Klantbelang Centraal bij consumentenkrediet mr. C.H.D.W. van den Borne-Verheijen 1 Per 1 januari 2014 is in art. 24a van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) een generieke zorgplicht vastgelegd. Daarmee is in de Wft verankerd dat het klantbelang bij financiële dienstverlening centraal moet staan. De concrete normstelling ter invulling van de algemene zorgplicht vindt in beginsel plaats door de toezichthouder. 2 De AFM heeft dit onderwerp als één van de speerpunten in haar toezicht aangemerkt. In dit artikel wordt ingegaan op klantbelang centraal bij consumentenkrediet. Nagegaan wordt op welke wijze de AFM daar momenteel invulling aan geeft en in hoeverre dit strookt met de huidige (Europese) wetgeving. Is de consument die een krediet aangaat de uitstekend geïnformeerde homo economicus die vanzelfsprekend de juiste besluiten neemt, of is dit een illusie en moet de consument intensief begeleid worden bij het maken van zijn keuzes? Kortom, hoe ver moet de invulling van de open norm klantbelang centraal bij consumentenkrediet gaan en wat zijn de effecten daarvan. 1. Zorgplicht Het begrip zorgplicht is een typisch Nederlands juridisch begrip. De inhoud van zorgplichten was oorspronkelijk verbonden aan de zorg voor specifieke zaken in contractuele relaties. Zo moet bij bewaarneming de zorg van een goed bewaarnemer in genomen worden. 3 Later werd de zorgplicht uitgebreid en kreeg deze een algemener karakter van belangenbehartiging. 4 Art. 7:401 BW bepaalt dat een opdrachtnemer bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht moet nemen. Tezamen met de art. 6:2 BW en 6:248 BW (toepassing van redelijkheid en billijkheid) geldt deze norm eveneens voor financiële ondernemingen. 2. Bijzondere zorgplicht bij financiële dienstverlening Sinds jaar en dag staat in art. 2 van de Algemene Bankvoorwaarden (hierna : ABV) dat de bank bij haar dienstverlening de nodige zorgvuldigheid in acht neemt en daarbij naar beste vermogen rekening houdt met de belangen van de cliënt. De basis zorgplicht van art. 2 ABV is sinds de jaren negentig als gevolg van jurisprudentie uitgebreid met civielrechtelijke bijzondere zorgplichten. 5 Deze bijzondere zorgplichten komen voort uit de rol die banken in het maatschappelijk verkeer vervullen. 6 De reikwijdte van de bijzondere zorgplichten die banken in acht moeten nemen wisselt en is af hankelijk van het product, de aard van de dienstverlening en de omstandigheden van het geval. 7 3. Generieke zorgplicht in Wft Naast de hiervoor beschreven civielrechtelijke zorgplichten die met name het gevolg zijn van jurisprudentie, zijn in de Wft specifieke zorgplichten vastgelegd. 8 En met de invoering van art. 4:24a Wft is nu ook in de Wft een generieke zorgplicht opgenomen. Door een generieke zorgplicht in de Wft te verankeren, ontstaat een zekere overlap in (consumenten)bescherming. Echter, waar het civiele recht het primaat voor aanhangig maken van een geschil bij de partijen zelf legt, maakt het publiekrecht handhaving door een toezichthouder mogelijk. Omdat de weg naar de civiele rechter voor de individuele consument vaak moeilijk is, kan een publiekrechtelijke algemene zorgplicht een we- 1. Mr. C.H.D.W. van den Borne-Verheijen is advocaat te Nijmegen en buitenpromovenda RU. 2. Wijzigingswet Financiële Markten 2014, memorie van toelichting p. 15. 3. Art. 7:602 BW. 4. Generieke zorgplicht in theorie en prakt ijk, prof. dr. mr. T.F.E. Tjong Tjin Tai, p. 38 e.v. in Naar een (doorlopende) generieke zorgplicht voor verzekeraars en verzekeringstussenpersonen?, Zutphen, uitgeverij Paris, 2012. 5. HR 1 juni 1990, NJ 1991, 759 (Van Lanschot/Bink), HR 23 mei 1997, NJ 1998, 192, Rabo/Everaars, HR 9 januari 1998, NJ 1999, 285, Mees Pierson/Ten Bos. 6. HR 29 september 1995, NJ 1998, 81 r.o. 3.1.3 (ABN AMRO/Hendriks). 7. HR 5 juni 2009, NJ 2012, nrs. 182, 183 en 184 (Effectenlease). 8. Onder andere 4:20, 4:23 en 4:24 Wft. 184 Tijdchrift voor FINANCIEEL RECHT
