Collegiale Kwaliteitsbevordering in Arbeids-en studiemigratie Inleiding Arbeids- en studiemigratie onderscheidt zich van andere deelgebieden in het vreemdelingenrecht door de driehoeksverhouding van referent, vreemdeling en overheid met duidelijk te onderscheiden eigen belangen en doelstellingen. Een tweede kwestie die de advocaat in arbeids-en studiemigratie voortdurend moet onderkennen ligt het onderliggend doel van de migratie. Wil de vreemdeling in Nederland een verblijfsrecht, en is arbeid of studie daartoe een middel, of wil hij een baan of opleiding en is het verblijfsrecht daarin een middel? Een derde verschil met andere migratierechtgebieden is de economische component. Een werknemer of werkgever kan grote schade leiden als hij niet goed is geadviseerd over zijn rechten en plichten. Denk aan de enorme boetes onder de WAV, maar ook een werknemer die niet mag werken, of een student die zijn studie niet kan afronden omdat zijn vergunning te laat is verlengd wegens administratieve fouten. Dit alles maakt Studie-en arbeidsmigratie een bijzonder interessant en afwisselend vakgebied, maar het vergt ook veel alertheid en anticiperend vermogen van de advocaat. Deze handreiking met minimumnormen en een checklist probeert daar nu een bijdrage aan te leveren. Opdrachtaanvaarding en inventarisatie 1. Bij het aanvaarden van de opdracht met de cliënt (intakegesprek, telefonisch of per e-mail) bespreekt en bevestigt de advocaat: wie de opdrachtgever/cliënt is (werkgever/onderwijsinstelling, respectievelijk werknemer/student) of beiden wat niet de voorkeur heeft; 2. Wanneer alleen voor de referent wordt opgetreden moet een machtiging van de vreemdeling beschikbaar zijn waaruit volgt dat deze de advocaat machtigt voor specifieke handelingen ten aanzien van het verkrijgen en bestendigen van het verblijfsrecht; 3. De toepasselijke nationaliteiten zijn in kaart gebracht, zowel met betrekking tot het vestigingsland van de referent als de nationaliteit van de vreemdeling en, indien van toepassing, zijn gezinsleden; 4. Het verblijfsdoel van de vreemdeling, in brede zin is besproken, zowel op korte als op lange termijn; 5. Wanneer de vreemdeling gezinsleden heeft, worden hun verblijfsmogelijkheden besproken; Toelichting 1-2 Optreden voor een partij, voorkomen van belangenconflicten In dit vakgebied zijn veelal drie partijen te onderscheiden, elk met hun eigen belangen: de vreemdeling (werknemer resp. student), referent (werkgever resp. onderwijsinstelling) en de overheid (IND/UWV).
De werknemer kan zijn werkgever zowel als bondgenoot hebben, als hierin een wederpartij treffen. Hetzelfde geldt voor een student of onderzoeker die soms ook de onderwijsinstelling tegenover zich kan krijgen. Bij de veel kleinere groep zelfstandig ondernemers ontbreekt uiteraard de werkgever, maar in sommige gevallen wordt die positie ingenomen door een dominante opdrachtgever die echter geen betekenis heeft als referent. De advocaat dient zich voortdurend bewust te zijn van zijn positie in deze driehoek. Dit laat zich het best verduidelijken met twee voorbeelden die zich in de praktijk hebben voorgedaan: Een vreemdeling heeft een baan gevonden bij een klein ICT-bedrijf dat bereid is haar in dienst te nemen als ontwikkelaar op basis van een jaarcontract. Nadat de vreemdeling een advocaat heeft opgezocht en gevraagd om ondersteuning, bevestigt de directeur de opdracht aan de advocaat om een kennismigrantenprocedure op te starten. Deze heeft vervolgens veel contact met de programmeur, die de advocaat verzoekt de gezinshereniging voor haar partner te