C/Vl/S/ Gemeente Utrecht T.a.v. mewouw drs. J.M.A.C. van Caspel Postbus 16200 35OO CE UTRECHT CMS Derks Star Busmann N,V, Neì,vtonlaan 203 NL-3584 BH Utrecht Postbus 85250 NL-3508 AG Utrecht Bankrekening (Stichting Derdengelden) lban: NL64 RABO 0394 7771 66 Swift/bic: RABONL2U mr. S.V. Hardonk Advocaat I Partner E Onze ref. 1 1 5O24O4l SHI 57 267 55lSH Betreft: Gemeente Utrecht/Advies Domunder 8 juni 2016 Geachte mevrouw Van Caspel, In juli 2014 is op het Domplein het bezoekerscentrum DOMunder geopend. Het bezoekerscentrum wordt door Stichting Domplein 2013 ("de Stichting") geëxploiteerd. Als gevolg van kostenoverschrijding bij de bouw alsmede door onvoorziene organisatiekosten wordt de Stichting geconfronteerd met een liquiditeitstekort van circa 1,6 miljoen. Gemeente Utrecht heeft diverse relaties met de Stichting. Enerzijds vervult Gemeente Utrecht de rol van subsidieverstrekker; anderzijds heeft Gemeente Utrecht een vordering op de Stichting vanwege onbetaald gebleven facturen voor geleverde diensten. De Stichting heeft aan haar crediteuren (waaronder Gemeente Utrecht) een akkoord aangeboden, waarbij de crediteuren slechts een gedeelte van hun vorderingen voldaan krijgen. Het crediteurenakkoord dient extern te worden gefinancierd. Omdat de Stichting niet in staat is haar verplichtingen jegens Gemeente Utrecht na te komen, verzocht u mij Gemeente Utrecht te adviseren omtrent de mogelijkheden (het onbetaald gebleven gedeelte van) de vordering op het bestuur van de Stichting te verhalen. In deze notitie zal ik op hoofdlijnen ingaan op de mogelijke aansprakelijkheid van bestuurders van de Stichting in verband met de onbetaald gebleven vordering van Gemeente Utrecht. Voor een goed beg.ip van de juridische problematiek ontkom ik er niet aan enige algemene achtergrondinformatie Alle diensten worden verleend op grond van een overeenkomst van opdracht met CMS Derks Star Busmann N.V., statutair gevestigd in Utrecht. Op deze overeenkomst zijn van toepassing de Algemene Voorwaarden van CMS Derks Star Busmann N.V., welke zijn gedeponeerd bij de griffe van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, onder nummer 21212007 en waarin een beperking van aansprakelijkheid is opgenomen. Deze voorwaarden kunnen worden geraadpleegd op www.cms-dsb.com en worden op verzoek verstrekt. CMS Derks Star Busmann N.V. is in Nederland ingeschreven in het handelsregister onder nummer 30201194 en in België n het RPR Brussel onder nummer 0877.478.727. Het BTW-nummer van CMS Derks Star Busmann N.V. in Nedeland is N18140.16.479.801 en in België BE 0877.478.727. CMS Derks Star Busmann maak deel uit van CMS, de organisatie van Europese advocatenkantoren. ln bepaalde gevallen wordt CMS gebruikt als een merk of als de bedrijfsnaam van, of om te refereren aan, enkele of alle leden of hun kantoren. Meer informat e vindt u op www.cmslegal.com. CMS kantoren en gelieerde kantoren wereldwijd: Aberdeen, Algiers, Amsterdam, Antwerpen, Barcelona, Beijing, Belgrado, Berlijn, Bratislava, Bristol, Brussel, Boekarest, Boedapest, Casablanca, Dresden, Düsseldorf, Dubai, Edinburgh, Frankfurt, Genève, Hambuç, lstanbul, Kiev, Keulen, Leipzig, Lissabon, Ljubliana, Londen, Luxemburg, Lyon, Madrid, Milaan, Moskou, München, Muscat, Parijs, Praag, Rio de Janeiro, Rome, Sarajevo, Sevilla, Shanghai, Sofia, Straatsburg, Stuttgart, Teheran, Tirana, Utrecht, Warschau, Wenen, Zagreb en Zürich.