Klantbelang Centraal bij consumentenkrediet zenlijke aanvulling leveren op het systeem van consumentenbescherming dat reeds bestaat op grond van de civielrechtelijke zorgplicht, zo is in de memorie van toelichting bij art. 24a Wft te lezen. 9 Met de generieke zorgplicht wordt voorzien in een vangnet voor situaties waarin sprake is van gedrag of nalaten van financiële dienstverleners dat leidt tot evidente schade voor consumenten, maar dat (nog) niet wordt gedekt door specifieke publiekrechtelijke regels voor financiële dienstverleners. De in art. 4:24a lid 1 Wft vastgelegde zorgplicht houdt in dat financiële dienstverleners op zorgvuldige wijze de belangen van consumenten, cliënten en begunstigden in acht moeten nemen. Voor het verstrekken van advies geldt op grond van lid 2 een verzwaring ten opzichte van de in het eerste lid geformuleerde algemene zorgplicht. De adviseur moet handelen in het belang van de klant. Indien er een schending van de algemene zorgplicht is waarbij er sprake is van evidente misstanden die het vertrouwen in de financiële dienstverlener of in de financiële markten kunnen schaden, dan kan de Autoriteit Financiële Markten (de AFM) een aanwijzing geven. 10 Uit de open norm van art. 4:24a Wft blijkt niet hoe omvangrijk de zorgplicht van de financiële dienstverlener nu is. De AFM kan door handhaving de generieke zorgplicht naar eigen inzicht invullen. De ruimte die de AFM hierbij heeft is echter ingeperkt na een amendement waarbij de leden drie en vier zijn toegevoegd aan art. 4:24a Wft. De AFM kan op grond van art. 24a lid 3 Wft uitsluitend handhavend optreden in evident onwenselijke en onvoorziene situaties, waarbij een invulling van de zorgvuldigheidsnorm bij algemene maatregel van bestuur, niet kan worden afgewacht. 11 Drie jaar na de inwerkingtreding van dit artikel zal de Minister de doeltreffendheid en de effecten van art. 24a Wft evalueren. 12 4. De invulling van Klantbelang Centraal door de AFM De AFM heeft een aantal toezichtthema s. Een van de thema s voor 2015 is dat productaanbieders het belang van de klant centraal stellen. Het thema is in 2009 gestart als een reactie op de kredietcrisis. Het vertrouwen van de consument was tot een dieptepunt gedaald. De politiek, maatschappij en AFM vinden dat het centraal stellen van het klantbelang de enige manier is om dit vertrouwen duurzaam en gerechtvaardigd te herstellen. 13 Het klantbelang centaal stellen is volgens de AFM niet hetzelfde als de klant centraal stellen. Klantbelang centraal gaat volgens de AFM veel verder en richt zich bijvoorbeeld ook op de inhoud van het adviesproces en de samenstelling van het productenaanbod. De AFM wil de verandering naar organisaties die het klantbelang centraal stellen aanjagen en faciliteren bij alle aanbieders van financiële producten. De producten en diensten die door financiële dienstverleners worden aangeboden, moeten het klantbelang centraal stellen. Een richtlijn hierbij is volgens de AFM dat deze kostenefficiënt, nuttig, veilig en begrijpelijk zijn. Deze criteria worden door de AFM aangeduid als de KNVB-criteria. 14 Om te kunnen beoordelen in hoeverre de grote banken en verzekeraars het klantbelang centraal stellen, en welke inspanningen worden geleverd om een cultuurverandering te maken, heeft de AFM een methode ontwikkeld. Deze methode bestaat uit de volgende onderdelen: 4.1. Integrale Verandering Dit onderdeel richt zich op de verandering die de onderneming doormaakt richting een instelling die het klantbelang centraal stelt. 4.2. Klantbelang Dashboard Dit onderdeel focust op prestaties van de grote banken en verzekeraars van het centraal stellen van het klantbelang bij diverse producten, processen en dienstverlening. Het Klantbelang dashboard beoordeelt op basis van onderzoeken de mate waarin financiële ondernemingen het belang van de klant centraal stelt in diverse producten, diensten en processen. De Dashboard 2013 is te vinden op de AFM website. 15 Voor zowel Integrale Verandering als het Klantbelang Dashboard kent de AFM scores toe. Door het toekennen van scores wil de AFM ondernemingen inzicht geven in de mate waarin zij het klantbelang centraal stellen. Daarmee wil de AFM de ondernemingen beïnvloeden na te streven dat de klantbelang centraal gedachte bewust wordt meegewogen en in de praktijk wordt gebracht. 16 In de praktijk betekent dit dat de AFM door middel van vragenlijsten tot in detail aan de hand van door de AFM vastgestelde criteria inventariseert en invult in hoeverre financiële dienstverleners het klantbelang centraal stellen. 9. Wijzigingswet financiële markten 2014, p. 15. 10. Art. 4:24a lid 3 Wft. 11. Kamerstukken II 2012/13, 33 632 nr. 9. 12. Art. 4:24a lid 4 Wft. 13. Geef de klant wat hij nodig heeft http://www.afm. nl/nl/over-afm/thema/klantbelang-centraal/consument-vertrouwen.aspx. 14. Klantbelang Centraal voor vertrouwen van consumenten http://www.afm.nl/nl/over-afm/thema/ klantbelang-centraal/daling-vertrouwen.aspx. 15. http://www.afm.nl/nl-nl/over-afm/toezicht-thema/ kbc/dashboard. 16. Wat doet de AFM? http://www.afm.nl/nl/over-afm/ thema/klantbelang-centraal/wat-doet-afm.aspx. Tijdchrift voor FINANCIEEL RECHT 185
