De invloed van de HIV-arresten op het voorwaardelijk opzet

De invloed van de HIV-arresten op het voorwaardelijk opzet Scriptie Nederlands recht, accent strafrecht Jan Havermans ANR: 59.27.69

Inhoudsopgave Inhoudsopgave... 1 Inleiding... 3 Hoofdstuk 1: De geschiedenis van het voorwaardelijk opzet... 7 1.1 Opzet: het overkoepelende begrip... 7 1.2 Voorwaardelijk opzet: de ondergrens van opzet... 8 1.3 Jurisprudentie: van Hoornse taart tot Porsche-arrest... 10 1.4 De komst van de HIV-arresten... 11 Hoofdstuk 2: HIV I... 13 2.1 Rechtbank Leeuwarden: een maatschappelijk ontoelaatbare kans... 13 2.2 Hof Leeuwarden: een juridisch-normatief begrip... 14 2.3 Hoge Raad: de omstandigheden van het geval... 15 2.4 Tussenconclusie... 16 Hoofdstuk 3: HIV II... 18 3.1 Rechtbank den Haag: een reële kans... 18 3.2 Hof Den Haag: het beroep van tafel geveegd... 20 3.3 Hoge Raad: geen aanmerkelijke kans op de dood... 21 3.4 Tussenconclusie... 21 Hoofdstuk 4: HIV III... 23 4.1 Hof Arnhem: poging tot het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel... 23 4.2 Hoge Raad: een nieuw criterium... 24 4.3 Tussenconclusie... 25 Hoofdstuk 5: HIV IV... 27 5.1 Rechtbank Utrecht: de ernst en de gevolgen van het handelen... 27 5.2 Hof Amsterdam: afwijkingen t.o.v. het derde HIV-arrest... 28 5.3 Hoge Raad: rechtspolitieke overwegingen... 29 5.4 Tussenconclusie... 29 1

Hoofdstuk 6: De analyse: binnen de HIV-problematiek... 31 6.1 Het bepalen van de aanmerkelijke kans... 31 6.1.1 Kwantitatief-feitelijke uitleg... 32 6.1.2 Juridisch-normatieve uitleg... 33 6.1.3 De eerste twee HIV-arresten... 34 6.1.4 Het derde en vierde HIV-arrest... 35 6.1.5 Tussenconclusie... 36 6.2 De welbewuste aanvaarding... 42 6.2.1 Afgrenzing van de bewuste schuld... 42 6.2.2 De uiterlijke verschijningsvorm... 43 6.2.3 Tussenconclusie... 44 6.3 Verdere bespiegelingen... 45 6.3.1 Bijzondere wetgeving... 45 6.3.2 Bedreiging van het aidsbeleid... 47 6.3.3 Buitenlandse oplossingen... 48 6.3.4 Tussenconclusie... 51 Hoofdstuk 7: Gevolgen: buiten de HIV-problematiek... 53 7.1 Andere zaken en arresten... 53 7.1.1 Geweldsdelicten... 53 7.1.2 Opiumwetdelicten... 54 7.1.3 Verkeersdelicten... 55 7.2 Tussenconclusie... 55 Hoofdstuk 8: Eindconclusie... 57 Literatuur... 64 Regelgeving en parlementaire stukken... 66 Jurisprudentie... 66 2

Inleiding Een man is besmet met het Human Immunodeficiency Virus (HIV) en hij is hiervan op de hoogte. Hij krijgt een relatie met een andere man, maar verzwijgt zijn besmetting. Over het onderwerp voeren ze nadrukkelijke gesprekken, maar de man blijft zwijgen over zijn besmetting, en hij ontkent zelfs besmet te zijn wanneer zijn partner er letterlijk naar vraagt. Aanvankelijk hebben de mannen beschermd seksueel contact, maar op een gegeven moment stoppen ze met het condoomgebruik. Gedurende vier maanden hebben ze veelvuldig onveilige anale seks. De andere man raakt uiteindelijk ook besmet, een besmetting die na onderzoek afkomstig blijkt te zijn van zijn partner. 1 Tot een aantal jaren geleden zou het Openbaar Ministerie (OM) naar aanleiding van deze casus waarschijnlijk geen reden hebben gezien om tot vervolging over te gaan. Er werden in de jaren 80 en 90 van de vorige eeuw wel zo nu en dan seropositieve personen vervolgd, maar dit waren mensen die anderen bedreigden met een vervuilde injectienaald of door middel van bijten en spugen. 2 Vandaag de dag liggen de zaken echter anders. Rond de eeuwwisseling is het OM begonnen met het ten laste leggen van poging tot doodslag, en later poging tot zware mishandeling, aan HIV-besmette (ofwel: seropositieve) personen die onbeschermde seksuele contacten hebben gehad zonder hun partner op de hoogte te brengen van hun besmetting. De rechter staat hierbij telkens voor de beoordeling of het voor de poging door de wet vereiste voornemen met behulp van de constructie van het voorwaardelijk opzet kan worden aangenomen. 3 Opzet zoals we dat kennen in het normale spraakgebruik is niet hetzelfde als het gelijknamige juridische begrip. Het juridische opzet is een begrip dat bestanddeel is (en dus bewezen moet worden) bij vrijwel alle misdrijven en dus is het van groot belang dat duidelijk is wanneer er wel en wanneer er geen sprake van opzet is, waar de grens ligt tussen opzettelijk en niet-opzettelijk gedrag. Met andere woorden, de ondergrens van opzet moet worden bepaald. Ten tijde van de totstandkoming van het Wetboek van Strafrecht was dit al duidelijk. Deze ondergrens kreeg dan ook vorm door middel van het voorwaardelijk opzet. 1 Dit voorbeeld is ontleend aan de zaak die uiteindelijk leidde tot het vierde HIV-arrest: HR 20 februari 2007, NJ 2007, 313. 2 Commissie Meijers 1998, p. 11-12. 3 Zowel in de literatuur (zie bijvoorbeeld De Jong en Kessler 2002, p. 2230) als in de jurisprudentie (zie bijvoorbeeld HR 6 februari 1951, NJ 1951, 475) is algemeen aanvaard, dat dit voornemen in alle opzetvormen, dus ook in de vorm van het voorwaardelijk opzet kan voorkomen. 3

