI:NL:HR:2011:BS8794, concl. A-G Wuisman, r.o. 2.4 [online]. 82 HR 23-12-2011, ECLI:NL:HR:2011:BU5734, concl. A-G Spier, r.o. 3.20 [online]. 22