ç/1y /5/ omtrent bestuurdersaansprakelijkheid te schetsen. Vooropgesteld dient te worden dat aansprakelijkheid van bestuurders een uitzonderingssituatie betreft. ln beginsel is slechts de Stichting aansprakelijk voor schulden. Indien de Stichting niet in staat is haar verplichtingen na te komen en geen akkoord met de crediteuren wordt bereikt, zal dit waarschijnlijk tot het faillissement van de Stichting leiden. 1. AAI\SPRAKELIJKIIEID BESTUT]R Bestuurders zijn verplicht hun taak naar behoren te vervullen. Indien sprake is van een onbehoorlijke taakvervnlling kunnen bestuurders voor de geleden schade persoonlijk aansprakelijk zijn. Deze aansprakelijkheid kan op twee wijze ontstaan. In eerste instantie kan aansprakelijkheid ten opzichte van de Stichting ontstaan ("interne aansprakelijkheid"). Voorts kunnen bestuurders in bepaalde omstandigheden voor hun handelen aansprakelijk zijn jegens derden ("externe aansprakelijkheid"). 1.1 Interne aansprakelijkheid De taak van de bestuurders van een Stichting bestaat in het algemeen uit de zorg voor de dagelijkse gang van zaken en het nemen van vele praktische beslissingen. Met deze beslissingen zijn veelal (grote) financiële belangen gemoeid. Een bestuurder dient zijn taak naar behoren te vervullen. Dit houdt in dat een bestuurder de hem opgedragen taak dient te verrichten, zoals degene die hem benoemde mag verwachten. De eisen die aan behoorlijk bestuur worden gesteld, dienen van geval tot geval en aan de hand van alle relevante gegevens te worden bepaald. Hierbij spelen onder meer de volgende factoren een rol: de aard van de stichting, de taak van de bestuurder, de persoon, opleiding en maatschappelijke positie van de bestuurder. Voor aansprakelijkheid is overigens niet van doorslaggevend belang of de bestuurder zijn taakbezoldigd of onbezoldigd uitvoert. Tot een behoorlijke vervulling van zijn taak is de bestuurder verplicht tegenover de Stichting. De Stichting kan de bestuurder aanspreken en hem dwingen zijn taak naar behoren uit te voeren. Deze verplichting houdt voorts in dat de bestuurder aansprakelijk is voor schade die ontstaat als gevolg van een onbehoorlijke taakvervulling. Voor de aansprakelijkheid jegens de Stichting is vereist dat aan de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakf. Of sprake is van een dergelijk ernstig verwijt dient eveneens te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Indien in strijd met de wet of statutaire bepalingen wordt gehandeld, wordt dit als eeî zwaarwegende omstandigheid aangemerkt die in beginsel tot aansprakelijkheid van de bestuurder leidt. Veelal zal een opvolgende bestuur of ingeval van faillissement van een stichting de curator het bestuur aansprakelijk stellen. Een voorbeeld van de situatie waarin het bestuur intern aansprakelijk kan worden gesteld, is wanneer onvetantwoorde financiele risico's worden genomen die geen enkel ander redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheid zou hebben genomen. Een bestuurder kan, als de Stichting hem op onbehoorlijk bestuur aanspreekl, hiertegen aanvoeren en in een juridische procedure dient hij hiervan bewijs te leveren: dat een tekortkoming in een bestuurder niet aan hem te wijten is;
ç/ 4/5/ dat htj niet nalatig is geweest maatregelen te treffen om de schadelijke gevolgen van de tekortkomin g af Ie wenden; enlof dat hem geen emstig verwijt kan worden gemaakt. Het bestuur is overigens als collectief verantwoordelijk voor het gevoerde beleid. Dit heeft tot gevolg dat iedere bestuurder in beginsel hoofdelijk aansprakelijk is voor de schade veroorzaakf door het onbehoorlijke bestuur. Ondanks een eventuele taakverdeling blijft iedere bestuurder in ieder geval verantwoordelijk voor de algemene gang vanzaken, waarbij in het bijzonder kan worden gedacht aan het financiële beleid van de Stichting. Lr de praktijk blijkt dat een bestuurder veelal redenen voor zijn handelen kan aangeven en kan beargumenteren dat op moment van de handeling bij hem de objectieve overtuiging mocht bestaan dat zijn handelen de Stichting ten goede zou komen of in ieder geval niet zou schaden. Van aansprakelijkheid zal dan ook in de praktijk pas sprake zijn als kan worden aangenomen dat geen enkele redelijke bestuurder in dezelfde positie op dezelfde wijze zolt hebben gehandeld. Het onbehoorlijk handelen dient door de Stichting te worden bewezen. Daamaast dient te worden aangetoond dat niet behoorlijk handelen van de bestuurder tot schade voor de Stichting heeft geleid. Een bestuurder van een stichting zal door het (opvolgend) bestuur namens de stichting aansprakelijk kunnen worden gesteld. In geval van een faillissement van een stichting kan een curator indien daarvoor gronden zijn het bestuur van een stichting op basis van een inteme aansprakelijkheid aanspreken. 