begeleiden. De advocaat declareert zijn te onderscheiden werkzaamheden bij beide cliënten. Na een half jaar ontstaat een arbeidsconflict, waarbij de werkgever de arbeidsovereenkomst opzegt zonder ontslagvergunning wegens disfunctioneren. De werknemer wendt zich tot de advocaat wat te doen. Een Japanse werknemer heeft als kennismigrant werk gevonden bij een Japanse vestiging van een multinational in Nederland. Zijn verblijfsvergunning is op verzoek van de werkgever door een advocaat geregeld die daarna nog contact houdt met beiden. Na de uitspraak van de Raad van State van 24 december 2014 beseft de werkgever dat een werkvergunning niet meer nodig is, en dat die dure salarisnorm is vervallen. Prompt verlaagt hij het salaris van de werknemer met 30% due to fiscal reasons after the recent case law. De werknemer neemt contact op met de advocaat of dat eigenlijk wel kan. Belangenconflicten die hier ontstaan kunnen niet altijd vermeden worden. En als diffuus is welke cliënt de advocaat nu feitelijk bijstaat, dient hij, ingevolge Gedragsregel 7, zich te onttrekken uit de zaak voor beide cliënten. Zo n situatie kan voorkomen worden als reeds bij de eerste contacten met de werkgever en werknemer duidelijke afspraken worden gemaakt. In de praktijk verlopen die eerste contacten vaak vluchtig en hybride, en maakt het lastig te bepalen wie nu eigenlijk de opdrachtgever is. Het belang om hier zo snel mogelijk een keuze in te (laten) maken mag niet worden onderschat omdat een belangentegenstelling inherent is aan de maatschappelijke posities van beiden. Beide cliënten in staat te stellen zich zo effectief mogelijk in hun posities te laten ondersteunen, en dus te voorkomen dat hun vertrouwen in de advocatuur niet wordt beschaamd. 3 Nationaliteit Vanzelfsprekend is de nationaliteit van de vreemdeling als eerste van belang om zijn positie in het migratierecht te bepalen. In het bijzonder geldt dit voor EU burgers, Japanners, Amerikanen en Turken. Maar wanneer niet direct aan de gangbare normen kan worden gedaan is het, gelet op de ontwikkelingen in jurisprudentie omtrent Vriendschaps- en Handelsverdragen, zinvol om de uitgebreide verdragendatabank van het Ministerie van Buitenlandse zaken te bevragen of de arbeidsmigrant uit een land komt dat een handelsverdrag met Nederland heeft Minimumnormen studie en arbeidsmigratie 2
gesloten, en wellicht een aanknopingspunt biedt. Wie weet heeft de advocaat hier wel een primeur te pakken! Ook inventarisatie van de nationaliteit van gezinsleden is van belang omdat hun nationaliteit mogelijk ook een verblijfsrecht voor de vreemdeling kan creëren. Bijvoorbeeld wanneer de derdelander getrouwd is met een burger van de Unie. Tenslotte is ook van belang na te gaan waar de werkgever is gevestigd omdat Europese bedrijven meer mogelijkheden hebben om hun werknemer is Nederland te werk te stellen. Bij een grote onderneming met vestigingen buiten Nederland kan het van belang zijn ook die kaart te brengen als de werknemer daar formeel in dienst kan treden via detachering naar een zusterbedrijf in Nederland. 