Klantbelang Centraal bij consumentenkrediet 5. Consumentenkrediet en klantbelang centraal in Nederland 5.1. De rol van de kredietverstrekker: belangenbehartiger of wederpartij Verstrekking van consumentenkrediet vindt plaats door kredietverstrekkers zelf of door bemiddeling van onaf hankelijke financiële tussenpersonen. Indien er sprake is van bemiddeling is de tussenpersoon aan te merken als adviseur van de klant en is de kredietverstrekker de wederpartij van de klant bij de kredietovereenkomst. De positie van de diverse betrokkenen bij de kredietverstrekking is van invloed op het klantbelang. Als de financiële onderneming optreedt als adviseur van de klant, dan moet zij vanzelfsprekend in zijn belang handelen. Handelen in het belang van de klant heeft hier de specifieke betekenis dat de financiële onderneming andere belangen niet mag laten prevaleren boven het belang van de desbetreffende klant. Deze verplichting is in een eerder artikel in dit tijdschrift over het klantbelang centraal door Du Perron en Broekhuizen aangeduid als de loyaliteitsverplichting. 17 In het kader van de loyaliteitsverplichting is het klantbelang een absolute grootheid en daar moet op zorgvuldige wijze uitvoering aan gegeven worden. De loyaliteitsverplichting geldt niet als de financiële onderneming niet als adviseur van de klant optreedt, maar als contractuele wederpartij. Alhoewel er in dat geval geen sprake is van een loyaliteitsverplichting, dient de financiële onderneming op grond van (onder andere) art. 4:24a lid 1 Wft maar ook uit hoofde van ons burgerlijk recht, wel op zorgvuldige wijze de gerechtvaardigde belangen van de klant in acht te nemen. Maar het klantbelang voor kredietverstrekkers die slechts als wederpartij van de klant optreden gaat dus minder ver dan het geval is indien de kredietverstrekker tevens adviseur is. 5.2. Huidige wetgeving en jurisprudentie Op basis van wetgeving en jurisprudentie wordt het klantbelang centraal, of meer algemeen consumentenbescherming, bij consumentenkrediet in Nederland als volgt ingevuld. 1. Er is een landelijk stelsel van kredietregistratie, het BKR, waar door kredietverstrekkers verplicht aan deelgenomen moet worden en dat door de kredietverstrekker geraadpleegd moet worden voordat een kredietovereenkomst gesloten wordt. 18 17. De fundamentele uitgangspunten van een generieke zorgplicht, mr. K.W.H. Broekhuizen en prof. mr. C.E. du Perron in FR 2012, nr. 5. 18. Art. 4:32 Wft jo. art. 114 Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (hierna: Bgfo). 2. Er is verplichte informatieverstrekking op grond van de Wft 19 en op grond van titel 2A van boek 7 van het Burgerlijk Wetboek (BW). 3. De inhoud van de kredietovereenkomst is deels wettelijk bepaald. Zo wordt het acceptatiebeleid van de kredietverstrekker beïnvloed door een beperking om zakelijke zekerheden te bedingen 20, zijn er beperkte opeisingsgronden 21 en zijn er nietigheden. 22 4. Er is een landelijk vastgestelde maximum kredietvergoeding 23 en de inhoud van die kredietvergoeding en de kosten die daarin meegenomen mogen worden, worden eveneens gereguleerd door de Wet op het consumentenkrediet (hierna: Wck), Wft en BW. 24 Een zeer belangrijke norm die op een kredietverstrekker rust is het verbod op overkreditering. 25 De kredietverstrekker moet de financiële positie van de kredietnemer in kaart brengen om overkreditering te voorkomen. Dit moet bij aanvang maar ook als er sprake is van een belangrijke verhoging van het krediet. Een kredietverstrekker mag geen kredietovereenkomst aangaan indien deze met het oog op overkreditering van de kredietnemer onverantwoord is. Aan de hand van de VFN Gedragscodes 26 wordt deze norm sinds jaar en dag door de aan de VFN verbonden kredietverstrekkers op dezelfde wijze ingevuld. In 2011 is de Europese Richtlijn Consumentenkrediet 27 op basis van volledige harmonisatie geïmplementeerd in titel 2A van boek 7 BW en door middel van aanpassingen in de Wft en de Wck. Daar zal verderop in dit artikel op worden ingegaan. Naast de wettelijke verplichtingen, wordt de zorgplicht die kredietaanbieders jegens kredietnemers bij het verstrekken van consumentenkrediet in acht moeten nemen, verder ingevuld door jurisprudentie. 