In het Cicero-arrest uit 1954 sprak de Hoge Raad voor het eerst uitdrukkelijk van voorwaardelijk opzet en oordeelde dat hiervan sprake was wanneer men zich willens en wetens blootstelt aan de geenszins als denkbeeldig te verwaarlozen kans. 4 Lange tijd bleef dit de maatstaf, maar in 1985 legde de Hoge Raad in het Aanmerkelijke kans-arrest de lat aanzienlijk hoger: zich willens en wetens blootstellen aan de aanmerkelijke kans. 5 In de literatuur en jurisprudentie was voorheen vooral het eerste gedeelte van deze formulering onderwerp van discussie: de vraag wanneer gezegd kan worden dat een verdachte een gevolg willens en wetens heeft aanvaard. Het Porsche-arrest is hier een goed voorbeeld van. 6 Hierin was het de vraag of een roekeloos rijdende bestuurder een frontale botsing op de koop had toegenomen. De laatste jaren echter is er door de vier zogenaamde HIV-arresten 7 ook een, tot dat moment tamelijk onderbelichte, andere kwestie op scherp komen te staan: wanneer is er precies sprake van een aanmerkelijke kans? Het in de eerste alinea genoemde voorbeeld deed zich dus recent voor, het OM vervolgde de man en deze zaak leidde uiteindelijk tot het vierde en (voorlopig) laatste HIV-arrest. Het grote verschil met de drie eerdere arresten was dat er in het vierde HIV-arrest in tegenstelling tot in de eerdere arresten niet alleen sprake was van gevaarzettend gedrag maar ook van een voltooide HIV-besmetting. De Hoge Raad ging in dit arrest en ook in de drie eerdere arresten uitgebreid in op het begrip aanmerkelijke kans. Het begrip aanmerkelijke kans kan zowel met behulp van kwalitatieve ( juridischnormatief ) als met behulp van kwantitatieve ( kwantitatief-feitelijk ) maatstaven worden uitgelegd. Bij een feitelijke uitleg gaat het erom dat de kans kwantitatief van voldoende gewicht is om in aanmerking te komen. Een kans van 10% of meer op het intreden van een bepaald gevolg zou bijvoorbeeld als aanmerkelijk kunnen worden beschouwd. In de normatieve uitleg moet de kans juridisch van voldoende gewicht zijn om in aanmerking te komen. De kans kan hierbij kwantitatief klein zijn, maar het is desondanks toch onaanvaardbaar om het risico te lopen. Wanneer bijvoorbeeld iemands leven in het geding is, kan op het oog weinig risicovol gedrag toch ontoelaatbaar worden geacht. De aard van het gevolg speelt hierbij dus een rol. 4 HR 9 november 1954, NJ 1955, 55. Meer over dit arrest in paragraaf 1.3. 5 HR 19 februari 1985, NJ 1985, 633. Ook dit arrest komt in paragraaf 1.3 nog uitgebreid aan de orde. 6 HR 15 oktober 1996, NJ 1997, 199. In paragraaf 1.3 komt dit arrest nog aan bod. 7 HR 25 maart 2003, NJ 2003, 552 (HIV I), HR 24 juni 2003, NJ 2003, 555 (HIV II), HR 18 januari 2005, NJ 2005, 154 (HIV III) en HR 20 februari 2007, NJ 2007, 313 (HIV IV). 4

De HIV-arresten lijken aanknopingspunten te bieden voor het antwoord op de vraag wanneer er sprake is van een aanmerkelijke kans. Deze vraag was na het Aanmerkelijke kans-arrest uit 1985 nog zelden aan de orde geweest. Het was zelfs niet duidelijk in hoeverre een aanmerkelijke kans anders was dan een geenszins als denkbeeldig te verwaarlozen kans. Net als in eerdere arresten verwees de Hoge Raad in het vierde HIV-arrest naar algemene ervaringsregels. Ook de politieke wenselijkheid om bepaalde gedragingen strafbaar te stellen leek in dit arrest echter ineens een rol te spelen. De afbakening van opzet en schuld komt in de arresten eveneens in het geding. De vraag naar de bewuste aanvaarding van de aanmerkelijke kans treedt hierbij op de voorgrond. Gezien de ophef rond de HIV-arresten is het ook de vraag of er wellicht geen bijzondere wetgeving hieromtrent zou moeten komen. Tevens kan de vraag worden gesteld of er wellicht iets valt te leren van de wijze waarop andere landen met deze problematiek omgaan. De volgende probleemstelling zal in deze scriptie dan ook centraal staan: welke invloed hebben de HIV-arresten op het leerstuk van het voorwaardelijk opzet c.q. welke invloed van deze arresten zou naar mijn mening wenselijk zijn? In hoofdstuk 1 zal ik allereerst aandacht besteden aan het algemene begrip opzet en aan de ontwikkeling van het voorwaardelijk opzet in de 20 e eeuw. In de hoofdstukken 2, 3, 4 en 5 komen achtereenvolgens de vier HIV-arresten aan bod. In een eerste korte inleiding in deze hoofdstukken zal ik telkens de casus beschrijven die tot het arrest heeft geleid. Vervolgens besteed ik steeds een aparte paragraaf aan iedere instantie (rechtbank, hof, Hoge Raad) die zich over de zaak heeft gebogen. 8 Zo komt in ieder hoofdstuk in de voorlaatste paragraaf het uiteindelijke arrest van de Hoge Raad aan bod. De laatste paragraaf van elk van deze hoofdstukken zal ik met een tussenconclusie komen. In hoofdstuk 6 zal een analyse binnen de HIV-problematiek worden gegeven. Hoe moet voortaan de aanmerkelijke kans worden beoordeeld, hoe zit het met de welbewuste aanvaarding, en zou de wetgever moeten komen met bijzondere wetgeving voor dit soort gevallen? Ik sluit iedere paragraaf af met een tussenconclusie. Hierna zullen in hoofdstuk 7 de gevolgen buiten de HIV-problematiek aan de orde komen. Wat betekent dit voor andere zaken 8 Hierop maak ik twee uitzonderingen: in HIV II en HIV III verwees de Hoge Raad de zaak naar resp. het Hof Amsterdam en het Hof den Bosch. De uitspraken van die instanties sloten vervolgens aan bij de overwegingen van de Hoge Raad. Deze uitspraken bespreek ik dan ook slechts kort in de paragraaf over de Hoge Raad, en niet in een aparte extra paragraaf. In HIV I en HIV III is dit niet aan de orde. HIV I kreeg na verwijzing door de Hoge Raad een vervolg in HIV III. In HIV IV deed de Hoge Raad de zaak eigenhandig af. 5

en arresten? Ik sluit wederom af met een tussenconclusie. De scriptie wordt afgesloten met een eindconclusie, in hoofdstuk 8. 6

Hoofdstuk 1: De geschiedenis van het voorwaardelijk opzet Het voorwaardelijk opzet, zoals we dat nu kennen, is niet van de ene op de andere dag ontstaan. Het begrip kent een geschiedenis, waarin het zich geleidelijk heeft ontwikkeld tot het begrip zoals we dat vandaag de dag kennen. Dat het begrip ook nu nog altijd in ontwikkeling is blijkt wel uit de recente HIV-arresten. In paragraaf 1.1 zal het algemene begrip opzet worden besproken. Hier zal blijken dat in de literatuur drie opzetvormen worden onderscheiden. Het voorwaardelijk opzet is er hier één van, en kan worden gezien als de ondergrens van opzet (paragraaf 1.2). Omdat het voorwaardelijk opzet voornamelijk vorm heeft gekregen in de jurisprudentie, gaat paragraaf 1.3 hierover. In de laatste paragraaf van dit hoofdstuk, paragraaf 1.4, zijn we bij de HIVarresten aanbeland: de nieuwste test voor het voorwaardelijk opzet. 1.1 Opzet: het overkoepelende begrip Om het begrip voorwaardelijk opzet goed te kunnen duiden, is het in de eerste plaats van belang om na te gaan waar het begrip onderdeel van uitmaakt. Het overkoepelende begrip is het begrip opzet. Ons huidige Wetboek van Strafrecht (Sr) verving in 1886 de sterk verouderde Code Pénal en in dit nieuwe wetboek werd opzet beschouwd als het normale vereiste voor misdrijven. Het wetboek bevatte geen definitie van opzet of algemene bepalingen over opzet. Uit de Memorie van Toelichting viel wel het nodige af te leiden: opzet is de wil om te doen of te laten die daden, welke bij de wet geboden of verboden zijn. 9 Het komt hierbij aan op zowel willen als weten. Opzettelijk handelen is op talloze manieren mogelijk. Iemand kan doelbewust en koelbloedig een ander neerschieten, maar evengoed is mogelijk dat in een opwelling van woede wordt geschoten en dat men later spijt heeft. In delictsomschrijvingen wordt dit allemaal onder de term opzettelijk gebracht. Alle verschillende vormen van willens en wetens handelen zijn zodoende naar het oordeel van de wetgever gelijk en worden telkens met dezelfde maximumstraf bedreigd. Het maken van onderscheid tussen de verschillende feitelijke opzetvormen biedt echter wel enig houvast. 9 Van Bemmelen en van Veen/De Jong en Knigge 2003, p. 97. 7

