De positie van de biologische vader in het omgangsrecht

De positie van de biologische vader in het omgangsrecht Mireille Meijering Augustus 2013 Scriptiebegeleider: Maaike Voorhoeve Tweedelezer: Chantal Mak

Inhoudsopgave Lijst van afkortingen... 4 Inleiding... 5 Hoofdstuk 1 Inleiding in het recht op omgang in Nederland... 7 1.1 Het recht op omgang in de loop der jaren... 7 1.2 Het huidige recht op omgang... 9 1.3 Artikel 8 EVRM... 12 1.3.1 Family life... 13 1.3.2 Private life... 13 1.4 Conclusie... 15 Hoofdstuk 2 De positie van de biologische vader in het familierecht... 16 2.1 Ouderschap... 16 2.1.1 Erkennen... 16 2.1.2 Gerechtelijke vaststelling... 18 2.2 Onderhoudsplicht... 19 2.3 Gezag... 20 2.4 Conclusie... 21 Hoofdstuk 3 Kritiek op het huidige recht op omgang... 23 3.1 Het belang van het kind... 23 3.1.1 Bloedverwantschap... 23 3.1.2 Persoonlijke identiteit... 24 3.1.3 De wil van het kind... 25 3.2 Het belang van de vader... 26 3.2.1 Onderscheid op grond van sekse... 27 3.2.2 Gerechtelijke vaststelling vaderschap... 28 3.2.3 Houden van contact... 29 3.3 Conclusie... 29 Hoofdstuk 4 Alternatieven voor het huidige recht op omgang... 31 4.1 Het recht op omgang in de omliggende landen... 31 4.2 Driehoofdig gezag/ ouderschap... 32 4.3 Het belang van het kind... 35 4.4 Conclusie... 36 Conclusie... 38 Literatuurlijst... 40 Boeken... 40 2

Artikelen... 40 Internet... 41 Jurisprudentie... 43 Regelgeving en parlementaire stukken... 44 Bijlagen... 46 1. Interview Henk Boeke Ouders Online... 46 2. Interview Arthur Ross Stichting Ouders Zonder Omgang... 47 3. Interview Emmelien van den Hoven De Kinderombudsman... 50 3

Lijst van afkortingen BW Burgerlijk Wetboek EVRM Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden HFEA 2008 Human Fertilisation and Embryology Act 2008 IVRK Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind Rv Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering Stichting OZO Stichting Ouders zonder Omgang 4

Inleiding Artikel 1:377a BW bepaalt dat een kind recht heeft op omgang met zijn ouders en met degene die in een nauwe persoonlijke betrekking tot hem staat. De ouders van het kind zijn de juridische vader en moeder. De juridische moeder is de vrouw uit wie het kind is geboren of die het kind heeft geadopteerd (artikel 1:198 BW). De juridische vader is, op grond van artikel 1:199 BW, de man: a. die op het tijdstip van de geboorte van het kind is gehuwd met de vrouw uit wie het kind is geboren; b. wiens huwelijk met de vrouw uit wie het kind is geboren, binnen 306 dagen voor de geboorte van het kind door zijn dood is ontbonden, was de moeder op het tijdstip van de geboorte hertrouwd dan is in dat geval de huidige echtgenoot de vader van het kind; c. die het kind heeft erkend; d. wiens vaderschap gerechtelijk is vastgesteld; of e. die het kind heeft geadopteerd. Dit Nederlandse recht kan een probleem vormen voor biologische vaders, die niet de juridische vader zijn, en waarvan de moeder het contact tussen het kind en de biologische vader afhoudt. Bijvoorbeeld wanneer een kind in een huwelijk is geboren, maar een andere biologische vader heeft dan de echtgenoot van moeder. Of wanneer een bekende spermadonor met de biologische moeder en de adoptiemoeder de afspraak heeft gemaakt dat hij in bepaalde mate betrokken zou zijn bij het kind, maar de moeder en haar partner na de geboorte alle contacten met de biologische vader vermijden. Om recht op omgang met het kind te hebben moet men een nauwe persoonlijke betrekking met het kind hebben of de ouder van het kind zijn. Omdat de vaders in dergelijke situaties geen relatie kunnen opbouwen met het kind en er dus geen nauwe persoonlijke betrekking met het kind is, kunnen de vaders het recht op omgang niet afdwingen. In 2012 heeft de Hoge Raad geoordeeld over dergelijke zaken en het omgangsverzoek van een biologische vader op grond van artikel 1:377a lid 1 BW niet-ontvankelijk verklaard omdat er geen nauwe persoonlijke betrekking is tussen vader en kind. De Hoge Raad oordeelde dat biologische verwantschap van de vaders op zichzelf niet voldoende is om te spreken van een 5

nauwe persoonlijke betrekking tussen de vader en het kind. Daarvoor zijn bijkomende omstandigheden nodig. 1 De Nederlandse rechter kijkt niet verder dan de in artikel 1:377a BW gestelde eisen: juridisch ouderschap en nauwe persoonlijke betrekking. Dit betekent dat wanneer de biologische vader geen juridisch ouder is en geen nauwe persoonlijke betrekking met het kind heeft, hij direct niet-ontvankelijk in zijn verzoek wordt verklaard. De moeder kan op deze manier het recht op omgang van de vader gemakkelijk voorkomen. Het is de vraag of dit terecht is. In deze scriptie wordt dan ook een antwoord gezocht op de vraag of de positie van de biologische vader in het omgangsrecht aan verandering toe is. Om deze vraag te beantwoorden moet een aantal deelvragen worden onderzocht, te weten: 1. Hoe is het recht op omgang in Nederland geregeld en hoe heeft dit recht zich de afgelopen jaren ontwikkeld? 2. Welke positie heeft de biologische vader in het familierecht en hoe verhoudt deze zich met de positie van de biologische vader in het omgangsrecht? 3. Wat zijn de kritieken op ons huidige artikel 1:377a BW? 4. Hoe is het omgangsrecht in de omliggende buurlanden geregeld en hoe zou het huidige omgangsrecht eventueel verbeterd kunnen worden? Voor het beantwoorden van deze deelvragen is literatuuronderzoek verricht en zijn interviews afgenomen met Ouders Online, Stichting Ouders zonder Omgang (OZO) en de Kinderombudsman. 1 HR 13 juli 2012, LJN BW7010 en HR 2 november 2012, LJN BX 5798. 6