4 Het doel of het middel Bij dit subgebied een duidelijke tweedeling zichtbaar in het primaire doel van verblijf: de eigenlijke en de oneigenlijke arbeid of studiemigranten. Voor de eerste categorie vreemdelingen is het verblijf een middel om een doel te bereiken, voor de tweede is het verblijfsdoel een middel om hier te mogen verblijven,. Tot die eerste categorie horen meestal de hooggekwalificeerde werknemers, de expats. En tot de tweede groep mensen die zich aan de onderkant van de arbeidsmarkt bevinden. Beide groepen vereisen een aparte benadering en strategie. Dat komt ook terug in de checklist. Niet alle punten zijn voor alle cliënten van even groot belang. Een Koreaan die via een inter company transfer twee jaar in Nederland is geplaatst maakt zich geen zorgen over inburgering, of het moment dat hij vrij is op de arbeidsmarkt. Een Turkse zelfstandige lasser zal daar waarschijnlijk heel anders over denken. Het is van groot strategisch belang hier in de begeleiding voortdurend rekening mee te houden 5 Verblijf gezinsleden Wanneer de arbeidsmigrant een gezin heeft, moet hij in zo n vroeg mogelijk stadium kennis hebben van de regelgeving. Dit kan bijvoorbeeld voorkomen dat een bijna achttienjarig kind straks niet meer wordt toegelaten indien de aanvraag voor gezinshereniging pas wordt ingediend als de arbeidsmigrant is gesettled. Bij studie 6. Naast het bespreken van de voorwaarden, dan wel afwijzingsgrond op basis van een concrete beslissing van de IND, bespreekt de advocaat tevens de verdere studieloopbaan van de student en wijst deze op bijvoorbeeld de maximale studieduur, en de gevolgen van het tijdelijk verblijfsdoel dat van toepassing is bij de studie: 7. Als kenbaar is dat de student werkt of wil werken, wijst de advocaat op de voorwaarden die hierop van toepassing zijn en de gevolgen als de student of diens werkgever zich daaraan niet houdt; 8. De advocaat wijst de student op het zoekjaar dat ingaat op de afstudeerdatum om de mogelijkheden van het kennismigrantenbeleid voor afgestudeerden te onderzoeken. Minimumnormen studie en arbeidsmigratie 3
Toelichting 6 studieloopbaan Veel problemen bij studiemigratie ontstaat wanneer studenten vertraging hebben in hun studievoortgang of wanneer zij wisselen van opleiding. Of de student nu aan het begin van zijn opleiding in Nederland staat, of aan het eind, in alle gevallen is van belang de student te wijzen op de toepasselijke regelgeving, het beleid en de uitvoeringspraktijk, zodat de student hierop kan anticiperen. 7 Arbeid van bijkomende aard Studenten (en hun werkgevers) zijn zich vaak niet ervan bewust dat het meer werken dan is toegestaan (10 uur per week of 3 maanden in de zomerperiode) kan leiden tot intrekking van het verblijfsrecht. 8 Na de studie Veel studenten kiezen er na hun studie voor om in Nederland te blijven. Omdat studie een tijdelijk verblijfsdoel is tellen de opgebouwde jaren van verblijf niet of slechts ten dele mee. In elk geval moet een tijdelijke onderbreking van het rechtmatige verblijf (verblijfsgat) voorkomen worden omdat daardoor de opgebouwde rechten weer op nul kunnen worden gesteld. In elke fase van de begeleiding is het belangrijk de student hierop te wijzen en te benadrukken dat in elk geval de aanvraag tot verlenging tijdig moet worden ingediend, ook al zijn nog niet alle stukken beschikbaar. Tenslotte zijn veel studenten er niet mee bekend dat het zoekjaar al ingaat op de datum van het afstuderen, terwijl zij dan nog niet over een pasje hoeven te beschikken. Ook een toelichting op het kennismigrantenbeleid voor afgestudeerden kan de student helpen om beter te anticiperen en zijn verblijfsmogelijkheden in Nederland te vergroten. Bij arbeid 9. Wanneer een tewerkstellingsvergunning (twv) moet worden aangevraagd bespreekt de advocaat duidelijk alle inspanningen die de werkgever daarbij zelf moet betrachten, alsook de (meestal geringe) kans van slagen; 10. Als het overleggen van diploma s noodzakelijk is wordt cliënt er zo vroeg mogelijk op gewezen dat deze dienen te worden gelegaliseerd en gewaardeerd; 11. Bij kennismigranten verifieert