Er worden in de literatuur doorgaans drie opzetvormen onderscheiden. In de eerste plaats is er het handelen met oogmerk, of doelopzet: opzet als bedoeling. Dit is de opzetvorm die het meest overeenkomt met het opzet uit het normale spraakgebruik. Bij deze vorm, die ook wel met boos opzet wordt aangeduid, domineert het willen. Zowel de gedraging als de gevolgen waren volledig door de dader beoogd. Iemand handelt om een bepaald doel te bereiken. 10 De tweede opzetvorm is het handelen met zekerheidsbewustzijn. Het gevolg wordt hierbij niet beoogd, maar er wordt wel beseft dat het een noodzakelijk gevolg van het handelen zal zijn. Een klassiek voorbeeld hiervan is het in brand steken van een huis of laten zinken van een schip voor de verzekeringspremie, wanneer je weet dat er zich op dat moment mensen in het huis of op het schip bevinden. 11 Je bent dan niet uit op de dood van die mensen, maar neemt dit gevolg wel voor lief. Het weten staat hierbij op de voorgrond, maar het willen ontbreekt niet. Je wilt immers toch, ondanks dat je weet dat dit tot de dood van mensen zal leiden, het huis of het schip in brand steken. De derde en laatste opzetvorm is het voorwaardelijk opzet. Een minder gangbare term voor deze vorm van opzet is kansopzet. Het verschil met het handelen met zekerheidsbewustzijn is slechts gradueel van aard en zit hem in de kansgrootte van het voorziene gevolg. Bij voorwaardelijk opzet is het intreden van het gevolg geen zekerheid, maar slechts een mogelijkheid. De dader kan het als meer of minder waarschijnlijk hebben gezien. 12 Hij is zich bewust van deze mogelijkheid, maar aanvaardt deze en neemt die mogelijkheid op de koop toe. 1.2 Voorwaardelijk opzet: de ondergrens van opzet De term voorwaardelijk opzet is ontleend aan de Duitse jurist R. Frank. Deze was de bedenker van een formule voor de ondergrens van het opzet. Iemand handelt volgens deze formule opzettelijk, zolang kan worden aangenomen dat hij ook zou hebben gehandeld indien 10 Van Dijk 2008, p. 346. 11 Een bekend voorbeeld hiervan is HR 2 maart 1982, NJ 1982, 446. Thomas van Bremershaven liet zijn boot zinken om op die manier geld van de verzekering te ontvangen. Dat zijn bemanning hierbij overleed, had hij niet voor ogen gehad, maar hij wist volgens de Hoge Raad wel dat dit gevolg zou intreden. Hij handelde met zekerheidsbewustzijn. 12 Van Bemmelen en van Veen/De Jong en Knigge 2003, p. 105. 8

hij zeker wist dat de strafbare gevolgen zouden intreden. 13 Zeker in zaken met nietbekennende verdachten, wordt deze ondergrensvariant vaak gebruikt. Men heeft weinig behoefte om meer te bewijzen dan nodig is, en zoekt de ondergrens op. In die gevallen waarin gezegd wordt dat de verdachte voorwaardelijk opzet heeft gehad zal dan vaak worden bedoeld dat de verdachte op zijn minst voorwaardelijk opzet heeft gehad. 14 Het verschil tussen voorwaardelijk opzet en schuld is in sommige gevallen ogenschijnlijk niet groot, maar voor de strafbedreiging maakt dit onderscheid nogal wat uit. Voor opzetdelicten ligt namelijk doorgaans een veel zwaardere straf in het verschiet dan voor schulddelicten. Zo staat op doodslag (art. 287 Sr) een maximale gevangenisstraf van vijftien jaar, en op dood door schuld (art. 307 lid 1 Sr) maximaal twee jaar. Het verschil tussen de bestanddelen opzet en schuld ligt op het vlak van het willen. Opzet bestaat uit willen en weten, schuld bestaat uit domheid, lichtzinnigheid, onnadenkendheid. 15 De opzetdader handelt omdat hij onverschillig is met betrekking tot de mogelijke foute afloop, bij bewuste schuld gaat de dader er (te optimistisch) vanuit dat het niet fout zal aflopen. De discussie concentreerde zich al bij de totstandkoming van het Wetboek van Strafrecht op de moeilijke grensgevallen. Minister van Justitie Modderman haalde in 1886 al een voorbeeld aan waarbij iemand te paard op een groep kinderen afrijdt, en zonder opzij te gaan of voorzorgsmaatregelen te nemen gewoon doorrijdt, waardoor uiteindelijk een kind de dood vindt. Dat noem ik geen bewuste schuld meer, maar voorwaardelijk opzet (...), dan vraag ik niet of hij de voorziene uitkomst heeft gewenscht, maar ik zeg dat hij ze gewild heeft. 16 Modderman stond dus zeker niet afwijzend tegenover de acceptatie van het voorwaardelijk opzet. Hij gaf echter ook aan dat er discussie bestond en mogelijk was over de juiste grenzen van opzet en schuld, en dat men in de oplossing van het vraagstuk de wetenschap en praktijk moest vrijlaten. En dit is ook gebeurd. Het voorwaardelijk opzet heeft door de jaren heen toch vooral vorm gekregen in de jurisprudentie. 13 De Jong 2003, p. 838. Deze formule is in de Nederlandse jurisprudentie niet volledig overgenomen. Het Nederlandse recht eist nog dat er niet zomaar een risico wordt genomen, maar dat dit risico een zeker gehalte heeft: een aanmerkelijk risico, ofwel een aanmerkelijke kans. 14 De Hullu 2006, p. 219. 15 Machielse 2004, p. 157. 16 De Hullu 2006, p. 220. Niet iedereen was het destijds met de (ruime) opvatting van Modderman eens. Sommige leden van de Commissie van Rapporteurs waren van mening dat er in een dergelijk geval slechts sprake zou zijn van schuld. Tegenwoordig staat buiten kijf dat voorwaardelijk opzet onder het juridische opzetbegrip geschaard moet worden. 9