Hoofdstuk 1 Inleiding in het recht op omgang in Nederland Naast de regeling van het recht op omgang in artikel 1:377a BW, vindt het tevens zijn grondslag in artikel 8 EVRM dat het recht op eerbiediging van het familie- en gezinsleven beschermt en ook het recht omvat om van elkaars gezelschap te genieten. 2 Tot slot is het recht op omgang voor ouders en kinderen ook vastgelegd in artikel 9 lid 3 IVRK en artikel 24 lid 3 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie dat het recht van het kind op contact met beide ouders eerbiedigt. Om de onderzoeksvraag te kunnen beantwoorden, zal in dit hoofdstuk worden ingegaan op de eerste deelvraag en zal expliciet uiteengezet worden hoe het recht op omgang in Nederland is geregeld en hoe deze huidige regeling is ontstaan. 1.1 Het recht op omgang in de loop der jaren In 1971 is in de Nederlandse wet artikel 1:161 lid 5 BW opgenomen waarin werd bepaald dat de rechter, in geval van scheiding, op verzoek van één of beide ouders een regeling kon treffen voor de omgang tussen het kind en de niet met het gezag (destijds: voogdij) belaste ouder. Voor de invoering van dit wetsartikel was in de rechtspraak al erkend dat het verhinderen van contact tussen de andere ouder en het kind in strijd kan zijn met het belang van het kind en dat dit eventueel een wijziging van de voogdijregeling of de benoeming van een gezinsvoogd tot gevolg kon hebben. 3 Het recht op omgang tussen het kind en de niet met het gezag belaste ouder (destijds: toeziend voogd) na echtscheiding was aanvankelijk alleen in internationale rechtspraak erkend als een recht dat voortvloeit uit het in artikel 8 EVRM neergelegde recht op eerbiediging van family life (familie- en gezinsleven). Nadien werd dit ook erkend in de Nederlandse rechtspraak. De Hoge Raad oordeelde in zijn arrest van 2 mei 1980 over de vraag of de niet met het gezag belaste ouder op grond van artikel 8 EVRM recht op omgang heeft. De Hoge Raad overwoog dat het recht op bescherming van het gezinsleven, zoals bepaald in artikel 8 EVRM, niet meebrengt dat de niet met het gezag belaste ouder aanspraak kan maken op contact met zijn kinderen, indien dit contact aanmerkelijke onrust en spanningen veroorzaakt, die kennelijk in strijd zijn met hun belangen. Indien het recht op omgang zou worden toegekend aan de niet met het gezag belaste ouder, zou dat in strijd zijn met de rechten die de kinderen aan artikel 8 EVRM kunnen ontlenen. 4 Hoewel dit recht op omgang door de Hoge Raad negatief 2 Wortmann 2012, par. A4. 3 HR 28 augustus 1993, NJ 1939, 948. 4 HR 2 mei 1980, NJ 1980, 537. 7

geformuleerd werd, betekende dit dat de niet met gezag belaste ouder in beginsel wel recht had op omgang met zijn kind. Aanvankelijk was alleen de juridische vader 5 op grond van huwelijk en erkenning 6 ontvankelijk in een verzoek om een omgangsregeling. In 1985 breidde de Hoge Raad dit uit op grond van artikel 8 jo. 14 EVRM en oordeelde dat een ieder die een op grond van artikel 8 EVRM als gezinsleven aan te merken betrekking tot het kind heeft een verzoek tot omgang kon doen. 7 Daartoe behoorde volgens de Hoge Raad in ieder geval de biologische vader. Deze rechtspraak is echter in 1989, naar aanleiding van een uitspraak van het EHRM in de zaak Berrehab, 8 waarin werd bepaald dat samenwonen geen noodzakelijke voorwaarde is om van een familieleven te kunnen spreken, door de Hoge Raad heroverwogen. De Hoge Raad bepaalde dat indien de aard van de relatie tussen partijen in voldoende mate op één lijn kan worden gesteld met een huwelijk, een betrekking die kan worden aangemerkt als familieleven voortvloeit uit de enkele geboorte van het kind, ook al is intussen de relatie verbroken. 9 Indien de man het kind heeft erkend, is er, gelet op de rechtgevolgen die aan erkenning zijn verbonden, van rechtswege een betrekking tussen ouder en kind die kan worden aangemerkt als familieleven. 10 In 2004 heeft het EHRM bepaald dat het enkele biologische vaderschap onvoldoende is om de bescherming van artikel 8 EVRM in te kunnen roepen. Alleen de bijkomende omstandigheden, gelegen in de aard van de relatie van de vader en de moeder voor de geboorte, de omstandigheden na de geboorte, dan wel een combinatie van omstandigheden voor en na de geboorte kunnen meebrengen dat familieleven aangenomen moet worden. 11 Inmiddels is het recht op omgang geregeld in artikel 1:377a BW, welk tot stand is gekomen bij de wet van 6 april 1995 en in werking is getreden op 2 november 1995. Het artikel is ontstaan uit het oude artikel 1:161 BW, dat alleen het recht op omgang na een scheiding regelde. Naar aanleiding van de uitspraak van het EHRM in de zaak Hoffmann/Duitsland is artikel 1:377a BW op 1 maart 2009 voor het laatst gewijzigd. In deze zaak ging het om het 5 Zie paragraaf 2.1. 6 Zie paragraaf 2.1.1. 7 HR 22 februari 1985, NJ 1986, 3. 8 EHRM 21 juni 1988, NJ 1988, 746 (Berrehab/Nederland). 9 HR 10 november 1989, NJ 1990, 628. 10 HR 22 oktober 1993, NJ 1994, 153. 11 EHRM 1 juni 2004, NJ 2004, 667 (Lebbink/Nederland). 8

omgangsrecht zoals dat in Duitsland geregeld was, waarbij onderscheid werd gemaakt tussen het omgangsrecht van de vader met zijn binnen huwelijk geboren kinderen en het omgangsrecht van een biologische vader met zijn buiten huwelijk geboren kinderen. Het EHRM oordeelde dat dit onderscheid niet gerechtvaardigd was en discriminatie was op grond van artikel 8 jo. 14 EVRM. 12 Naar aanleiding van deze uitspraak heeft ook Nederland het onderscheid tussen een juridische en een biologische vader opgeheven en sindsdien regelt artikel 1:377a BW zowel het recht op omgang van de ouders met het kind als het recht op omgang van anderen dan de ouders met het kind, zoals de biologische vader, grootouders of pleegouders. 1.2 Het huidige recht op omgang In het huidige artikel 1:377a lid 1 BW is bepaald dat het kind recht heeft op omgang met zijn ouders en met degene die in een nauwe persoonlijke betrekking tot hem staat. Onder recht op omgang wordt hier verstaan het recht op persoonlijk en direct contact tussen bepaalde volwassenen en minderjarige kinderen. 13 Met de ouder wordt bedoeld de juridische ouder, ongeacht of hij het gezag heeft over het kind. Hieronder valt ook de ontheven ouder, de ouder van wie het gezag geschorst is, de ouder die onbevoegd is tot het gezag en de man die het kind heeft erkend. 14 Anderen dan de juridische ouder hebben in beginsel geen recht op omgang, maar kunnen wel de rechter verzoeken een omgangsregeling vast te stellen. Voor een omgangsregeling tussen een ander dan de juridische ouder en het kind, bijvoorbeeld de grootouders, gelden strengere eisen dan voor de ouders. Een ander dan de juridische ouder, die een omgangsregeling met het kind verzoekt, is ontvankelijk in zijn verzoek indien hij omstandigheden kan stellen voor het bestaan van gezinsleven tussen hem en het kind zoals bedoeld in artikel 8 EVRM. 15 Het recht op omgang is het recht van zowel een kind als het recht van een ouder. De eisen waaraan moet worden voldaan om familieleven aan te nemen, zijn afhankelijk van de context waarin een beroep wordt gedaan op artikel 8 EVRM. 16 Indien een kind de bescherming van artikel 8 EVRM inroept om contact met een van zijn ouders te realiseren, hoeft niet aan dezelfde voorwaarden te worden voldaan als wanneer een vader de bescherming van artikel 8 12 EHRM 11 oktober 2001, nr. 34045/96 (Hoffmann/ Duitsland). 13 Wortmann 2012, par. A4. 14 Wortmann & Van Duijvendijk-Brand 2012, p. 251. 15 HR 15 mei 1987, NJ 1988, 654. 16 HR 22 december 1995, NJ 1996, 419. 9