28 Al met al is er in Nederland sprake van vrij stringente consumentenbescherming van overheidswege, waar Europese regelgeving op basis van volledige harmonisatie in geïmplementeerd is en waarbij er directe regulering van de inhoud van de kredietovereenkomst is. 19. Art. 4:33 Wft jo. art. 111 e.v. en Bijlage D Bgfo. 20. Art. 40 Wck. 21. Art. 33 sub c Wck. 22. Art. 33 Wck. 23. Art. 4:35 Wft jo. 115a Bgfo. 24. C.H.D.W. van den Borne-Verheijen, Variabele rente bij consumentenkrediet, in FR 2014, nr. 4. 25. Art. 4:34 Wft jo. 113 Bgfo. 26. http://www.vfn.nl/. 27. Richtlijn 2008/48/EG inzake kredietovereenkomsten voor consumenten. 28. Onder andere: ECLI: NL: RBNHO: 2014: 8140, Rechtbank Noord-Holland 9 april 2014, ECLI: NL: GHLEE: 2012: BV3437, Hof Leeuwarden 9 februari 2012, Commissie van Beroep KiFiD 2012, nr. 2012-14, Ombudsman Financiële Dienstverlening 2011 nr. OBB 2011-200.2487. 186 Tijdchrift voor FINANCIEEL RECHT
Klantbelang Centraal bij consumentenkrediet 5.3. Hoe beoordeelt de AFM de invulling van klantbelang centraal door kredietverstrekkers Jaarlijks meet de AFM via het Klantbelang Dashboard in hoeverre banken en verzekeraars het klantbelang centraal stellen. De verschillende onderwerpen die deel uitmaken van het Klantbelang Dashboard worden modules genoemd. Deze modules bestaan uit verschillende deelonderwerpen. De uitkomsten van de onderzoeken drukt de AFM uit in een Klantbelang Dashboardscore. De scores liggen op een schaal van 1 tot en met 5. Bij een score 1 is het klantbelang onvoldoende aanwezig. Bij een score 5 wordt het klantbelang bewust meegewogen en in praktijk gebracht (good practice). De AFM heeft in de Dashboardmodule Consumptief Krediet 2013 en in 2014/2015 aan kredietverstrekkers een vragenlijst en een normenkader gezonden. De onderwerpen die in deze Dashboardmodule aan de orde zijn gesteld zijn roodstanden, de toegankelijkheid van informatie, betalingsachterstanden en beleid bij betalingsachterstanden, af lossingskredieten en kredieten waarop beperkt wordt afgelost, persoonlijke lening en doorlopend krediet en rente- en provisiebeleid. 29 In de bijlage Normenkader Klachtenbelang Dashboardmodule Consumptief Krediet (hierna: het Normenkader) wordt aangegeven welke punten de AFM aan de antwoorden op de genoemde onderwerpen toekent. Bijvoorbeeld: indien de kredietverstrekker antwoordde dat het percentage contracten met een betalingsachterstand kleiner of gelijk was aan 0,33%, dan kende de AFM daar in de Dashboardmodule van 2013 een score van 5 aan toe. Het door de AFM opgestelde Normenkader is vrij gedetailleerd en sturend. Zo is de AFM van mening dat voldoende moet worden afgelost op kredieten gedurende de looptijd van het afgesloten krediet. Persoonlijke leningen dwingen de klant tot discipline om de lening af te lossen. Deze leningen moeten daarom volgens de AFM de norm zijn. 30 Om die reden krijgt de kredietverstrekker een score 5 als deze geen af losvrije kredieten en consumptieve kredieten verstrekt waarop minder dan 2% moet worden betaald aan rente en af lossing per maand. De AFM kent eveneens een score 5 toe indien het aandeel persoonlijke leningen groter is dan of gelijk aan 50% van het totaal aantal afgesloten persoonlijke leningen en doorlopend krediet. Met andere woorden, als een kredietverstrekker met name doorlopend krediet verstrekt waarop in mindere mate hoeft de worden afgelost en/of het aantal persoonlijke leningen is minder dan 50% van het totale aantal afgesloten leningen, dan stelt hij volgens de AFM het klantbelang niet, of in verminderde mate, centraal. Dit is zelfs het geval als 29. http://www.afm.nl/nl-nl/over-afm/toezicht-thema/ kbc/dashboard/consumptief-krediet/onderdelen. 