1.3 Jurisprudentie: van Hoornse taart tot Porsche-arrest In het Hoornse taart-arrest uit 1911 kwam de Hoge Raad voor het eerst met een formulering die deed denken aan het voorwaardelijk opzet. 17 Verdachte had aan een marktmeester uit Hoorn een taart met daarin een dodelijke hoeveelheid rattenkruid verzonden. Na verzending drong tot hem door dat niet alleen de marktmeester die hij wilde vermoorden maar ook diens vrouw van de taart zou kunnen eten. Hij deed vervolgens niets om dit te voorkomen. De marktmeester was niet thuis, zijn vrouw nam de taart in ontvangst, at ervan en stierf. De Hoge Raad vond dat er sprake was van opzet op de dood van de vrouw, omdat de dader de mogelijke gevolgen in zijn plan had ingecalculeerd. Hij had (meteen na verzending) beseft dat de vrouw van de taart zou kunnen eten, maar heeft vervolgens niets gedaan om dit te voorkomen en heeft deze mogelijkheid in feite dus op de koop toegenomen. Heel wat jaren later wees de Hoge Raad wederom een voor deze kwestie interessant arrest: het al in de inleiding genoemde Cicero-arrest uit 1954. 18 Het ging hierbij nu eens niet om moord of doodslag, maar om een auteursrechtelijke kwestie. Bestuursleden van de amateurtoneelvereniging Cicero stonden terecht. Volgens de Hoge Raad hadden zij opzettelijk inbreuk op bepaalde auteursrechten gemaakt in hun toneelstuk De Man in Burger. Er was hen door het Internationale Bureau voor Auteurs- en Opvoeringsrechten Holland een vergunning verleend onder twee voorwaarden. Met de tweede voorwaarde (het aanschaffen van extra tekstboekjes) was men het niet eens en daaraan werd dan ook niet voldaan. De Hoge Raad oordeelde voor het aannemen van opzet voldoende dat men zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de geenszins als denkbeeldig te verwaarlozen kans dat de voorwaarden niet zonder grond waren gesteld. Deze formulering is zoals al in de inleiding aangegeven later weer aangepast, in het Aanmerkelijke kans-arrest. Hierin ging het om de vraag of een verdachte opzettelijk heroïne in Nederland had ingevoerd via twee koffers. Verdachte ontmoette op het vliegveld in het buitenland een man, die hem twee koffers te leen aanbood. Hier bleek later 4,8 kilo heroïne in te zitten. De Hoge Raad achtte het gezien de omstandigheden onaannemelijk dat het de verdachte niet zou zijn opgevallen dat de deksels en de bodems van de koffers opvallend dik 17 HR 19 juni 1911, W 9203. In deze roemruchte en omstreden zaak uit het begin van de vorige eeuw werd een op leeftijd zijnde winkelier/kantoorbediende uit Hoorn uiteindelijk veroordeeld, als schuldig aan moord en poging tot moord, tot een levenslange gevangenisstraf. 18 HR 9 november 1954, NJ 1955, 55. 10

waren en dat zij zwaarder waren dan van dergelijke koffers verwacht mocht worden. Het is van algemene bekendheid dat veelal in deksels en bodems van koffer verdovende middelen worden vervoerd. Door de koffers niet aan een nader onderzoek te onderwerpen, had de verdachte zich willens en wetens blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat in beide koffers verdovende middelen waren verborgen. 19 De geenszins als denkbeeldig te verwaarlozen kans is dus vervangen door de aanmerkelijke kans. In de nieuwe formule komen een aantal elementen naar voren: het wilselement ( willens ), het risico-element (blootstellen aan de aanmerkelijke kans) en het kenniselement ( wetens ). Doorgaans worden deze elementen opgesplitst in (i) het vereiste van de aanmerkelijke kans en (ii) het vereiste van de welbewuste aanvaarding van die kans. In het Porsche-arrest had een bestuurder, die onder invloed van alcohol was, opzettelijk grote risico s genomen. 20 Hij reed roekeloos: veel te hard en meerdere keren door rood licht. Bij een inhaalmanoeuvre ging het mis. De man botste met zijn Porsche frontaal op een tegenligger. Vijf personen kwamen om het leven. De Hoge Raad oordeelde dat van opzet geen sprake was. De bestuurder had namelijk voor het ongeval een aantal eerdere manoeuvres abrupt afgebroken. Hij nam de mogelijkheid van een frontale botsing met een tegenligger - en daarmee de mogelijkheid van zijn eigen dood - dus niet op de koop toe, maar rekende er blijkbaar op dat het wel goed zou aflopen. Het Porsche-arrest vormt een onderstreping van het wilselement als een noodzakelijk vereiste voor opzet. 21 1.4 De komst van de HIV-arresten De komst van de HIV-arresten - het eerste HIV-arrest werd gewezen in 2003 - voegt weer een nieuw hoofdstuk toe aan de ontwikkeling van het voorwaardelijk opzet. Voorheen ging het in de jurisprudentie en literatuur, zoals in de vorige paragraaf bleek, vooral om de vraag wanneer gezegd kan worden dat de dader de mogelijkheid van een fataal gevolg willens en wetens op de koop heeft toegenomen, ofwel: welbewust heeft aanvaard. 22 Met andere woorden, vooral het wilselement en het kenniselement waren onderwerp van discussie. 19 HR 19 februari 1985, NJ 1985, 633. 20 HR 15 oktober 1996, NJ 1997, 199. 21 Van Bemmelen en van Veen/De Jong en Knigge 2003, p. 109. 22 De Jong en Kessler 2002, p. 2230. 11

Door de komst van de HIV-arresten komen er echter ook andere vragen aan bod. Het risicoelement treedt hierbij veelvuldig op de voorgrond. Hoe groot moet een kans zijn om aanmerkelijk te kunnen worden genoemd? Zou die kans in een vast percentage uitgedrukt kunnen worden, of moet van geval tot geval worden bezien welke kans als aanmerkelijk wordt betiteld? 23 Gaat het bij het kansbegrip om bepaalde kwantitatieve grootte van een kans, een puur statistisch gegeven, of is er hierbij ook plaats voor normatieve elementen, en gaat het er dus om of een kans juridisch van voldoende gewicht is? Deze en andere vragen komen naar voren in de HIV-arresten en om een antwoord te kunnen geven op die vragen volgt in de komende vier hoofdstukken dan ook eerst een (korte) beschrijving van de vier HIV-arresten. 23 Van Bemmelen en van Veen/De Jong en Knigge 2003, p. 110. 12