EVRM inroept voor een door hem verwekt maar niet erkend kind. Echter, ook bij een verzoek van het kind tot vaststelling van een omgangsregeling kan op de enkele grond dat het kind door de biologische vader is verwekt niet worden gesproken van een familieleven in de zin van artikel 8 EVRM. 17 De aard en de bestendigheid van de aan de geboorte van het kind voorafgegane relatie tussen de moeder en de verwekker zullen bij de afweging meegenomen worden. De term nauwe persoonlijke betrekking moet worden beschouwd als een Nederlandse vertaling van het begrip familieleven, zoals bedoeld in artikel 8 EVRM. 18 Indien een nauwe persoonlijke betrekking is vastgesteld, kan deze band als gevolg van latere gebeurtenissen ook weer worden verbroken; daarbij kan het achterwege blijven van contact, in samenhang met andere zwaarwegende feiten en omstandigheden, een factor zijn. Ontzegging van omgang Op grond van een viertal limitatieve gronden genoemd in artikel 1:377a lid 3 BW kan de omgang aan een ouder worden ontzegd: (a) indien de omgang ernstig nadeel oplevert voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van het kind (ook wanneer dit an sich niet een ernstig aan te merken nadeel betreft), 19 (b) de ouder kennelijk ongeschikt is of kennelijk niet in staat moet worden geacht tot omgang, (c) het kind van twaalf jaar of ouder bij zijn verhoor ernstige bezwaren tegen de omgang heeft doen blijken of (d) de omgang anderszins in strijd met de zwaarwegende belangen van het kind is. De wettelijke regeling gaat in beginsel uit van omgang. Er wordt niet beoordeeld of de omgang in het belang van het kind gewenst is, maar beoordeeld wordt of de omgang niet gewenst is wegens strijd met zwaarwegende belangen van het kind. 20 Alleen de belangen van het kind kunnen doorslaggevend zijn voor de ontzegging. Dit betekent dat bij voortdurend verzet bij de omgang met een van de direct betrokkenen de omgang niet zal kunnen plaatsvinden als het belang van het kind daarmee wordt geschaad. Als de ouder omgang tussen het kind en de niet met het gezag belaste ouder probeert te voorkomen en dit leidt tot aanmerkelijke onrust en spanningen in het gezin waar het kind verblijft, dan kan de omgang 17 EHRM 21 juni 1988, NJ 1988, 746 (Berrehab/Nederland). 18 Kamerstukken II 2004/05, 30 145, nr. 3, p.16. 19 HR 15 november 1991, NJ 1992, 59. 20 HR 8 december 2000, NJ 2001, 648. 10

aan de niet met gezag belaste ouder worden ontzegd als door die onrust en spanningen de omgang in strijd zou zijn met de zwaarwegende belangen van het kind. 21 Effectuering omgangsrecht Hoewel de wet niet voorziet in speciale sancties voor de effectuering van het omgangsrecht, heeft de staat, op grond van artikel 8 EVRM de plicht om al het redelijkerwijs mogelijke te doen om de omgang te effectueren. 22 Er zijn dan ook verschillende sancties uit het civiele recht en het strafrecht die dan kunnen worden toegepast. Indien er praktische problemen zijn in de uitvoering van de omgangsregeling kan deze worden gewijzigd; ook kan een ouder (zelfs ambtshalve) 23 op straffe van een dwangsom worden veroordeeld tot medewerking aan de uitvoering van de omgangsregeling wanneer dit in het belang van het kind is. 24 Tenslotte behoort ook lijfsdwang (civiele gijzeling, het zwaarste dwangmiddel in het civiele recht) tot de mogelijkheden om nakoming van een omgangsregeling af te dwingen. Daarbij wordt de ouder die zijn verplichtingen niet nakomt, voor een bepaalde termijn gevangen genomen totdat hij of zij aan zijn verplichtingen heeft voldaan. Lijfsdwang wordt echter maar zelden toegepast, omdat het de ouder treft die de omgangsregeling niet nakomt, maar die tegelijkertijd ook de dagelijkse zorg heeft voor het kind. 25 Op grond van artikel 812 Rv kan de rechter de politie inschakelen om de omgangsregeling uit te voeren. Vaak zal het niet in het belang zijn van het kind om ten behoeve van de omgang door de politie te worden opgehaald bij de ouder bij wie hij woont. In sommige situaties zou deze ingrijpende maatregel getroffen moeten kunnen worden. 26 Daarnaast heeft de rechter nog de mogelijkheid om een kinderbeschermingsmaatregel op te leggen, een zogenoemde omgangsondertoezichtstelling, hetgeen uitsluitend tot doel heeft een omgangsregeling te effectueren. Naar het oordeel van de Hoge Raad is het niet uitgesloten dat een ondertoezichtstelling met dit doel wordt uitgesproken, mits aan de voorwaarden om onder toezicht te kunnen stellen, is voldaan en een dergelijke toewijzende beslissing voldoet aan de hoge motiveringseisen. 27 Tot slot kan de rechter - alleen op verzoek, dus niet ambtshalve - in het belang van het kind overgaan tot het uiterste middel van een gezagswijziging of wijziging 21 Kamerstukken II 1987/88, 18 964, nr. 8, p. 11. 22 EHRM 23 september 2003, NJ 2004, 245 (Hansen/Turkije). 23 Artikel 1:253a lid 5 BW. 24 HR 24 maart 2000, NJ 2000, 356. 25 Wortmann & Van Duijvendijk-Brand 2012, p. 256. 26 Wortmann & Van Duijvendijk-Brand 2012, p. 256. 27 HR 13 april 2001, NJ 2002, 4-5. 11