de advocaat of de werkgever is erkend als referent, en zo niet wijst op registratieprocedure en de leges. Tevens maakt de advocaat een inschatting of het salaris voor de geboden functie marktconform is en zo niet, dan wijst de advocaat de cliënt op de mogelijke arbeidsmarkttoets die volgt door UWV; 12. Bij zelfstandig ondernemers neemt de advocaat de puntentabel door met de cliënt en maakt daarbij een kritische inschatting of aan de voorwaarden kan worden voldaan. Ook wijst de advocaat op de noodzakelijke financiële Minimumnormen studie en arbeidsmigratie 4
expertise die bij het ondernemingsplan moet worden ingezet om het advies van de Minister van Economische zaken in de goede richting te sturen; 13. De advocaat wijst op de fiscale aspecten van de arbeidsmigratie en die van sociale voorzieningen en verzekeringen. Als de advocaat daar onvoldoende deskundig is dan wijst de advocaat op de mogelijkheid om zich daar door specialisten in te laten adviseren; 14. De advocaat wijst op de inburgeringsvoorwaarden in Nederland die weliswaar niet direct van toepassing zijn op arbeidsmigranten, maar later wel voor hun zeer relevant kunnen zijn; Toelichting 9 TWV Het begeleiden van een tev-aanvraag kan tijdrovend en kostbaar zijn, terwijl de meeste aanvragen worden afgewezen. Het is daarom van belang de cliënt in een vroeg stadium te wijzen op de alle noodzakelijk te verrichten inspanningen en tegenover een gering succespercentage. 10 Diploma s Diplomavergelijking en een UWV arbeidsmarkttoets bij kennismigranten kunnen leiden tot maandenlange vertraging en extra kosten, zodat in zo n vroeg mogelijk stadium cliënt hierop moet worden voorbereid. 11 Kennismigranten De basisvoorwaarden ogen eenvoudig, en de procedure kán snel verlopen. Maar bij de twijfelgevallen kan de IND lang wachten met de (negatieve) beslissing. Als eerste is van belang dat de werkgever is geregistreerd als referent voor de kennismigratenprocedure. Bij kleine bedrijven bewijzen de leges van meer dan 5000 zich als effectieve (maar oneigenlijke) drempel. Bij nieuwe BV s kan de registratieprocedure veel administratie en tijd vergen. Zowel de werkgever als de werknemer dienen zich daar bewust van te zijn. Een arbeidsmarkttoets zal volgen wanneer de IND vermoedt dat er een discrepantie bestaat tussen het geboden salaris en de functie/ het profiel van de kennismigrant. In 80% van deze is verzoeken is het advies van UWV negatief (bron: IND monitor Kennismigranten juli 2014). Om die reden dient de advocaat in een vroeg stadium de cliënt een inschatting te geven of deze toets zal volgen. 12 zelfstandigen Zeker als het een startende ondernemer betreft die nog geen of weinig omzet heeft in Nederland, is een aanvraag als zelfstandige een zeer lastige exercitie die bovendien lang kan duren (een advies van het Ministerie van Economische zaken neemt als gauw 6 maanden in beslag). Daarom geldt dat de advocaat pro-actief de cliënt moet adviseren, en bijvoorbeeld moet verwijzen naar een financieel of bedrijfskundig consultant als de onderbouwing van het ondernemingsplan te mager is. Ondernemen is work in progress dus de advocaat moet de cliënt erop wijzen dat ontwikkelingen in het bedrijf (zoals nieuwe opdrachten) kunnen worden betrokken bij de beoordeling van Minimumnormen studie en arbeidsmigratie 5