Hoofdstuk 2: HIV I De zaak die uiteindelijk leidde tot het eerste HIV-arrest kwam begin 2001 voor het eerst voor de rechter. De verdachte was een (ten tijde van de gedragingen, in het najaar van 1999) 48- jarige, met het HIV-virus besmette, man uit Leeuwarden, die onveilige seks had gehad met twee ter prostitutie aangeboden jongens van 13 en 16 jaar oud. Naar eigen verklaring zou de verdachte zijn besmetting enkele jaren eerder hebben opgelopen bij een eenmalig seksueel contact op Ameland met een voor hem onbekende vrouw. Verdachte ontving de jongens in zijn woning, waarna hij de luxaflex naar beneden deed. De seksuele handelingen bestonden eruit dat de verdachte zich door de jongens oraal liet bevredigen en dat hij zich (door één van de jongens) anaal liet nemen. De verdachte werd in de eerste plaats vervolgd voor het medeplegen van verkrachting (art. 47 jo. 242 Sr). In dit geval is voor ons echter vooral de vervolging voor poging tot doodslag (art. 45 jo. 287 Sr) relevant. De Rechtbank Leeuwarden heeft zich als eerste over deze zaak gebogen, hierop zal ik in paragraaf 2.1 ingaan. De zaak kwam vervolgens terecht bij het Hof Leeuwarden (paragraaf 2.2), waarna de Hoge Raad uiteindelijk op 25 maart 2003 het veelbesproken eerste HIV-arrest wees. Hierop zal ik in paragraaf 2.3 ingaan. Het hoofdstuk zal worden afgesloten met een tussenconclusie, in paragraaf 2.4. 2.1 Rechtbank Leeuwarden: een maatschappelijk ontoelaatbare kans De Rechtbank Leeuwarden veroordeelde de verdachte tot vijf jaar gevangenisstraf voor het medeplegen van verkrachting en voor poging tot doodslag. 24 De advocaat van verdachte, mr. T. van der Goot, was ten aanzien van de poging tot doodslag van mening dat de verdachte weliswaar enige kans had aanvaard, maar dat deze niet als aanmerkelijk kon worden beschouwd: aanmerkelijk betekent belangrijk, groot of aanzienlijk, terwijl uit het dossier blijkt dat de statistische kans op besmetting met het HIV-virus varieert van 1 op 250 tot 1 op 10.000 per seksueel contact, terwijl vervolgens de kans dat zich bij de slachtoffers de ziekte AIDS (Acquired Immuno Deficiency Syndrome) zal ontwikkelen wordt geschat tussen de 10 24 Rechtbank Leeuwarden 1 maart 2001, LJN AB0355. 13

en 80 procent. Deze statistische kans is zo klein dat niet gesproken kan worden van een aanmerkelijke kans. 25 De rechtbank volgde de redenering van de advocaat niet en oordeelde dat het begrip aanmerkelijke kans niet een objectief, absoluut, door de statistiek bepaald begrip is. Het betreft een juridisch-normatief begrip dat wordt bepaald door de mate van maatschappelijke toelaatbaarheid van het intreden van bepaalde gevolgen door het verrichten van bepaalde handelingen. Dit houdt in dat, naarmate de gevolgen van bepaalde handelingen onaanvaardbaarder worden, des te kleiner - statistisch gezien - de risico s zijn die mogen worden gelopen. In zoverre is de term aanmerkelijk behalve een normatief, evenzeer een relatief begrip. 26 De rechtbank definieerde voorwaardelijk opzet als het verrichten van een handeling of gedraging, terwijl men weet dat deze de maatschappelijk ontoelaatbare kans op het intreden van een bepaald gevolg in het leven roept. Verdachte was op de hoogte van zijn HIVbesmetting, maar vertelde de jonge slachtoffers hierover niets en trof bovendien geen beschermende maatregelen. De consequenties van besmetting mochten bij hem bekend worden verondersteld. De risico s van de onbeschermde seksuele contacten moeten bovendien maatschappelijk gezien als volstrekt ontoelaatbaar worden beschouwd. Verdachte aanvaardde daarmee per definitie bewust de aanmerkelijke kans op de dood van zijn slachtoffers. 2.2 Hof Leeuwarden: een juridisch-normatief begrip Het Hof Leeuwarden kwam tot een vrijspraak voor de poging tot doodslag waar het orale seks betrof, maar tot een veroordeling van het overige en veroordeelde de verdachte net als de rechtbank tot een gevangenisstraf van vijf jaar. 27 Het hof overwoog dat er ruimte is voor een waardering van de kans op het gevolg, maar niet in overwegende mate, aangezien er sprake is van een juridisch-normatief begrip waarin meer factoren dan louter kansberekening een rol spelen. Het juridische begrip aanmerkelijke kans vindt mede zijn vertaling in de kans dat het 25 Rechtbank Leeuwarden 1 maart 2001, LJN AB0355. De advocaat baseerde zich op brieven van professor dr. S.A. Danner, werkzaam in het VU-ziekenhuis. 26 Rechtbank Leeuwarden 1 maart 2001, LJN AB0355. Te vinden onder de nadere bewijsoverweging. 27 Hof Leeuwarden 9 augustus 2001, LJN AB3298. 14

gevolg zal intreden. Het hof baseerde zich voornamelijk op het rapport van de deskundige professor S.A. Danner van het VU Ziekenhuis te Amsterdam. Danner verklaarde dat de verdachte het slachtoffer zonder enige wetenschappelijke twijfel kon besmetten, en tekende hierbij nog aan dat de kans op besmetting bij genito-anaal verkeer groter is dan bij genito-vaginaal verkeer. Met betrekking tot het risico dat die eventuele HIVbesmetting ook tot de aandoening AIDS lijdt meldde hij: Na feitelijke besmetting met HIV komt het in een overgrote meerderheid der gevallen na een gemiddelde incubatietijd van zo n 6-10 jaar tot een zodanige afweerstoornis dat anti-hiv behandeling nodig is om verdere stoornis te voorkomen die tot AIDS zou leiden en: het is op dit moment nog niet duidelijk of deze (behandeling) het optreden van AIDS inderdaad blijvend kan voorkomen. 28 AIDS moet in beginsel nog steeds als dodelijk worden aangemerkt. In dit geval stond vast dat verdachte ruim voor het seksuele contact met het slachtoffer was besmet met het HIV-virus. Hij was dientengevolge naar eigen verklaring op de hoogte van die besmetting en hij kende de risico's die onbeschermd seksueel contact oplevert. Toch is hij dit contact in de vorm als eerder aangeduid aangegaan. Mede gezien het oordeel van de deskundige kon naar de mening van het hof worden gezegd dat verdachte aldus willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat het gevolg zou kunnen intreden. Voorwaardelijk opzet werd daarom bewezen geacht. 2.3 Hoge Raad: de omstandigheden van het geval De Hoge Raad kwam met een andere uitleg dan de rechtbank en het hof en vernietigde de bestreden uitspraak voor zover deze de poging tot doodslag betrof. 29 De Hoge Raad verwees de zaak naar het Hof Arnhem. 30 De volgende rechtsoverweging maakte veel duidelijk over de inzichten van de Hoge Raad: Voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg - zoals hier de dood - is aanwezig indien de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat het gevolg zal intreden. 28 Hof Leeuwarden 9 augustus 2001, LJN AB3298. 29 HR 25 maart 2003, NJ 2003, 552. 30 Hof Arnhem 30 juni 2003, LJN AH 8890. In hoofdstuk 4 komt het vervolg in deze zaak uitgebreid aan bod. 15