van de hoofdverblijfplaats van het kind. Daarbij zal de rechter iedere keer moeten afwegen of een dergelijke ingrijpende wijziging van de leefsituatie wordt gerechtvaardigd door de houding van de ouder die de omgang weigert en hij zal zijn beslissing goed moeten motiveren. 28 Wanneer aan deze omstandigheden wordt getwijfeld, zal bewezen moeten worden dat er een onaanvaardbaar risico bestaat dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd verandering komt of dat het anderszins noodzakelijk is om het gezag in het belang van het kind te wijzigen (artikel 1:253n lid 2 jo. 251a lid 1). 1.3 Artikel 8 EVRM Artikel 8 EVRM bepaalt dat een ieder recht heeft op respect voor zijn privéleven, zijn familieen gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie. Hieruit volgt het recht van het kind op omgang met degene die in een nauwe persoonlijke betrekking tot hem staat. 29 Behalve family life spreekt artikel 8 EVRM ook van private life. Onlangs heeft het EHRM geoordeeld dat de relatie tussen een biologische vader en zijn kind onder het privéleven van de vader valt. Een biologische vader die omgang met zijn kind wil, kan zich op grond van artikel 8 EVRM dus beroepen op zowel family life als private life. Artikel 8 EVRM heeft rechtstreekse toepassing, dat wil zeggen dat natuurlijke personen zich voor de Nederlandse rechter rechtstreeks op deze bepaling kunnen beroepen. In beginsel was de algemeen aanvaarde opvatting dat de eerbiediging van familie- en gezinsleven alleen de bescherming van het individu tegen een willekeurige inmenging door de staat in het familieen gezinsleven impliceerde. Sinds het Marckx-arrest, 30 waarin werd bepaald dat artikel 8 EVRM voor zowel het wettige gezin als het natuurlijke gezin geldt, staat vast dat de eerbiediging van het familie- en gezinsleven ook positieve verplichtingen voor de staat met zich brengt; zo moet de staat ervoor zorgen dat in het nationale recht waarborgen zijn opgenomen die de integratie van het kind in zijn familie mogelijk maakt. Voor de toetsing of de staat voldoende heeft gedaan om het familie- en gezinsleven te eerbiedigen en of de staat een gerechtvaardige inbreuk heeft gemaakt op het familie- en gezinsleven, wordt beoordeeld naar de maatstaven van artikel 8 lid 2 EVRM. In de afweging van de rechten van de ouders tegenover die van een kind, behoren de rechten van het kind doorslaggevend te zijn. 31 28 HR 9 juli 2010, NJ 2010, 437. 29 Kamerstukken II 2004/05, 30 145, nr. 3, p.16. 30 EHRM 13 juni 1979, NJ 1980, 462 (Marckx/België). 31 EHRM 5 november 2002, NJ 2005, 34 (Yousef/Nederland). 12

1.3.1 Family life Er is geen wettelijke definitie voor het begrip family life; een definitie hiervoor is gevormd in de rechtspraak. De vraag of sprake is van familieleven is afhankelijk van de feitelijke situatie. Het EHRM heeft bepaald dat in een aantal gevallen tussen bepaalde personen een relatie bestaat die als familieleven kan worden aangemerkt. Zo ontstaat familieleven tussen moeder en kind door de geboorte van het kind. 32 Tussen het kind en de naaste verwanten, zoals grootouders, bestaat familieleven indien deze personen daadwerkelijk een nauwe betrekking hebben. 33 Bij langdurig ongehuwd samenlevenden, ongeacht of zij van gelijk of verschillend geslacht zijn, en hun kind is ook sprake van familieleven. 34 De Hoge Raad heeft geoordeeld dat sprake is van family life tussen het kind en de man die het heeft erkend, zonder dat daar bijkomende omstandigheden voor nodig zijn. 35 Daarnaast kan tussen pleegouders of opvangouders en hun pleegkind een relatie bestaan die family life impliceert. Tussen de biologische vader en het kind kan alleen sprake zijn van familieleven indien er bijkomende of bijzondere omstandigheden zijn. Bij wijze van uitzondering kan ook de intentie om familie- en gezinsleven te hebben reeds voldoende zijn om familieleven aan te nemen. 36 Als familieleven niet uitgesloten is, maar ook niet zeker is, kunnen de gewenste persoonlijke betrekkingen in de vorm van omgang of afstamming in ieder geval tot het privéleven van de biologische vader worden gerekend. 37 Artikel 8 EVRM is ook dan van toepassing. 1.3.2 Private life In gevallen waarin nimmer sprake is geweest van family life, is volgens het EHRM een inbreuk op het recht op gezinsleven in de zin van artikel 8 lid 1 EVRM niet aan de orde; 38 de biologische vader kan zich dan dus niet op familieleven beroepen. Wil men de biologische vader een recht op omgang met het kind toekennen, dan zal volgens het EHRM gekeken moeten worden naar andere mogelijkheden, zoals het privéleven. Volgens het EHRM maakt de juridische relatie tussen een biologische vader en zijn kind een belangrijk deel uit van de identiteit van de vader; een niet-ontvankelijkverklaring van de biologische vader in zijn 32 EHRM 13 juni 1979, NJ 1980, 462 (Marckx/België). 33 EHRM 13 juni 1979, NJ 1980, 462 (Marckx/België) en HR 3 juni 2005, NJ 2005, 349. 34 EHRM 18 december 1986, NJ 1989, 97 (Johnston/Ierland), EHRM 26 mei 1994, NJ 1995, 247 (Keegan/Ierland) en EHRM 22 juli 2010, nr. 18984/02 (P.B. en J.S./Oostenrijk). 35 HR 22 oktober 1993, NJ 1994, 153. 36 EHRM 15 september 2011, nr. 170870/07 (Schneider/Duitsland). 37 EHRM 21 december 2010, NJ 2011, 508 (Anayo/Duitsland). 38 EHRM 21 december 2010, NJ 2011, 508 (Anayo/Duitsland). 13

verzoek tot omgang, zonder inhoudelijk onderzoek en zonder belangenafweging, is volgens het EHRM in strijd met het in artikel 8 EVRM beschermde privéleven. 39 Biologische vaders ontlenen aan artikel 8 EVRM het recht om een relatie met hun natuurlijke kinderen op te bouwen. 40 In 2011 en 2012 heeft het EHRM drie belangrijke uitspraken gedaan in zaken waarin het ging het om een biologische vader van een kind dat al een andere juridische vader had door huwelijk of erkenning. 41 In alle drie de zaken werd aangenomen dat geen sprake was van familieleven tussen de biologische vader en het kind, waardoor de vaders zich hierop niet konden beroepen. Schneider/ Duitsland In de zaak Schneider/Duitsland stelde Schneider de vader te zijn van het kind van een gehuwde vrouw met wie hij een affaire heeft gehad. De Duitse rechter wees Schneiders vordering tot een omgangsregeling met het kind af, omdat naar Duits recht de echtgenoot van de moeder de juridische vader van het kind is. Echter, zelfs als Schneider de biologische vader van het kind was, kwam hij naar Duits recht niet in aanmerking voor een omgangsregeling nu hij, anders dan de echtgenoot, nooit een feitelijke gezinsband met het kind heeft gehad. Aan Schneider kon niet worden tegengeworpen dat geen sprake was van een gezinsleven tussen hem en het kind; het EHRM bepaalde daarom dat een voorgenomen gezinsleven bij uitzondering binnen de reikwijdte van artikel 8 EVRM kan vallen. Als gevolg hiervan oordeelde het Hof dat de afwijzing van zijn verzoek tot een omgangsregeling inbreuk maakte op Schneiders recht op identiteit en privéleven. Het EHRM oordeelde voorts dat de nationale rechter dient te bepalen in hoeverre een omgangsregeling in het belang van het kind is. Het Hof merkt daaromtrent nog op dat het belang van het kind niet gediend is met een algemene, niet te doorbreken, wettelijke presumptie van vaderschap. 42 Tevens oordeelde het EHRM in Anayo/Duitsland dat het feit dat de biologische vader niet de juridische vader is van het kind en/of geen feitelijk contact met het kind heeft gehad, niet zonder meer grond mag zijn om een verzoek tot omgang af te wijzen, zonder te onderzoeken waarom er geen feitelijke of juridische relatie tussen de biologische vader en het kind tot 39 EHRM 21 december 2010, NJ 2011, 508 (Anayo/Duitsland). 40 Forder & Vonk 2012, p. 6. 41 EHRM 15 september 2011, nr. 170870/07 (Schneider/Duitsland), EHRM 22 maart 2012, nr. 45071/09 (Ahrens/Duitsland) en EHRM 22 maart 2012, nr. 23338/09 (Kautzor/Duitsland). 42 EHRM 15 september 2011, nr. 170870/07 (Schneider/Duitsland). 14