de aanvraag, en deze informatie en stukken dienen dan ook direct te worden doorgestuurd naar de IND. Zelfstandigen die in het kader van een start up een verblijfsvergunning wensen moeten direct worden gewezen op de noodzaak van een facilitator waar de nodige voorwaarden aan worden gesteld. In de praktijk blijken alleen door het ministerie van economische zaken professionele facilitators te voldoen. 13 Belastingen en sociale zekerheid Een arbeidsmigrant dient zich van de fiscale voorwaarden en mogelijkheden bewust te zijn, als ook van de sociale zekerheid, voorzieningen en toeslagen. Veel arbeidsmigranten (en hun werkgevers) gaan er automatisch vanuit dat zij door hun verblijfsvergunning geen rechten hebben op bijvoorbeeld ww of toeslagen. De advocaat doet er goed aan dit misverstand te nuanceren, en als hij hier zelf niet verder in kan of wil adviseren dient hij dat te bevestigen aan de cliënt en hem door te verwijzen naar een specialist. Bij hogere inkomens waar pensioenregelingen van toepassing zijn dient de cliënt te worden geïnformeerd over het inroepen van gespecialiseerd advies over de gevolgen van de arbeidsmigratie ten aanzien van pensioenopbouw, het meenemen daarvan en de eventuele afkoop daarvan. 14 Inburgering Bijna alle arbeidsmigranten en hun gezinsleden zijn vrijgesteld van de inburgeringsvereisten (behalve de geestelijk voorgangers). De advocaat dient de vreemdeling er wel op te wijzen dat bij omzetting van het verblijfsrecht naar onbepaalde tijd of de Nederlandse nationaliteit die voorwaarden wel van kracht zijn, zodat hij hierop kan anticiperen. Bezwaar en beroep 15. de advocaat dient zo breed mogelijk de cliënt te adviseren over de kosten van de procedure en de rechtsbijstand zelf, maar raad aan daarbij ook de (inkomens)schade in aanmerking te nemen die kan ontstaan wanneer de arbeidsmigrant gedurende die procedure niet kan werken. 16. De advocaat dient een actieve houding aan te nemen ten aanzien van het verkrijgen van de juiste arbeidsmarktaantekening op de sticker in het paspoort gedurende de procedure. 17. Waar de IND advies vraagt, bijvoorbeeld bij UWV in het kader van de arbeidsmarkttoets of economische zaken in het kader van de zelfstandigentoets, dient de advocaat voorbereidingen te treffen voor een contra-expertise als het advies negatief is en de cliënt ook te wijzen op de kosten daarvan. 18. Bij het initiëren van een beroep na een bezwaarfase, dient de advocaat na te gaan wie het bezwaar heeft ingediend zodat niet-ontvankelijkheid kan worden voorkomen in beroep. Toelichting Minimumnormen studie en arbeidsmigratie 6
15 alle kosten van procederen De ervaring leert dat de cliënt de duur van de procedure vaak onderschat, en daarmee ook het feit dat hij (nog) niet of beperkt kan werken. Dat levert direct een economisch nadeel op. In sommige gevallen kan de arbeidsmigrant op een plan B worden gewezen, bijvoorbeeld tijdelijk terugkeer naar het land van herkomst om een nieuwe aanvraagprocedure te doorlopen. 16 Arbeidsmarktaantekening De juiste arbeidsmarktaantekening op de sticker in het paspoort gedurende de procedure kan van groot belang zijn om de mogelijkheid te behouden door te blijven werken, maar ook om aanspraak te houden of te maken op bijv. WW. De regelgeving en de werkinstructies (WI-2014-7) zijn hier niet altijd duidelijk en consequent in. Bemiddeling van de advocaat bij het loket kan daarom zeer zinvol zijn. 17 Contra-expertise Een goed uitgevoerde contra-expertise is het enige beproefde middel om de adviezen van UWV of RVO inhoudelijk aan te vallen. 