30. Zie http://www.afm.nl/nl-nl/over-afm/toezicht-thema/kbc/dashboard/consumptief-krediet/onderdelen. de kredietverstrekker hiermee aan de wens van de klant voldoet die graag de f lexibiliteit wil die een doorlopend krediet biedt. De AFM merkt hierover het volgende op: Wij maken onderscheid tussen het voldoen aan de wens van de klant en het handelen in het belang van de klant. Het voldoen aan de wens van flexibiliteit is immers niet altijd in het belang van de klant. Binnen het scala aan consumptief kredietproducten is de persoonlijke lening in de meeste gevallen in het belang van de klant. De AFM bepaalt hiermee in vergaande mate welk product in het belang van de klant is. 5.4. Normen Dashboardmodule ten opzichte van huidige wet- en regelgeving Op een aantal vlakken dreigt door de genoemde normen in de Dashboardmodule Consumptief Krediet, regulering van het klantbelang centraal te ontstaan die verder voert dan- of kan conf licteren met de huidige wet- en regelgeving. Zonder volledig te zijn, noem ik de volgende punten. Normeren van aandeel Persoonlijke Leningen Op grond van art. 4:23 Wft is de adviseur of adviserende aanbieder verplicht om informatie in te winnen over de financiële positie, kennis, ervaring, doelstellingen en risicobereidheid van de klant en dient het te adviseren product aan te sluiten op de ingewonnen informatie. Het advies dient derhalve te worden gebaseerd op de daadwerkelijke situatie van de klant en mag niet worden gestuurd door een principiële voorkeur voor een bepaald product. De sturende rol van de AFM om zoveel mogelijk persoonlijke leningen af te sluiten ook in die gevallen waarin de klant zelf de f lexibiliteit van een doorlopend krediet wenst, lijkt met dit basisprincipe van art. 4:23 Wft te conf licteren. Informatieverstrekking De AFM formuleert in de Dashboardmodules aanvullende inhoudelijke normen ten aanzien van informatieverstrekking. Om voor een score 5 in aanmerking te komen moet de kredietverstrekker altijd een uitgebreide set met actuele en historische informatie over de door de klant gesloten lening beschikbaar hebben. Daarnaast moet de kredietverstrekker en/of de bemiddelaar aan de hand van historische ontwikkelingen tips aan de klant geven over zijn betalingsgedrag of beter passende kredietvormen. Deze aanvullende verplichtingen gaan verder dan de in de wet vastgelegde verplichtingen. 31 Op grond van de wet moet bij aanvang van het krediet kort 31. Art. 7:60 e.v. BW, art. 4:20, 4:33 Wft jo. 112 Besluit Gedragstoezicht (Bgfo), bijlage D Bgfo. Tijdchrift voor FINANCIEEL RECHT 187
Klantbelang Centraal bij consumentenkrediet gezegd informatie verstrekt worden over de essentialia van het krediet en de daaraan verbonden kosten. Gedurende de looptijd van het krediet moet informatie verstrekt worden over wezenlijke wijzigingen in eerder verstrekte informatie, voor zover deze wijzigingen redelijkerwijs relevant zijn voor de consument. 32 Actuele en historische informatieverstrekking over de door de klant gesloten lening zoals de AFM voorstaat, is geen in de wet vastgelegde informatieverplichting. Een aanvullende verplichting voor het geven van tips gedurende de looptijd van het krediet is evenmin gegrond op huidige wetgeving. De door de AFM beoogde tips over beter passende kredietvormen zullen al snel een aanbeveling van een of meer specifieke financiële producten aan een bepaalde consument inhouden, hetgeen te kwalificeren is als het verstrekken van een advies. Dit impliceert een (aanvullende) adviesverplichting en een verzwaarde zorgplicht voor kredietverstrekkers, welke niet aan de orde is als de kredietverstrekking op basis van execut ion only plaatsvindt en evenmin als het krediet door kredietbemiddeling verstrekt wordt. Als gevolg van de regulering door de AFM van het klantbelang centraal, ontstaat op een aantal fronten een aanvullend regelgevingskader waar geen parlementair traject aan vooraf is gegaan en die een verdere inperking van de eigen verantwoordelijkheid en de keuzevrijheid van de klant inhoudt. 5.5. De Raad van State De Raad van State heeft voorafgaand aan de invoering van de generieke zorgplicht in art. 24a Wft bezwaar gemaakt tegen het verder terugdringen van de eigen verantwoordelijkheid van de consument. 33 De Raad van State was van oordeel dat aan de noodzaak tot bescherming van afnemers van financiële producten al tegemoet gekomen wordt door de brede (bijzondere) zorgplicht die financiële dienstverleners op grond van het civiele recht in acht moeten nemen. De in te voeren algemene zorgplicht had volgens de Raad van State een wel zeer ruim bereik waarbij er een zware verantwoordelijkheid op de financiële deelnemer zou komen te rusten voor de behartiging van de belangen van de consument. De financiële dienstverlener leek er hierdoor verantwoordelijk voor te worden dat de consument uiteindelijk de juiste beslissing neemt, zo werd geconstateerd. De Raad van State was er niet van overtuigd dat een dergelijke verdeling tussen de verantwoordelijkheid van de financiële dienstverlener en de consument recht doet aan de eigen verantwoordelijkheid van de consument. 