stand is gekomen en of omgang toch in het belang van het kind zou kunnen zijn. 43 Het zonder meer beschermen van een bestaand gezinsverband, getuigt niet van een rechtvaardige belangenafweging, nu ook de belangen van de biologische vader moeten worden meegewogen. Of er ruimte is voor een omgangsregeling dient immers aan de hand van de specifieke omstandigheden van het geval te worden beslist. 44 Het Hof heeft hiermee een nieuwe maatstaf gegeven op basis waarvan de ontvankelijkheid van het verzoek tot omgang van de biologische vader moet worden beoordeeld. 45 1.4 Conclusie In Nederland heeft een biologische vader alleen een mogelijkheid tot het verkrijgen van een recht op omgang met zijn kind als sprake is van een nauwe persoonlijke betrekking tussen hem en het kind. Wanneer de moeder het contact tussen vader en kind afhoudt, heeft de vader naar Nederlands recht geen recht op omgang. Dit betekent feitelijk dat de mogelijkheid tot omgang tussen de biologische vader en het kind afhankelijk is van de wil van de moeder. De moeder lijkt dus een relatief grote rol te spelen in het recht op omgang van de biologische vader. Wanneer de vader geen nauwe persoonlijke betrekking met het kind heeft, kan hij zich niet beroepen op de bescherming van zijn familieleven op grond van artikel 8 EVRM. Het EHRM heeft echter in 2011 bepaald dat in deze gevallen de betrekking tussen de biologische vader en zijn kinderen onder het privéleven van de biologische vader valt; in dat geval moet beoordeeld worden of de omgang in het belang van het kind is. Nu het EHRM de staten verplicht om te onderzoeken of het in het belang van het kind is dat er een relatie tussen de biologische vader en zijn kind tot stand komt, is het Nederlandse recht dat een vader zonder nauwe persoonlijke betrekking direct niet-ontvankelijk verklaart in zijn verzoek tot recht op omgang, in strijd met het EVRM. Daarnaast lijkt de moeder een grote rol te spelen in het recht op omgang van de biologische vader. Welke positie de biologische vader in het familierecht heeft en welke rol de moeder hierin speelt, wordt bekeken in het volgende hoofdstuk. 43 EHRM 21 december 2010, NJ 2011, 508 (Anayo/Duitsland). 44 Barendsen 2013, p. 94. 45 Barendsen 2013, p. 94. 15

Hoofdstuk 2 De positie van de biologische vader in het familierecht In de situatie van een gehuwde man en vrouw is de man van rechtswege de juridische vader van het kind. Maar niet elke biologische vader is ook een vader volgens de wet. In dit hoofdstuk zal daarom worden ingegaan op de tweede deelvraag, die nodig is om de onderzoeksvraag te beantwoorden, en wordt de positie van de biologische vader in het familierecht uiteengezet. Daarbij wordt een vergelijking gemaakt met de positie van de biologische vader in het omgangsrecht. 2.1 Ouderschap Artikel 1:377a BW bepaalt dat de ouders van een kind, dat wil zeggen de juridische ouders, in beginsel recht op omgang met hun kind hebben. Een kind kan onder de huidige wettelijke regeling (maximaal) twee (juridische) ouders hebben. De juridische moeder is de vrouw uit wie het kind is geboren of die het kind heeft geadopteerd (artikel 1:198 BW). De juridische vader van het kind is de man die op het tijdstip van de geboorte van het kind met de vrouw is gehuwd maar ook de man wiens huwelijk met de vrouw binnen 306 dagen voor de geboorte van het kind door zijn dood is ontbonden. Daarnaast is de man die het kind heeft erkend, de man wiens vaderschap gerechtelijk is vastgesteld en de man die het kind heeft geadopteerd de juridische vader van een kind (artikel 1:199 BW). 2.1.1 Erkennen Een biologische vader die niet met de moeder is gehuwd, is in de zin van de wet geen vader van het kind; daarvoor zal hij het kind moeten erkennen. Voorwaarden voor erkenning Een kind kan zowel voor als na de geboorte worden erkend. Erkenning is alleen mogelijk wanneer het kind maar een ouder heeft. De man die het kind erkent, moet 16 jaar of ouder zijn. Voor erkenning is vooraf schriftelijke toestemming vereist: ingeval het kind jonger is dan 16 jaar dan is de schriftelijke toestemming van de moeder vereist; en vanaf de leeftijd van 12 jaar moet het kind zelf (ook) schriftelijk toestemming geven. Als de moeder of het kind geen toestemming geeft, kan de rechter op verzoek van de biologische vader vervangende toestemming verlenen indien de erkenning de belangen van de 16

moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind of de belangen van het kind niet zou schaden, en de man de verwekker is van het kind. 46 Niet alleen de biologische vader, maar ook een persoon die het kind niet verwekt heeft, kan een kind erkennen. 47 Erkenning is echter niet mogelijk indien het een man betreft die, door bloedverwantschap, niet met de moeder mag trouwen en wanneer het kind al twee ouders heeft (artikel 1:204 BW). In principe kan een op het tijdstip van de erkenning met een andere vrouw gehuwde man een kind niet erkennen, tenzij de rechtbank heeft vastgesteld dat aannemelijk is dat tussen de gehuwde man en de moeder een band bestaat of heeft bestaan die vergelijkbaar is met een huwelijk of dat tussen de gehuwde man en het kind een nauwe persoonlijke betrekking bestaat (artikel 1:204 lid 1 sub e BW). 48 Juridische gevolgen van erkenning Het erkennen van een kind heeft juridische gevolgen. Door de erkenning ontstaat een juridisch ouderschap hetgeen gevolgen heeft voor het erfrecht. De ouder wordt onderhoudsplichtig jegens zijn kind en de kinderen en ouders worden wettelijk erfgenaam van elkaar. Voorts krijgt het kind door erkenning de nationaliteit van de vader en ontstaat de mogelijkheid tot keuze voor de achternaam van de vader of de moeder. 49 Door erkenning ontstaat voor de ongehuwde vader niet van rechtswege het ouderlijk gezag over het kind. 50 Om het gezamenlijk ouderlijk gezag over het kind te krijgen, moet de vader samen met de moeder een verzoek daartoe indienen bij de rechtbank. 46 Nuytinck 2009: De verwekker is de man die geslachtsgemeenschap heeft gehad met de moeder; een zaaddonor is geen verwekker. 47 Judex. Wat houdt erkenning van een kind in? Geraadpleegd op 5 augustus 2013, http://www.judex.nl/rechtsgebied/familie_%26_echtscheiding/kinderen/artikelen/570/wat-houdt-erkenningvan-een-kind-in_.htm 48 Met het wetsvoorstel Wijziging van het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering mede in verband met de evaluatie van de Wet openstelling huwelijk en de Wet geregistreerd partnerschap is voorgesteld om dit artikel te laten vervallen om het onderscheid tussen huwelijk en geregistreerd partnerschap op te heffen. 49 Judex. Wat houdt erkenning van een kind in? Geraadpleegd op 5 augustus 2013, http://www.judex.nl/rechtsgebied/familie_%26_echtscheiding/kinderen/artikelen/570/wat-houdt-erkenningvan-een-kind-in_.htm 50 Zie paragraaf 2.3. 17