1.2 Externe aansprakelijkheid Een bestuurder van een stichting kan onder omstandigheden persoonlijk aansprakelijk zljn jegens derden die schade hebben geleden. De belangrijkste grond voor een dergelijke externe aansprakelijkheid zijn de bestuurders van een stichting die onrechtmatig handelen jegens onbetaald gebleven schuldeisers.deze aansprakelijkheidsgrond is voornamelijk in de rechtspraak ontwikkeld. Afhankelijk van de omstandigheden van het geval zljn de bestuurders jegens derden aansprakelijk voor de geleden schade wegens onrechtmatig handelen wanneer de bestuurder namens de stichting heeft gehandeld of de bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de stichting haar wettelijk of contractuele verplichtingen niet nakomt. Als maatstaf voor de persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder geldt dat deze bij het aangaan van verplichtingen namens de stichting wist of redelijkerwijs behoorde te weten dat de Stichting niet aanhaar verplichting zou kunnen voldoen en geen verhaal voor de door schuldeiser geleden schade zou bieden. Indien de bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de stichting haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt, geldt als maatstaf voor persoonlijke aansprakelijkheid dat zijn handelen of nalaten ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakf. In deze notitie ga ik er vanuit dat de Stichting niet onderworpen is aan de heffing van vennootschapsbelasting. Indien dit wel het geval is, is sprake van een commerciële stichting waarvan 3
ç/ 4/5/ Law.Tax het bestuur indien het de jaarrekening niet tijdig openbaar heeft gemaakt, in geval van faillissement aansprakelijk kan zijn voor het gehele faillissementstekort. 1.3 Positie Gemeente Utrecht in verband met mogelijke aansprakelijkheid bestuurders In de beoordeling van de positie van Gemeente Utrecht ten opzichte van de Stichting dient onderscheid gemaakt te worden tussen de rol van Gemeente Utrecht als subsidieverstrekker en haar hoedanigheid van schuldeiser vanwege geleverde privaatrechtelijke diensten. Als subsidieverlener dient Gemeente Utrecht betalingen aan de Stichting te verrichten. Daarnaast is Gemeente Utrecht ook crediteur van de Stichting. In dat kader is voor de aansprakelijkheid van belang of het bestuur van de Stichting jegens Gemeente Utrecht onrechtmatig heeft gehandeld. Daamaast dient de hoogte van de schade en een oorzakelijk verband tussen onrechtmatige gedraging en schade door Gemeente Utrecht te worden bewezen. Zoals hierboven reeds uiteen is gezet zijn voor het ontstaan van aansprakelijkheid alle concrete omstandigheden van het geval van belang. Niet alleen de kwaliteiten van de bestuurders, maar ook de wetenschap en verwachting van Gemeente Utrecht omtrent de (toekomstige) vermogens- en liquiditeitspositie van de Stichting ten tijde van het verstrekken van (vervolg)opdrachten waaruit de onbetaald gebleven vorderingen van Gemeenten Utrecht zijn ontstaan, zijn relevant. Ik heb begrepen dat bij aanvang van de door Stichting te verrichte activiteiten, de Stichting aan Gemeente Utrecht opdracht heeft gegeven voor het verrichten van werkzaamheden. Nadien zijn nog enkele (vervolg)opdrachten voor (aanvullende) werkzaamheden aan Gemeente Utrecht verstrekf. Het was Gemeente Utrecht bekend dat de Stichting enerzijds inkomsten ontving uit hoofde van de subsidievertrekking, anderzijds ontving de Stichting inkomsten van donateurs en zogenaamde steunberen. Pas nadat de aanvangsfase was afgerond is de Stichting inkomsten uit kaartverkoop gaan ontvangen. Het is de vraag of gezien deze wetenschap brj Gemeente Utrecht omtrent de (toekomstige) vermogensen liquiditeitspositie, het bestuur van de Stichting