32. Art. 4:20 lid 3 Wft en 7:62 BW. 33. Raad van State, Advies W06.13.0026/111, 8 april 2013. 6. Europese wetgeving In 2008 is de Richtlijn 2008/48/EG inzake kredietovereenkomsten voor consumenten (hierna: de consumentenkredietrichtlijn) van kracht geworden. Deze richtlijn verving Richtlijn 87/102/EEG. Uit verslagen en raadplegingen bleek namelijk dat de lidstaten ondanks Richtlijn 87/102/EEG nog steeds verschillende instrumenten ter bescherming van de consument toepasten. De feitelijke en juridische situatie die uit deze nationale verschillen resulteerde, bracht in sommige gevallen concurrentieverstoringen tussen kredietverstrekkers in de Gemeenschap mee en belemmeringen voor de interne markt. Hierdoor kon de consument slechts in beperkte mate rechtstreeks van het geleidelijk toenemende aanbod van grensoverschrijdend consumentenkrediet gebruikmaken. Die verstoringen en beperkingen konden op hun beurt de vraag naar goederen en diensten beïnvloeden. 34 De ontwikkeling van een doorzichtigere en doelmatigere kredietmarkt in de ruimte zonder binnengrenzen werd bij de invoering van de consumentenkredietrichtlijn door het Europese Parlement van wezenlijke betekenis voor de bevordering van de ontwikkeling van grensoverschrijdende activiteiten geacht. 35 Teneinde de totstandkoming van een goed functionerende interne markt voor consumentenkrediet te vergemakkelijken, moest op een aantal kerngebieden een geharmoniseerd communautair kader worden geschapen. 36 Volledige harmonisatie was volgens het Europese Parlement nodig om te waarborgen dat alle consumenten in de Gemeenschap een hoog en gelijkwaardig niveau van bescherming van hun belangen zouden genieten en om een echte interne markt te creëren. Als gevolg van volledige harmonisatie mochten de lidstaten de consument niet een hoger niveau van consumentenbescherming toekennen dan in de consumentenkredietrichtlijn was bepaald en zou de wetgeving van de lidstaten na implementatie van de richtlijn op het door de richtlijn gecoördineerde gebied, niet (meer) uiteenlopen. 37 Slechts in beperkte mate was de lidstaten nog enige mate van vrijheid gelaten om nationale wetgeving te handhaven of in te voeren. 38 De consumentenkredietrichtlijn bevat regels inzake kredietreclame, informatieverstrekking, de beoordeling van de kredietwaardigheid en de inhoud van de kredietovereenkomst. Opdat consumenten met kennis van zaken kunnen beslissen, moeten zij 34. Overwegingen 1 t/m 4 van Richtlijn 2008/48/EG. 35. Overweging 6 van Richtlijn 2008/48/EG. 36. Overweging 7 van Richtlijn 2008/48/EG. 37. Overweging 9 van de preambule Richtlijn 87/102/ EEG. 38. Art. 2 van de richtlijn biedt lidstaten in twee opzichten een zekere mate van vrijheid: In art. 2 lid 2 worden een aantal kredietovereenkomsten opgesomd waarop de richtlijn niet van toepassing is en art. 2 lid 5 en 6 bevatten de mogelijkheid om bij specifieke in die leden genoemde kredieten in beperkte mate af te wijken van de regelgeving. 188 Tijdchrift voor FINANCIEEL RECHT
Klantbelang Centraal bij consumentenkrediet vóór het sluiten van de kredietovereenkomst de nodige informatie krijgen over de kredietvoorwaarden, de kredietkosten en zijn verplichtingen. Om voor een zo groot mogelijke transparantie te zorgen en aanbiedingen vergelijkbaar te maken, dient deze informatie met name het in de gehele Europese Unie op uniforme wijze vastgestelde jaarlijkse kostenpercentage van het krediet te omvatten. Gedurende de looptijd van het krediet moet de consument op de hoogte worden gebracht van wijzigingen in de variabele debetrentevoet en de daaruit voortvloeiende wijzigingen in de betalingen. Tevens moeten partijen het recht hebben een kredietovereenkomst met onbepaalde looptijd normaal te beëindigen. 