Vernietiging of ontkenning van het vaderschap Een eenmaal gedane erkenning kan vernietigd worden. Een verzoek tot vernietiging van de erkenning kan bij de rechtbank worden ingediend door het kind zelf, 51 de moeder en de erkenner (artikel 1:205 BW) op de grond dat de erkenner niet de biologische vader van het kind is. Een andere mogelijkheid is dat zowel de vader, als de moeder en het kind zelf een verzoek tot ontkenning van het vaderschap kan indienen op grond van het feit dat de man niet de biologische vader van het kind is (artikel 1:200 BW). Als de rechter het verzoek tot ontkenning van het vaderschap of vernietiging van de erkenning honoreert, wordt het vaderschap met terugwerkende kracht vernietigd, hetgeen betekent dat de man nooit de juridische vader van het kind is geweest. 52 Vervangende toestemming tot erkenning Wanneer een biologische vader zijn kind erkent, ontstaat voor de vader een recht op omgang met zijn kind. Indien geen toestemming tot erkenning wordt verleend door de moeder, kan de biologische vader vervangende toestemming bij de rechtbank vragen. De rechter zal dan nagaan of de vader de verwekker is van het kind en zal beoordelen of de erkenning de belangen van de moeder en het kind niet schaden. Het is voor een biologische vader dus makkelijker een recht op omgang te realiseren via het recht om het kind te erkennen, dan via het recht op omgang. Indien het kind echter al twee ouders heeft, moet het kind eerst door de juridische vader worden ontkend, alvorens de biologische vader het kind kan erkennen, een kind kan immers maximaal twee ouders hebben. De biologische vader is in dit geval dus afhankelijk van de juridische ouders van het kind en - afhankelijk van de leeftijd van het kind - van het kind zelf. 2.1.2 Gerechtelijke vaststelling Wanneer de biologische vader weigert om zijn kind te erkennen of overlijdt voordat de erkenning heeft plaatsgevonden, kunnen de moeder en het kind het vaderschap laten vaststellen. Biologisch vaderschap is daartoe voldoende. Dit wordt de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap genoemd (artikel 1:207 BW), welk een laatste redmiddel is om een familierechtelijke band tussen de verwekker van het kind en het kind tot stand te 51 Als het kind nog minderjarig is op het moment dat de procedure tot gerechtelijke vaststelling wordt ingesteld, zal het kind worden vertegenwoordigd door een bijzonder curator. 52 Judex. Het vaststellen en het ontkennen van vaderschap Geraadpleegd op 5 augustus 2013, http://www.judex.nl/rechtsgebied/familie_%26_echtscheiding/kinderen/artikelen/575/het-vaststellen-en-hetontkennen-van-vaderschap.htm 18

brengen. 53 Gerechtelijke vaststelling van het vaderschap heeft dezelfde gevolgen als erkenning en betekent dat de man de juridische vader van het kind wordt. De rechter kan zelfs een DNA-onderzoek bevelen op het moment dat aannemelijk is dat de man de mogelijke verwekker van het kind is. Indien de vermoedelijke vader weigert zijn medewerking te verlenen aan het onderzoek, kan zijn medewerking tot zo n DNA-onderzoek eveneens via de rechter worden afgedwongen. 54 Wanneer uit een DNA-onderzoek blijkt dat de man de biologische vader is, moet - behoudens tegenbewijs - worden aangenomen dat hij tevens de verwekker van kind is in de zin van artikel 1:394 BW. De moeder van het kind kan een verzoek voor gerechtelijke vaststelling van het vaderschap indienen tot vijf jaar na de geboorte van het kind, ofwel tot maximaal vijf jaar nadat de identiteit van de verwekker bekend is geworden. Vanaf de leeftijd van 16 jaar kan alleen het kind zelf een verzoek tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap indienen; daaraan is geen termijn verbonden. Gerechtelijke vaststelling van het vaderschap is een recht van de moeder en het kind. De biologische vader van het kind kan dus geen verzoek doen tot het gerechtelijk vaststellen van het vaderschap. 55 De moeder heeft dus grote zeggenschap over het vaderschap: zij kan het vaderschap afdwingen door gerechtelijke vaststelling daarvan, maar kan het ook voorkomen door een andere man het kind te laten erkennen. Het vaststellen van juridisch vaderschap heeft juridische gevolgen voor de rest van het leven van het kind en de vader. Daarentegen heeft het recht op omgang geen juridische gevolgen en kan plaatsvinden zolang de vader en het kind daar behoefte aan hebben. Het is dan ook vreemd dat er voor juridisch vaderschap minder strenge voorwaarden gelden dan voor het verkrijgen van een recht op omgang. 2.2 Onderhoudsplicht Tot het verstrekken van levensonderhoud zijn op grond van bloed- of aanverwantschap gehouden de ouders, de kinderen en de behuwdkinderen, schoonouders en stiefouders (artikel 1:392 BW). Ouders zijn op grond van deze bepaling wettelijk verantwoordelijk voor de 53 Judex. Het vaststellen en het ontkennen van vaderschap Geraadpleegd op 5 augustus 2013, http://www.judex.nl/rechtsgebied/familie_%26_echtscheiding/kinderen/artikelen/575/het-vaststellen-en-hetontkennen-van-vaderschap.htm 54 Idem. 55 Idem. 19