De beantwoording van de vraag of de gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Er is geen grond de inhoud van het begrip aanmerkelijke kans afhankelijk te stellen van de aard van het gevolg. Het zal in alle gevallen moeten gaan om een kans die naar algemene ervaringsregelen aanmerkelijk is te achten. Voor de vaststelling dat de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan zulk een kans is niet alleen vereist dat de verdachte wetenschap heeft van de aanmerkelijke kans dat het gevolg zal intreden, maar ook dat hij die kans ten tijde van de gedraging bewust heeft aanvaard (op de koop toe heeft genomen). Uit de enkele omstandigheid dat die wetenschap bij de verdachte aanwezig is dan wel bij hem moet worden verondersteld, kan niet zonder meer volgen dat hij de aanmerkelijke kans op het gevolg ook bewust heeft aanvaard, omdat in geval van die wetenschap ook sprake kan zijn van bewuste schuld. Van degene die weet heeft van de aanmerkelijke kans op het gevolg, maar die naar het oordeel van de rechter ervan is uitgegaan dat het gevolg niet zal intreden, kan wel worden gezegd dat hij met (grove) onachtzaamheid heeft gehandeld maar niet dat zijn opzet in voorwaardelijke vorm op dat gevolg gericht is geweest. 31 Het enkele bestaan van een kans op HIV-besmetting was volgens de Hoge Raad niet voldoende om te kunnen oordelen dat de verdachte de aanmerkelijke kans in het leven heeft geroepen dat het slachtoffer AIDS zou krijgen en hieraan zou overlijden. De incubatietijd na een besmetting en de onzekerheid of de bestaande anti-hiv behandelingen het optreden van AIDS blijvend kunnen voorkomen, zorgen hier voor. De Hoge Raad merkte tot slot nog op dat het besmetten van een ander met het HIV-virus in beginsel het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel oplevert. 2.4 Tussenconclusie Voor voorwaardelijk opzet is vereist dat de verdachte zich willens en wetens aan de aanmerkelijke kans dat dit gevolg zal intreden blootstelt. De Hoge Raad ging in het eerste 31 HR 25 maart 2003, NJ 2003, 552, r.o. 3.6. 16

HIV-arrest in op het begrip aanmerkelijke kans. De Rechtbank Leeuwarden en het Hof Leeuwarden gingen er nog vanuit dat het hier om een juridisch-normatief begrip ging. De rechtbank oordeelde dat het geen objectief, door de statistiek bepaald begrip is en bepaalde dat er sprake was van een maatschappelijk ontoelaatbare kans. Het hof overwoog dat er wel ruimte is voor een waardering van de kans op het gevolg, maar niet in overwegende mate. Kansberekening is dus wel van belang, maar niet beslissend. De Hoge Raad koos echter uitdrukkelijk voor een feitelijke uitleg van het begrip. De kans dat het slachtoffer HIV oploopt, vervolgens AIDS krijgt en hieraan uiteindelijk komt te overlijden is niet voldoende groot om aanmerkelijk te kunnen worden genoemd. Dit alles gezien in het licht van de lange incubatietijd en de onzekerheid over hoe de behandelingsmethoden zich zullen ontwikkelen. Als er dus al sprake zou zijn van opzet, dan zal dit opzet geen betrekking hebben op poging tot doodslag, maar op poging tot het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel. De Hoge Raad voegde er nog de algemene overwegingen aan toe dat de beoordeling of er sprake is van een aanmerkelijke kans afhankelijk is van de omstandigheden van het geval. De aard van het gevolg mag geen rol spelen, de kans moet naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk zijn. De Hoge Raad gaf bovendien nog aan dat het besmetten van een ander met HIV in beginsel het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel oplevert. Al met al lijkt de Hoge Raad in dit arrest zwaardere bewijsrechtelijke eisen te stellen aan de vereisten van het voorwaardelijk opzet. 17

Hoofdstuk 3: HIV II In deze zaak, die halverwege 2001 voor het eerst voor de rechter kwam, ging het om een man uit Hazerswoude die besmet was met het HIV-virus. Hij wist hiervan, maar had toch onbeschermde seks met twee vrouwen. Met de ene vrouw meerdere malen, met de andere slechts eenmaal. Met de vrouw waarmee hij meerdere malen gemeenschap had, heeft hij ook eens een gesprek gevoerd over hun seksuele verleden en over seksueel overdraagbare ziektes, zoals AIDS. Hij vertelde hierin (ondanks dat hij hiertoe wel de morele plicht voelde) niets over zijn eigen besmetting, omdat hij naar eigen zeggen uit angst voor haar reactie absoluut niet wilde dat de vrouw zou weten dat hij seropositief was. Veiligheidshalve kwam de man telkens buiten het lichaam van de vrouwen klaar. Bij een exvriendin van hem was hij op dezelfde manier te werk gegaan en zij was desondanks toch besmet geraakt. De twee vrouwen uit deze casus bleken na controle beiden niet besmet te zijn. Op het moment dat de Rechtbank den Haag uitspraak deed was dit voor één van de vrouwen echter nog niet duidelijk en zij verkeerde op dat moment dus nog in onzekerheid. De verdachte werd vervolgd voor poging tot doodslag (art. 45 jo. 287 Sr). In paragraaf 3.1 zal het oordeel van de rechter in eerste aanleg, de Rechtbank den Haag, aan de orde komen. Het Hof den Haag heeft zich vervolgens over de zaak gebogen en de overwegingen van dit hof worden in paragraaf 3.2 besproken. Paragraaf 3.3 heeft betrekking op het arrest van de Hoge Raad, dat bekend staat als het HIV II-arrest. De laatste paragraaf van dit hoofdstuk zal weer een tussenconclusie bevatten. 3.1 Rechtbank den Haag: een reële kans De Rechtbank den Haag veroordeelde de verdachte tot een gevangenisstraf van dertig maanden (waarvan tien maanden voorwaardelijk) voor poging tot doodslag. 32 De vraag of verdachte voorwaardelijk opzet op de dood, dan wel zwaar lichamelijk letsel van de vrouwen heeft gehad beoordeelde de rechtbank aan de hand van de drie vereisten voor het aannemen van voorwaardelijk opzet: het kenniselement, het risico-element en het wilselement. 32 Rechtbank den Haag 29 juni 2001, LJN AB2390. 18