7. Werkwijze AFM ten opzichte van volledige harmonisatie Europese wetgeving De wijze waarop de AFM het klantbelang centraal bij consumentenkrediet door middel van de Dashboard modules en het normenkader reguleert, heeft verdergaande verplichtingen tot gevolg dan op grond van de consumentenkredietrichtlijn gelden. Ik noem de verdergaande informatieverplichting over de actuele en historische ontwikkelingen en de verplichting om tips aan de klant te geven over zijn betalingsgedrag of beter passende kredietvormen. Het is de vraag of dit in lijn is met de volledige harmonisatie van de Europese richtlijn consumentenkrediet en de daarmee beoogde Europese standaardisatie van de informatie die zowel voorafgaand als tijdens de looptijd van de kredietovereenkomst wordt verstrekt. De wijze waarop de AFM het klantbelang centraal bij consumentenkrediet reguleert is niet gegrond op bepalingen in de nationale wetgeving. In zoverre kan deze regulering formeel dus niet getoetst worden. Maar een verdergaande informatie- en adviesverplichting dan op grond van de (in de Nederlandse wetgeving geïmplementeerde) Europese consumentenkredietwetgeving gehanteerd moet worden en sturing in de keuze van het soort krediet dat de kredietverstrekker moet verstrekken, zullen grensoverschrijdende activiteiten op het gebied van kredietverstrekking niet bevorderen. 8. Consumentenbescherming: uitstekend geïnformeerde homo economicus of intensieve begeleiding In Nederland lijkt de eigen verantwoordelijkheid van de consument voor het aangaan van krediet, door regulering van de voorwaarden en inhoud van het krediet en de kredietverstrekking, steeds verder te worden teruggedrongen. Op grond van de Dashboardmodule wordt de kredietverstrekker en daarmee de consument gestuurd in de productkeuze. De vraag die zich hierbij voordoet is of consumentenbescherming erop gericht moet zijn om de consument tegen zichzelf te beschermen waarbij deze intensief begeleid en gestuurd wordt in het maken van zijn keuzes, of kan een goed geïnformeerde homo economicus zijn eigen keuzes maken. Kortom, hoe ver moet de invulling van de open norm klantbelang centraal bij consumentenkrediet gaan en wat zijn de effecten daarvan? Een Nederlands of Europees onderzoek op dit gebied is niet bekend. 39 In een Amerikaans onderzoek 40 is vastgesteld dat er drie types van consumentenbescherming bestaan: 1. De directe regulering van de inhoud van het product: Hierbij bepaalt de overheid op onderdelen de inhoud van de kredietovereenkomsten. 2. Directe regulering van het marktgedrag van verstrekkers van financiële dienstverlening. Hierbij wordt gereguleerd hoe een financiële dienstverlener zich moet gedragen. 3. Het verbeteren van informatieverstrekking. Deze consumentenbescherming is gebaseerd op informatieverstrekking en op uniforme berekenwijzen van prijzen en kosten van het krediet zodat een goede vergelijking tussen verschillende producten mogelijk is. Het Amerikaanse onderzoek 41 heeft uitgewezen dat de insteek van gedegen informatieverstrekking gebaseerd op uniforme gegevens waarbij de consument vervolgens de eigen verantwoordelijkheid heeft om zijn keuze te bepalen, de beste consumentenbescherming biedt. Namelijk: 1. Informatieverplichtingen bevorderen de markt processen in plaats van ze te veranderen of te ondermijnen. Op grond van marktwerking werkt het bevorderend om gunstige prijzen en product kenmerken openbaar te maken en consumenten rechtvaardig te behandelen om zo een goede reputatie te krijgen. Uniforme verplichte informatieverstrekking en een uniforme berekenmethode van het Jaarlijks Kostenpercentage en de totale kosten van het krediet maakt de vergelijking van de financiële producten gemakkelijker voor consumenten. Het helpt bovendien om de resultaten van de beste aanbieders uit te lichten en het legt de ontoereikende dienstverlening van de slechtere aanbieders bloot. 2. Als het probleem van de consument gelegen is in een gebrek aan informatie over prijzen of voorwaarden, dan ligt het voor de hand om verplichte informatieverstrekking te bevorderen in plaats van prijzen of contractvoorwaarden direct te beïnvloeden. 39. Bij de auteur van dit artikel. 40. Thomas A. Durkin, Gregory Elliehausen, Truth in Lending, Theory, History and a Way Forward, Oxford University Press, 8 maart 2011. 41. Thomas A. Durkin, Gregory Elliehausen, Truth in Lending, Theory, History and a Way Forward, Oxford University Press, 8 maart 2011, p. 21 e.v. (Advantages of Disclosures). Tijdchrift voor FINANCIEEL RECHT 189