verzorging en opvoeding van hun kinderen tot het kind 18 jaar wordt. Daarna geldt een voortgezette onderhoudsplicht voor de kosten van levensonderhoud en studie tot het 21 e levensjaar. Niet alleen de juridische vader, maar ook de verwekker die zijn kind niet heeft erkend, is in beginsel onderhoudsplichtig. Op grond van artikel 1:394 jo. 1:392 BW is de verwekker van een kind, dat alleen een moeder heeft, als ware hij ouder verplicht tot het voorzien in de kosten van verzorging en opvoeding van het kind dan wel, na het bereiken van de meerderjarigheid van het kind, tot het voorzien in de kosten van levensonderhoud en studie. 56 Deze verplichting bestaat alleen in geval van behoeftigheid van het kind. Als het kind door een andere man is erkend, vervalt de onderhoudsplicht van de verwekker. 57 2.3 Gezag Het ouderlijk gezag over het kind ligt in principe bij de ouders van wie het kind afstamt en omvat de plicht en het recht van ouders om hun minderjarige kinderen te verzorgen en op te voeden (artikel 1:247 BW). Dit betekent onder andere dat bij beslissingen over zaken als schoolkeuze en het ondergaan van een medische behandeling toestemming vereist is van de ouder die het gezag heeft. Een ouder kan ook samen met een niet-ouder het gezag over een kind hebben, dat wordt gezamenlijk gezag genoemd. In geen geval kunnen meer dan twee mensen het gezag hebben over een kind. Ouderlijk gezag Ouders die getrouwd zijn, hebben van rechtswege samen het ouderlijk gezag over de kinderen die binnen het huwelijk worden geboren (artikel 1:251 BW); als de ouders niet zijn getrouwd, krijgt alleen de moeder het ouderlijk gezag en kan de juridische vader dat ook verkrijgen na indiening van een verzoek daartoe bij de rechtbank. Wanneer de moeder geen toestemming verleent om ook de juridische vader te belasten met het ouderlijk gezag, wordt het verzoek afgewezen indien sprake is van een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouder en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende 56 P. Ellenbroek. Moet verwekker dan kinderalimentatie betalen? Geraadpleegd op 5 augustus 2013, http://www.echtgescheiden.nl/blog/kinderalimentatie-verwekker-vaderschap.html 57 HR 21 mei 1965, NJ 1965, 340. 20

verbetering zou komen of de afwijzing anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is (artikel 1:253c BW). Gezamenlijk gezag Een ouder kan het gezag ook uitoefenen samen met een niet-ouder. Indien het kind een juridisch ouder heeft, moet (i) het verzoek tot gezamenlijk gezag een gezamenlijk verzoek betreffen van de ouder en de partner, (ii) de ouder het gezag alleen uitoefenen en (iii) er een nauwe persoonlijke band zijn tussen de partner en het kind (artikel 1:253t BW). Daarnaast mag er geen reëel gevaar zijn dat de belangen van het kind worden geschaad door inwilliging van het verzoek. Indien het kind twee juridische ouders heeft, gelden nog extra voorwaarden, te weten (i) dat de ouder die alleen het gezag heeft, dat gezag gedurende drie aaneengesloten jaren alleen heeft uitgeoefend en (ii) de ouder en zijn partner die het verzoek doen, moeten gedurende ten minste een jaar onmiddellijk voorafgaande aan het verzoek gezamenlijk voor het kind hebben gezorgd. Bij de boordeling van de vraag of er reden is het verzoek af te wijzen, worden mede de belangen van de andere ouder betrokken. 58 Het gezag omvat een grote verantwoordelijkheid jegens het kind. Voor een niet-ouder gelden vrij strenge voorwaarden, maar dat is om die reden dan ook begrijpelijk. 2.4 Conclusie Het familierecht heeft zich de afgelopen jaren enorm ontwikkeld. De moeder speelt een grote rol in het familierecht en heeft enorm veel zeggenschap op het gebied van het vaderschap, terwijl voor de biologische vader - behalve de onderhoudsplicht van de verwekker - nauwelijks iets geregeld wordt. Wanneer de biologische vader meer rechten wenst met betrekking tot zijn kind, dan zal hij het kind moeten erkennen, maar ook daarvoor is hij afhankelijk van de moeder. De voorwaarden en de rechtsgevolgen van erkenning staan niet in verhouding met elkaar. Vervangende toestemming voor erkenning wordt enkel op grond van (het bewijs van) het biologische vaderschap verleend, terwijl een verzoek tot omgang niet-ontvankelijk wordt verklaard omdat de biologische vader geen nauwe persoonlijke betrekking met het kind kan aantonen of de moeder het kind van hem afhoudt. Ondanks dat het familierecht zich de 58 Wortmann & Van Duijvendijk-Brand 2012, p. 223. 21

afgelopen jaren enorm heeft ontwikkeld, zijn mijns inziens toch aanpassingen nodig om het familierecht in lijn met de huidige tijd te krijgen. Dit zal ook duidelijk worden in het volgende hoofdstuk waarin de kritiek op het huidige omgangsrecht wordt besproken. 22

Hoofdstuk 3 Kritiek op het huidige recht op omgang Tot vijfentwintig jaar geleden was de kern van het familierecht het huwelijk. Het huwelijk verbond niet alleen een man en vrouw, maar ook de generaties. Kinderen werden vanaf hun geboorte opgevoed in een duurzaam en genealogisch verband dat identiteit, veiligheid en zekerheid verschaft. 59 Het bestaan van het kind verwees naar het leven van zijn voorouders, zijn ouders en naar zijn eigen plaats in de keten van generaties. 60 Tegenwoordig staat het huwelijk veel minder centraal. Steeds meer kinderen worden buiten huwelijk geboren en opgevoed. Het is nu bijvoorbeeld mogelijk dat twee personen van het gelijke geslacht met elkaar huwen en met het wetsvoorstel lesbisch ouderschap 61 wordt het binnenkort waarschijnlijk mogelijk dat de vrouwelijke partner van de moeder, de zogenaamde duomoeder, de juridische ouder van een kind kan worden zonder dat daarvoor een gerechtelijke procedure nodig is. 62 Dit juridisch ouderschap heeft gevolgen voor onder meer het gezag over het kind, de naam en nationaliteit, maar ook voor het erfrecht. Niet alleen de maatschappij, maar ook het recht is de afgelopen vijfentwintig jaar veranderd en hoewel er ook steeds meer betrokkenen zijn die rechten kunnen doen gelden ten aanzien van de omgang met een kind, heeft de biologische vader nog steeds geen recht op omgang met zijn kind als het geen nauwe persoonlijke betrekking met het kind heeft. Het staat ter discussie of hierin verandering moet komen. Om die reden wordt in dit hoofdstuk gekeken naar de kritieken op het huidige recht op omgang. 3.1 Het belang van het kind 3.1.1 Bloedverwantschap In eerste instantie is het belangrijk voor het kind om in een familierechtelijke betrekking te staan met de verwekker. 63 Dit belang van bloedverwantschap wordt ook door de wetgever onderkend doordat bij de herziening van het afstammingsrecht in 1996 meer aansluiting is gezocht bij de natuurlijke afstamming. 64 Ook door het EHRM wordt aangenomen dat 59 Pessers 2003. 60 Pessers 2003. 61 Wetsvoorstel Wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek in verband met het juridisch ouderschap van de vrouwelijke partner van de moeder anders dan door adoptie. 62 Kamerstukken II 2011/12, 33 032, nr. 3, p. 1. 63 Mulders 2011, p. 4. 64 Kamerstukken II 1996/97, 24 649, nr. 6, p. 2. 23