Aan het kenniselement was voldaan. De problematiek van HIV en AIDS en de mogelijkheid van besmetting zijn feiten van algemene bekendheid, waarmee de verdachte bovendien in het bijzonder bekend was, omdat hij zelf besmet is geraakt door onbeschermd seksueel contact. Dat verdachte steeds buiten het lichaam van de vrouw klaarkwam, of dat zijn viral load laag zou zijn, pleitte hem in dit geval niet vrij want op die manier had hij al eens een ex-vriendin besmet en bovendien heeft hij nooit enige inlichtingen ingewonnen over specifieke factoren die van invloed zijn op het besmettingsgevaar. Daar kwam nog bij dat het een feit van algemene bekendheid is dat HIV de ziekte AIDS kan veroorzaken en dat AIDS de dood tot gevolg kan hebben. Verdachte was daarmee in het bijzonder bekend. Hij gebruikte immers al lange tijd medicijnen om deze gevolgen af te wenden. Het risico-element dan. De berekening van een kans op basis van wetenschappelijke en/of statistische gegevens of aannames is wel van belang, maar niet beslissend voor het antwoord op de vraag of er sprake is van een strafrechtelijk relevante aanmerkelijke kans, aldus de rechtbank. De kans moet zodanig zijn geweest dat er tegenmotiverende kracht van zou hebben kunnen uitgaan. Ook de Rechtbank den Haag maakte gebruik van de verklaringen van prof. Danner. Uit de verklaring van de deskundige maakte de rechtbank op dat zelfs in de meest gunstige omstandigheden de kans op (allereerst) besmetting met HIV, (vervolgens) het ontwikkelen van AIDS en (uiteindelijk) de dodelijke afloop van de ziekte zodanig is dat die als reëel moet worden aangemerkt. De conclusie moest dan ook zijn dat de mogelijkheid dat het handelen van verdachte de dood van de slachtoffers tot gevolg zou hebben aanmerkelijk was. Aan het wilselement, tot slot, was eveneens voldaan. Uit de verklaring van verdachte bij de politie en ter terechtzitting bleek dat hij een mogelijke besmetting met het HIV-virus, het ontwikkelen van de ziekte AIDS en de dood van de slachtoffers op de koop toe nam, liever dan af te zien van onbeschermde seksuele gemeenschap. Verdachte verklaarde dat hij weliswaar een morele plicht voelde om te vertellen dat hij seropositief was, dan wel om een condoom te gebruiken, maar dat dit hem niet van zijn handelen heeft weerhouden, omdat hij absoluut niet wilde dat de slachtoffers zouden weten van zijn besmetting. Op grond van deze overwegingen kwam de rechtbank tot het oordeel dat verdachte welbewust de aanmerkelijke kans had aanvaard dat hij door zijn handelen de vrouwen met een dodelijk virus zou besmetten. In die zin was zijn voorwaardelijk opzet gericht op de dood van beide vrouwen. 19

3.2 Hof Den Haag: het beroep van tafel geveegd Het Hof den Haag veroordeelde de verdachte in hoger beroep eveneens voor poging tot doodslag, en net als de rechtbank tot een gevangenisstraf van dertig maanden, waarvan tien voorwaardelijk. 33 Het hof zag geen aanleiding om tot een ander oordeel te komen en overwoog letterlijk: Uit de bewijsmiddelen in onderling verband en samenhang beschouwd volgt naar het oordeel van het hof genoegzaam dat a) de verdachte gezien de wijze waarop hij heeft gehandeld, zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat ingeval van voltooiing van het voorgenomen misdrijf het slachtoffer telkens besmet zou zijn geraakt en als gevolg daarvan zou komen te overlijden, b) dit gevolg was te voorzien en ook door de verdachte is voorzien, en c) zijn opzet dus voorwaardelijk op dit gevolg was gericht. Het hof acht voorts bij het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep niet aannemelijk geworden de stelling van de verdediging dat in de bewezenverklaarde gevallen de zaadlozing inclusief afscheiding van voorvocht (volledig) buiten de vagina is gebeurd. Evenmin acht het hof aannemelijk geworden dat het resultaat van de medische behandeling van verdachte ten tijde van de bewezenverklaarde feiten al zodanig was, dat het besmettingsgevaar niet langer aanmerkelijk was, mede in aanmerking genomen de zwaarte van het in het geding zijnde rechtsbelang, te weten de bescherming van het menselijk leven. Daaraan doet niet af het ter zitting gebleken vaststaande feit dat de slachtoffers niet besmet zijn geraakt en niet het leven zullen laten als gevolg van het handelen van verdachte. 34 33 Hof den Haag 29 maart 2002, nr. 22/001480-01. 34 Hof den Haag 29 maart 2002, nr. 22/001480-01. 20

3.3 Hoge Raad: geen aanmerkelijke kans op de dood De Hoge Raad vernietigde de bestreden uitspraak. 35 De zaak werd verwezen naar het Hof Amsterdam. 36 De overwegingen over voorwaardelijk opzet uit het eerste HIV-arrest werden herhaald. De aard van het gevolg mag dus geen rol spelen bij de vraag of er sprake is van een aanmerkelijke kans. Doordat het hof het gewicht van het in het geding zijnde rechtsbelang had laten meewegen, was dan ook blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. De Hoge Raad oordeelde dat de verdachte een aanmerkelijke kans in het leven had geroepen dat de slachtoffers met het HIV-virus zouden worden besmet en aldus zwaar lichamelijk letsel zouden krijgen. Echter, vooral met het oog op de verklaringen van professor Danner, kan niet worden gezegd dat door die gedragingen, ook indien een HIV-besmetting zou zijn gevolgd, een aanmerkelijke kans op de dood van die personen is ontstaan. 3.4 Tussenconclusie De rechtbank en het hof zijn in deze zaak wederom van de juridisch-normatieve uitleg van de aanmerkelijke kans uitgegaan, maar de Hoge Raad heeft hier ook nu weer een stokje voor gestoken en de veroordeling niet in stand gehouden. De Hoge Raad benadrukte dat de aard van het gevolg geen rol mag spelen bij de beoordeling of van een aanmerkelijke kans sprake is. De Hoge Raad overwoog dat de aanmerkelijke kans in het leven is geroepen dat de slachtoffers met HIV zouden worden besmet (ofwel zwaar lichamelijk letsel zouden krijgen, zo hebben we in het vorige hoofdstuk kunnen zien). Daarmee is er echter nog geen sprake van een aanmerkelijke kans op de dood van de slachtoffers. De Hoge Raad kwam dus met een bevestiging van het uitgangspunt uit het eerste HIV-arrest: van poging tot doodslag kan geen sprake zijn, hooguit van poging tot het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel. Er was dan ook geen relevant verschil met het eerste HIV-arrest. De 35 HR 24 juni 2003, NJ 2003, 555. 36 Hof Amsterdam 18 april 2007, LJN BA3498. Het Hof sprak de verdachte vrij, in lijn met de overwegingen van de Hoge Raad uit het derde HIV-arrest: Mede bezien in het licht van het door de Hoge Raad gegeven oordeel dat de vraag of en zo ja in hoeverre het aangewezen is strafrechtelijke bescherming te verlenen in verband met het gevaar dat voortvloeit uit het aangaan van onbeschermde seksuele contacten door een persoon die besmet is met het HIV-virus, ter beoordeling van de wetgever staat, moet de conclusie zijn dat, nu in de onderhavige zaak niet is gebleken van zodanige bijzondere, risicoverhogende omstandigheden dat sprake is van een aanmerkelijke kans dat de vrouwen zwaar lichamelijk letsel zouden oplopen, verdachte moet worden vrijgesproken. 21

kans op besmetting was vanwege herhaalde contacten misschien iets groter, maar de kans op de dood was dezelfde gezien de lange incubatietijd van HIV en de mogelijkheid van medische behandeling. De Hoge Raad oordeelde dat uit de bewijsmiddelen zou kunnen worden afgeleid dat de verdachte een aanmerkelijke kans in het leven had geroepen dat het slachtoffer zwaar lichamelijk letsel zou krijgen. Hieruit leek de conclusie te kunnen worden getrokken dat de Hoge Raad de kans op HIV-infectie, volgens de bewijsmiddelen in deze zaak een kans van ongeveer 1 op 250, als aanmerkelijk beschouwde. Blijkbaar achtte de Hoge Raad een statistisch toch vrij geringe kans van 0,4% naar algemene ervaringsregels toch groot genoeg om voorwaardelijk opzet op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel aan te nemen. 22