Klantbelang Centraal bij consumentenkrediet 3. Bij een directe interventie van de prijzen en contractvoorwaarden van een product, moet de overheid de productkenmerken en preferenties van alle consumenten weten of veronderstellen. Maar geen consument is hetzelfde, iedere consument heeft zijn eigen voorkeuren. Met consumentenbescherming op grond van informatieverstrekking kan de consument zelf beslissen wat zijn voorkeuren zijn met betrekking tot prijzen en productkenmerken. Directe interventies kunnen de keuzes van consumenten reduceren, tekorten in de markt creëren, innovatie en concurrentie tegenhouden en andere storingen veroorzaken. 4. Tot slot is informatieverstrekking vrij eenvoudig in te voeren en een vrij goedkope manier om federale bescherming te verkrijgen waarbij de juridische benadering van de diverse staten in stand blijft. Kortom, informatieverstrekking is volgens de Amerikanen de meest op maat gesneden, goedkoopste manier van consumentenbescherming bij consumentenkrediet, die de marktwerking op een positieve manier beïnvloedt. De Europese wetgeving lijkt op deze leest gestoeld te zijn. De Nederlandse wetgeving op het gebied van consumentenkrediet bestaat veel langer dan de Amerikaanse en Europese wetgeving en is het gevolg van historische ontwikkelingen zowel op Nederlands als op Europees niveau. De Nederlandse wetgeving, en de invulling van die wetgeving door middel van aanvullende regulering, is veeleer gebaseerd op directe regulering van de inhoud van het product en directe regulering van het marktgedrag van verstrekkers van financiële dienstverlening, dan de eigen verantwoordelijkheid van de consument. Het Amerikaanse onderzoek kan vanwege de volledig andere wetgeving en markt niet toegepast worden op de Nederlandse situatie. Het is dan ook de vraag wat de effecten zijn van de Nederlandse consumentenbescherming. Wordt er door de vergaande regulering van de inhoud van het product en van het marktgedrag van verstrekkers van financiële dienstverlening een betere bescherming geboden aan de consument of wordt de consument hiermee juist in zijn keuzevrijheid beperkt? En heeft deze wijze van regulering gevolgen voor de marktwerking? Het zou zinvol zijn om dat te onderzoeken. consument wordt als gevolg hiervan verder terug gedrongen. Het blijft een interessante afweging wat de beste consumentenbescherming biedt: een zorgplicht gebaseerd op een vergaande verantwoordelijkheid van de kredietverstrekker, of een die ruimte laat voor eigen verantwoordelijkheid en keuzevrijheid van de consument. Europese wetgeving is gebaseerd op uniforme informatieverstrekking op grond waarvan de consument een hoog en gelijkwaardig niveau van bescherming geniet. Tevens is het doel om een echte interne markt te creëren. Het is lidstaten slechts in beperkte mate toegestaan om andere nationale bepalingen te handhaven of in te voeren dat in de richtlijn zijn vastgelegd. Aangezien de regulering van de AFM niet in nationale bepalingen is vastgelegd, kan formeel niet getoetst worden of deze regulering in lijn is met de volledige harmonisatie van de Europese wetgeving. Doch de nu gehanteerde gedetailleerde en sturende invulling van de open norm klantbelang centraal brengt verdergaande verplichtingen voor kredietverstrekkers mee dan op grond van de huidige in de Nederlandse wet geïmplementeerde Europese wetgeving vereist is. Strengere bepalingen dan die van de consumentenkredietrichtlijn kunnen concurrentieverstoringen tussen kredietgevers in de Gemeenschap meebrengen en belemmeringen voor de interne markt scheppen. 42 Dat zal een niet bedoeld effect zijn van art. 24a Wft. Ik ben benieuwd hoe de Minister daar bij de evaluatie op grond van art. 24a lid 3 Wft tegenaan zal kijken. 9. Slot Met de invoering van de generieke zorgplicht in art. 24a Wft heeft de AFM een beperkt middel gekregen om de open norm klantbelang centraal nader te reguleren. Momenteel wordt deze norm bij consumentenkrediet door de AFM door middel van Dashboardmodules met gedetailleerde en sturende regulering nader ingevuld. Dit legt verdergaande verplichtingen en daarmee een verdergaande verantwoordelijkheid op kredietverstrekkers dan op grond van de wetgeving vereist is. De eigen verantwoordelijkheid, maar ook de keuzevrijheid van de 42. Richtlijn 2008/48/EG overweging 4. 190 Tijdchrift voor FINANCIEEL RECHT