voor het onbetaald gebleven gedeelte van de facturen van Gemeente Utrecht aansprakelijk is. Daarbij geldt dat Gemeente Utrecht - naar ik aalìneem ter vergroting van de slagingskans van het door de Stichting gedreven project DOMunder - wijwillig heeft ingestemd met de uitgestelde vorm van betaling. Van een emstig verwijt aan de zqde van het bestuur kan in bijzonder gevallen sprake zijn indien Gemeente Utrecht zou kunnen bewijzen dat zij onjuist en onvolledig is geinformeerd over de financiële situatie van de Stichting en dat zij op basis van de aangeleverde informatie geheel onverplicht heeft ingestemd met uitstel van betaling, terwijl de overige crediteuren wel volledig zijn betaald. Ír dat geval dient Gemeente Utrecht voor het slagen van een aansprakelijkheidsprocedure te bewijzen dat het bestuur van de Stichting van zijn handelen een voldoende ernstig verwijt te maken valt en dat Gemeente Utrecht indien zij juist was gernformeerd geen uitstel van betaling zou hebben verleend. Voorts dient Gemeente Utrecht te bewijzen welk bedrag zij alsdan had ontvangen. Dit lijkt een dermate grote bewijslast dat het slagen van een dergelijke procedure op basis van de beschikbare gegevens voorshands niet aannemelijk moet worden geacht. 4
ç/ y /5/ Law.Tax Gemeente Utrecht was bekend met liquiditeitskrapte omdat de subsidies (na een voorschotbetaling) pas bij oplevering van de werkzaamheden werden uitbetaald, maar ging ervan uit dat de verplichtingen jegens Gemeente Utrecht op termijn door de Stichting zouden kunnen worden nagekomen. Op basis van deze aanname heeft Gemeente Utrecht met een uitstel van betaling ingestemd. Indien de overige crediteuren aanspraak op betalingen hebben gemaakf en door de Stichting (gedeeltelijk) z4nbetaald lijkt dit op zichzelf onvoldoende om van een ernstig verwijt te spreken. De bestuurders van de Stichting zijn in beginsel aansprakelijk jegens de crediteuren, waaronder Gemeente Utrecht, voor de verplichtingen die zij namens de Stichting zijn aangegaan en waarvan zij wisten of behoorden te weten dat de Stichting deze verplichtingen niet zou kunnen voldoen. Indien Gemeente Utrecht deze stellingen kan bewijzen, kan indien het bestuur hiervan een ernstig verwijt (bijvoorbeeld vanwege het ontbreken van rechtvaardigingsgronden) kan worden gemaakt aansprakelijkheid in rechte worden aangenomen. Mogelijk dat (een gedeelte van) de vordering van Gemeente Utrecht, is ontstaan uit een vervolgopdracht waarvoor geen reëel uitzicht bestond dat deze zou kunnen worden voldaan. Indien Gemeente Utrecht de bestuurders van de Stichting aansprakelijk stelt en de bestuurders niet wijwillig de gepretendeerde schade voldoen, is Gemeente Utrecht genoodzaakt een juridische procedure tegen de bestuurders aante vangen. Aan een dergelijke procedure zijn kosten verbonden en zal enige tijd in beslag nemen. Aan iedere procedure is het risico verbonden dat de vordering door de rechter wordt afgewezen. 2. CONCLUSIE Op basis van de mij ter beschikking staande informatie kom ik tot de conclusie dat het bestuur van de Stichting hooguit voor een gedeelte van de onbetaald gebleven vordering van Gemeente Utrecht aansprakelijk kan zijn. Gemeente Utrecht dient voor de gedeelte aan te tonen dat sprake is van onrechtmatig handelen van het bestuur van de Stichting, waarvan het bestuur een ernstig verwijt valt te maken. Voorts dient Gemeente Utrecht in een procedure de hoogte van de geleden schade te bewijzen dat zij als gevolg van het onrechtmatig handelen heeft geleden. Aan iedere juridische procedure zijn kosten en procesrisico's verbonden. Bovendien dient bij een beslissing omtrent het aanvangen van een procedure niet alleen de kosten en het procesrisico te worden ingeschat, maar dient eveneens rekening te worden gehouden met het verhaal dat de bestuurders van de Stichting bieden. Indien geen crediteurenakkoord tot stand komt en Gemeente Utrecht besluit tegen de bestuurders van de Stichting te procederen, bestaat de mogelijkheid dat de overige crediteuren ook tegen de bestuurders gaan procederen op basis van hetzelfde feitencomplex, waardoor het mogelijke verhaal dat de bestuurders van de Stichting bieden, met de overige in het gelijk gestelde schuldeisers moet worden gedeeld. Met S.V. 5