Hoofdstuk 4: HIV III Dit hoofdstuk bevat het vervolg van het in hoofdstuk 2 behandelde eerste HIV-arrest. Een seropositieve man uit Leeuwarden was eerst door de rechtbank en vervolgens door het hof (behalve voor het medeplegen van verkrachting) veroordeeld voor poging tot doodslag op twee minderjarige jongens, waar hij onbeschermde seks mee had gehad. De Hoge Raad vernietigde de uitspraak van het hof voor wat betreft de veroordeling voor poging tot doodslag echter en verwees, zoals we in paragraaf 2.3 al hebben kunnen zien, de zaak naar het Hof Arnhem. De vervolging spitste zich nu meer toe op poging tot het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel (art. 45 jo. 302 Sr). Het oordeel van het Hof Arnhem zal in de volgende paragraaf worden besproken. Opnieuw kwam de zaak hierna echter bij de Hoge Raad terecht, en in paragraaf 4.2 zal het oordeel van de Hoge Raad aan de orde komen. Dit arrest staat bekend als het HIV III-arrest. In de slotparagraaf van het hoofdstuk zal ik weer met een tussenconclusie komen, in paragraaf 4.3 4.1 Hof Arnhem: poging tot het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel Het Hof Arnhem veroordeelde de verdachte in de eerste plaats voor het medeplegen van verkrachting, de veroordeling die de Hoge Raad in stand had gehouden, tot een gevangenisstraf van twee jaar en zes maanden. 37 Poging tot doodslag achtte het hof, in lijn met het arrest van de Hoge Raad, niet bewezen. Voor poging tot het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel echter veroordeelde het hof de verdachte nog eens tot twee jaar en drie maanden. Door een overschrijding van de redelijke termijn viel deze straf wel iets lager uit dan het hof aanvankelijk in gedachten had, dat was namelijk twee jaar en zes maanden. Bij het motiveren van de vrijspraak ten aanzien van de poging tot doodslag maakte het hof gebruik van de overwegingen van professor Danner. Deze had verklaard dat bij de huidige stand van de medische wetenschap in Nederland allerminst zeker is dat iemand die lijdt aan het HIV-virus hieraan overlijdt. De conclusie van het hof luidde dan ook dat er onvoldoende causaal verband bestond tussen de gedragingen van verdachte en de eventuele dood van het 37 Hof Arnhem 30 juni 2003, LJN AH 8890. 23

slachtoffer. De dood is een te ver verwijderd en redelijkerwijs niet te voorzien gevolg van het handelen van verdachte, en dit kan hem dus ook niet worden toegerekend. Naar algemene ervaringsregels was de kans op de dood niet aanmerkelijk te achten. Ten aanzien van de poging tot het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel overwoog het hof dat verdachte zich wel willens en wetens aan de aanmerkelijke kans had blootgesteld dat door zijn gedragingen het slachtoffer zwaar lichamelijk letsel, een onomkeerbare HIV-besmetting, zou oplopen. Verdachte wist van zijn besmetting, die nota bene ook door een eenmalig contact was ontstaan, en vertelde hierover niets aan de jonge slachtoffers. Sinds zijn besmetting gebruikte de verdachte wel condooms, en uitgerekend in deze entourage en met dit leeftijdsverschil liet hij dit achterwege. Hij had eenvoudig voor bescherming kunnen zorgen, maar toonde zich onverschillig voor de gezondheid van zijn slachtoffer en liet aan zijn seksuele wensen uitvoering geven, terwijl hij juist extra alert had moeten zijn bij het hebben van anale seks, gezien de naar algemene ervaringsregels grote risico s die hieraan zijn verbonden 4.2 Hoge Raad: een nieuw criterium De Hoge Raad vernietigde de bestreden uitspraak van het Hof Arnhem. 38 De zaak werd verwezen naar het Hof den Bosch. 39 De Hoge Raad herhaalde nog maar eens dat de beantwoording van de vraag of een gedraging een aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept afhankelijk is van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Verdachte heeft volgens de Hoge Raad inderdaad door zijn gedragingen het gevaar in het leven geroepen dat het slachtoffer met het HIV-virus besmet zou raken, maar van een aanmerkelijke kans hierop was geen sprake. De Hoge Raad verwoordde het als volgt: Dat het aangaan van onbeschermde seksuele contacten door iemand die met het HIV-virus is besmet gevaarzettend is, brengt op zichzelf nog niet mee dat door de desbetreffende seksuele gedragingen een zodanige kans op besmetting met het HIV-virus - en dus op het oplopen van 38 HR 18 januari 2005, NJ 2005, 154. 39 Hof den Bosch 29 november 2005, LJN AU7021. Het Hof sprak de verdachte uiteindelijk vrij van poging tot doodslag en poging tot zware mishandeling. 24

zwaar lichamelijk letsel - in het leven wordt geroepen dat deze bij beantwoording van de vraag of van voorwaardelijk opzet sprake is, naar algemene ervaringsregels als aanmerkelijk kan worden beschouwd. Onder bijzondere, risicoverhogende, omstandigheden kan dat anders zijn. 40 De Hoge Raad kwam dus met een nieuw criterium: bijzondere, risicoverhogende omstandigheden. Nu in deze casus daarvan niets was gebleken, kon niet worden gesproken van een aanmerkelijke kans. De Hoge Raad voegde er nog aan toe dat het eventueel creëren van een abstract gevaarzettingsdelict aan de wetgever moet worden overgelaten. Die kan voor een dergelijke vorm van strafrechtelijke bescherming kiezen. Hiervoor zullen wel alle relevante factoren moeten worden afgewogen, waaronder algemene volksgezondheidsbelangen. 4.3 Tussenconclusie De Hoge Raad leek in het tweede HIV-arrest de suggestie te hebben gewekt dat in gevallen van onveilig seksueel contact een veroordeling voor (poging tot) zware mishandeling tot de mogelijkheden behoort. Op grond van dit arrest mag de conclusie worden getrokken dat dit toch in ieder geval niet snel het geval zal zijn. De Hoge Raad hield de veroordeling van het Hof Arnhem voor poging tot zware mishandeling dan ook niet in stand. Bovendien verwijst de Hoge Raad naar de wetgever: die moet maar actie ondernemen als hij dit soort gedragingen strafbaar wil stellen. Deze vingerwijzing lijkt er toch sterk op te duiden dat de Hoge Raad onder de huidige wetgeving niet van oordeel is dat het tot een veroordeling zou moeten komen in dit soort gevallen. De Hoge Raad vindt blijkbaar dat er sprake is van een te verre oprekking van de wetgeving (extensieve interpretatie) wanneer strafbaarheid van onveilige seksuele contacten door seropositieve mensen wordt aangenomen met behulp van (poging tot) zware mishandeling. Er was in dit geval weliswaar sprake van gevaarzettend gedrag, maar de kans op besmetting met het HIV-virus kon naar het oordeel van de Hoge Raad naar algemene ervaringsregels niet 40 HR 18 januari 2005, NJ 2005, 154, r.o. 3.6. 25