kinderen een recht hebben om te weten van wie zij afstammen. 65 Voor een kind is het belangrijk om te weten wie zijn ouders zijn voor de ontwikkeling van een eigen identiteit, hetgeen ook wordt gewaarborgd in artikel 7 en 8 IVRK. Bloedverwantschap betekent echter niet automatisch dat er ook een recht op omgang tussen ouder en kind bestaat. Het uitgangspunt dient te zijn dat het kind bij de biologische ouders opgroeit. 66 Pessers (hoogleraar rechtstheorie aan de VU en de UvA) geeft aan dat een individu niet tot ontplooiing van geluk kan komen, of daarin ernstig kan worden belemmerd, indien het in het ongewisse verkeert over zijn biologische herkomst en genealogische positie. 67 Televisieprogramma's zoals Wie is mijn vader? laten volgens Pessers ook zien dat er een behoefte bij kinderen kan bestaan om te weten van wie zij afstammen. 68 Bloedverwantschap, bekendheid van de biologische ouders en bekendheid van de achtergrond zijn dan ook elementen die van belang zijn voor het kind en reden waarom contact met de biologische vader en moeder van belang zijn. 3.1.2 Persoonlijke identiteit Het afstammingsrecht heeft meerdere functies en een ervan is het verschaffen van een persoonlijke identiteit. Bloedverwantschap en biologische afstamming blijken volgens Pessers noodzakelijk deel uit te maken van de context waarin het kind zijn persoonlijk levensverhaal schrijft. 69 Verkerk (hoogleraar zorgethiek aan de Universiteit Groningen) meent dat biologie, natuur of bloedverwantschap zeker betekenis kunnen hebben bij het schrijven van ieders levensverhaal, maar stelt dat het die betekenis alleen maar heeft omdat mensen die daar zelf aan geven. 70 Verkerk is het dan ook niet eens met het standpunt van Pessers dat familie gelijk staat aan bloedverwantschap, omdat daarmee volledig voorbij wordt gegaan aan het sociaalwetenschappelijk inzicht dat familie een sociale constructie is. Het ideaal van een 65 Mulders 2011, p. 4. 66 Pessers 2003 en artikel 7 IVRK. 67 Pessers 2003. 68 Mulders 2011, p. 4. 69 Pessers 2003. 70 Verkerk 2013. 24

heteroseksueel kerngezin met een vader en een moeder is, volgens Verkerk, slechts een van de vele variaties van wat onder familie wordt verstaan. 71 Volgens Hoksbergen (emeritus hoogleraar adoptie aan de Universiteit Utrecht) is van te voren niet bekend of een kind wel of niet op zoek wil gaan naar zijn biologische ouders. Het vinden van de biologische ouder mag volgens Hoksbergen dan ook niet bij voorbaat onmogelijk worden gemaakt door een anonieme donor in te schakelen. 72 Dat is gelijk de reden waarom het anoniem donorschap sinds de wet van 2004 niet meer is toegestaan: weten van wie men afstamt, is nodig voor een gezonde ontwikkeling van de identiteit. 73 Voor een gezonde ontwikkeling van de persoonlijke identiteit is het van belang dat het kind contact heeft met allebei de biologische ouders. 3.1.3 De wil van het kind Volgens Boeke (eindredacteur van de website Ouders Online) 74 wordt het omgangsrecht veel te veel gejuridiseerd. Hij stelt dat het omgangsrecht een juridische kwestie is, maar hij heeft er moeite mee dat alle mogelijke belanghebbenden over de hoofden van de kinderen heen, omgang met het kind willen verkrijgen. Volgens Boeke moet gekeken worden naar wat het kind wil en hij vraagt zich af of daaraan wel voldoende aandacht wordt besteed. 75 Ook Ross (medevoorzitter Stichting OZO) 76 vindt dat gekeken moet worden naar wat het kind zelf wil. Ieder kind wil weten wie zijn ouders zijn, hoe de familie is en is nieuwsgierig naar de familieverhalen. Een kind ijkt zich, ijkt zijn impulsen aan wat het ziet bij zijn ouders. Ross vindt het daarom een misdaad ten aanzien van het kind om verbreking van het contact met een of twee ouders op te leggen door onttrekking aan of, ontzegging van, omgang. 77 71 Verkerk 2013. 72 Hoksbergen 2013. 73 Hoksbergen 2013. 74 Ouders Online is een onafhankelijke website voor (aanstaande) ouders. Bezoekers kunnen hier informatie raadplegen, onderling informatie uitwisselen en vragen stellen aan deskundigen. 75 Zie bijlage 1: interview met Henk Boeke Ouders Online. 76 De stichting Ouders Zonder Omgang bestaat uit vrijwilligers die zich belangeloos inzetten om een halt toe te roepen aan aantasting en uitholling van het recht op omgang. 77 Zie bijlage 2: interview met Arthur Ross Stichting OZO. 25

De Kinderombudsman 78 meent dat bij het vaststellen en de uitvoering van een omgangsregeling het belang van het kind centraal dient te staan. Er kan niet worden gesproken over het belang van het kind, nu dat voor ieder kind individueel moet worden bekeken. Daarnaast moet aandacht worden besteed aan de belangen op korte en lange(re) termijn. 79 Naast het recht op contact met beide ouders, stelt het IVRK dat ieder kind de gelegenheid moet hebben om zijn of haar mening te geven in (juridische) kwesties die voor het kind van belang zijn. De Kinderombudsman heeft in 2012 onderzoek gedaan naar de mogelijkheden voor minderjarigen om voor hun rechten op te komen of gehoord te worden bij een rechter als het gaat om hun verzorging en opvoeding. Daaruit bleek dat kinderen in Nederland hun stem onvoldoende kunnen laten horen bij beslissingen die juist over hen gaan. Er is bij kinderen en ouders, maar ook bij hulpverleners en advocaten onvoldoende bekendheid met de bestaande mogelijkheden van de bijzondere curator en voor zover de mogelijkheid wel bekend is, wordt de toevoeging van de bijzondere curator voor kinderen niet gerealiseerd. 80 Hierdoor zijn de belangen van het kind onvoldoende gewaarborgd in het Nederlandse personen- en familierecht. 81 Het huidige recht op omgang wordt alleen verleend op grond van feiten; op grond van het juridische ouderschap of op grond van een nauwe persoonlijke betrekking tussen de verzoeker en het kind. Bij het vaststellen van een recht op omgang moet het belang van het kind centraal staan. De bijzondere curator, die een minderjarige kan vertegenwoordigen, kan hierbij uitkomst bieden. 3.2 Het belang van de vader Naast de belangen van het kind, moet ook rekening gehouden worden met de belangen van de biologische vader. Het huidige recht op omgang kijkt alleen naar feiten en houdt geen rekening met de belangen van de vader. Een kind krijgen is iets bijzonders. In de meeste gevallen is de vader dan ook nieuwsgierig naar zijn kind; hij wil het kind leren kennen en een 78 De Kinderombudsman controleert of de kinderrechten in Nederland worden nageleegd door de overheid en organisaties. Hij adviseert het parlement en organisaties en maakt mensen bewust van de kinderrechten. Op die manier verbetert hij de positie van kinderen en jongeren in Nederland. 79 Zie bijlage 3: interview met Emmelien van den Hoven De Kinderombudsman. 80 Bijl, Dongen & Vreeburg- Van der Laan 2012. 81 Zie bijlage 3: interview met Emmelien van den Hoven De Kinderombudsman. 26