18 Juiste belanghebbende Een werkgever kan als belanghebbende geen beroep instellen indien het bewaar alleen door de werknemer is ingediend, of andersom, zie art. 6:13 Awb. Maar om griffierecht te besparen dient de advocaat van een werkgever al in bezwaar te wijzen op de mogelijkheid ook namens de werknemer bezwaar te maken, zodat daarna namens hem (hoger) beroep kan worden ingediend, mits deze hem daartoe machtigt (zie verder punt 1-2) Afsluiting zaak 19. De advocaat dien te verifiëren of de gegevens op het verblijfsdocument juist zijn. 20. Aan de cliënt dient te worden geresumeerd wat de praktische consequenties hiervan zijn, bijv. de restricties ten aanzien van de arbeid, en publieke middelen, maar ook welke voorzieningen wel open staan. 21. De cliënt wordt gewezen op de noodzaak van tijdige verlenging van de vergunning. Toelichting 19 gegevens op het document Een inwilligende beschikking wordt bekend gemaakt met afgifte van het document aan de vreemdeling. De brief die afgifte van dit document aankondigt is uitsluitend Minimumnormen studie en arbeidsmigratie 7
informatief. Om die reden dient de advocaat te verifiëren of de gegevens op dit document juist zijn, in het bijzonder de beperking, arbeidsmarktaantekening, geldigheidsduur en ingangsdatum verblijfsrecht. Indien hieruit volgt dat er bijvoorbeeld een verblijfsgat is ontstaan dien de cliënt op de gevolgen daarvan te worden gewezen en op de mogelijkheid van een bezwaar. 20 praktische consequenties Indien de gegevens correct zijn dient aan de cliënt te worden geresumeerd wat de praktische consequenties hiervan zijn, bijv. de restricties ten aanzien van de arbeid. Het verdient aanbeveling de cliënt erop te wijzen dat een zorgverzekering verplicht is, in de meeste gevallen ook als deze in het land van herkomst al een verzekering heeft lopen. Tevens is het raadzaam de cliënt erop te attenderen wat wel en niet onder beroep op publieke middelen wordt verstaan, zodat de arbeidsmigrant niet alleen problemen voorkomt, maar ook niet te terughoudend is in het gebruik van sociale zekerheid en toeslagen. Dat laatste lijkt in de praktijk veel eerder het geval dan het eerste en een goed advies kan voorkomen dat de cliënt gelden misloopt. Ook is raadzaam dat de vreemdeling, zeker als deze werkt of studeert óm te mogen blijven, wordt geïnformeerd over de opbouw van rechten, en wanneer hij bijv. in aanmerking komt voor naturalisatie of een vergunning voor onbepaalde tijd. Voor een arbeidsmigrant is het zinvol te beseffen wanneer hij vrij is op de arbeidsmarkt, zijn vergunning en arbeidsmarktaantekening kan laten wijzigen, en dan op zoek kan naar een andere werkgever. Omgekeerd kan een werkgever van een kennismigrant daar ook voordeel bij hebben omdat dan bijv. niet langer aan het hoge inkomenscriterium hoeft te voldoen. Het hangt er daarom sterk vanaf wie de advocaat tot zijn cliënt mag rekenen en hier wel of juist niet over moet adviseren (zie 1-2) 21 verlenging en wijziging omstandigheden De cliënt moet erop worden gewezen dat hijzelf verantwoordelijk is voor tijdige verlenging van de vergunning om een verblijfsgat te voorkomen. Het is echter zinvol dat de advocaat de einddatum ook in zijn termijnenagenda noteert en de cliënt drie maanden daaraan voorafgaand notificeert. Tenslotte dient de cliënt er (ten overvloede wellicht) op te worden geattendeerd dat bij een wijziging van omstandigheden die van invloed kunnen zijn op het verblijfsrecht, het aan te raden is dat hij eerst contact opneemt met de advocaat om zich over de gevolgen te beraden, alvorens hij de IND of andere instanties informeert. Dat kan ook positief uitpakken: menig student weet bijvoorbeeld niet dat wanneer hij een partner in Nederland krijgt, wijziging van de beperking een optie wordt waardoor het tarief collegegeld dramatisch kan dalen, en aanspraken via DUO mogelijk worden. Minimumnormen studie en arbeidsmigratie 8