Legaliteit en evenredigheid van de sancties op de schending van de open normen uit de Wet oneerlijke handelspraktijken

Mw. mr. drs. C.M.D.S. Pavillon* WETENSCHAPPELIJK Legaliteit en evenredigheid van de sancties op de schending van de open normen uit de Wet oneerlijke handelspraktijken Inleiding 1. Publiekrechtelijk toezicht op open normen is geen nieuw verschijnsel, ook niet wat betreft open normen van civielrechtelijke aard. 1 Waar de privaatrechtelijke handhaving faalt, moet de overheid optreden, zo luidt de gedachte. 2 Met de komst van de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc) en de Consumentenautoriteit (CA) is het aantal civielrechtelijke open normen dat publiekrechtelijk wordt gehandhaafd, sterk toegenomen. Kenmerkend voor het Nederlandse recht is immers dat de regels ter bescherming van de consument veelal in het BW zijn opgenomen. Ook kenmerkend voor het Nederlandse recht, is het feit dat de voor de handhaving van het consumentenrecht verantwoordelijke toezichthouders de CA en de Autoriteit Financiële Markten (AFM) bevoegd zijn om de overtreding van civielrechtelijke open normen te sanctioneren. CA en AFM maken regelmatig gebruik van deze bevoegdheid, die met de komst van de Autoriteit Consument en Markt (ACM) in april 2013 en de beoogde afschaffing van het duale stelsel verder zal worden uitgebreid. 3 Met het oog op deze bevoegdheidsuitbreiding rijst de vraag hoe de vaak als gespannen omschreven relatie tussen het open karakter van civielrechtelijke normen en de punitieve sancties die staan op hun overtreding binnen de publiekrechtelijke kolom wordt geadresseerd, en of die spanning in voldoende mate wordt weggenomen. 2. Deze bijdrage bespreekt in het bijzonder de betekenis en invulling van de beginselen van legaliteit en evenredigheid bij de bestuursrechtelijke handhaving van de open normen uit de Wet oneerlijke handelspraktijken (Wet OHP). Uit de publiekrechtelijke omgang met deze normen kunnen mogelijk lessen worden getrokken voor de toekomstige handhaving en sanctionering van civielrechtelijke open normen als de onredelijk bezwarend -norm uit artikel 6:233 onder a BW. Eerst zal ik ingaan op de bestuursrechtelijke handhaving van de open OHP-normen en de hierbij met het oog op de legaliteit en evenredigheid van sancties geplaatste kanttekeningen. Het tweede deel van mijn bijdrage werpt een kritische blik op de manier waarop, binnen de bestuursrechtelijke kolom, tegen de gestelde spanning tussen de openheid van de OHP-normen en het legaliteitsbeginsel wordt aangekeken. Centraal staat de wijze waarop, gelet op dit beginsel, de kenbaarheid van de normen door toezichthouder en bestuursrechter wordt en zou moeten worden onderbouwd. In het derde en laatste deel van deze bijdrage wordt nagegaan hoe de openheid van de normen doorwerkt in de vaststelling van de hoogte van de op de normovertredingen gestelde boetes en de toepassing van het evenredigheidsbeginsel. Deze analyse beperkt zich tot zaken waarin de Rotterdamse rechtbank de op de vastgestelde overtreding van de open normen uit de Wet OHP in het kader van de Whc genomen sanctiebesluiten van de CA en de AFM heeft beoordeeld en waarin het open karakter van de normen een rol heeft gespeeld. 4 1. De bestuursrechtelijke handhaving van de Wet OHP 1.1. De bevoegdheden van de toezichthouders en de bestuursrechter 3. De CA en de AFM doen onderzoek naar de naleving van de regels uit de Wet OHP. Deze wet dient ter omzetting van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken (Richtlijn OHP) 5 en is omgezet in afdeling 6.3.3A BW (artikel 6:193a e.v.). De Wet OHP is een privaatrechtelijke regeling die verscheidene open normen bevat, zoals een verbod op oneerlijke, misleidende en agressieve praktijken. De vaststelling van oneerlijke, misleidende en agressieve handelspraktijken als bedoeld in afdeling 6.3.3A BW vormt de juridische grondslag voor het opleggen van bestuurlijke sancties. 6 Onder de huidige regeling beschikken de CA en de AFM over een dwangsom- en boetebevoegdheid wanneer zij de overtreding vaststellen * 1. 2. 3. 4. 5. 6. Universitair docent aan het Instituut voor Privaatrecht van de Universiteit Leiden en vaste medewerker van dit tijdschrift Civielrechtelijke gedragsnormen voor financiële ondernemingen worden al geruime tijd op grond van de Wet op het financieel toezicht door de AFM gehandhaafd. O.O. Cherednychenko, Het private in het publiek recht: over de opmars van het financiële toezichtprivaatrecht en zijn betekenis voor het verbintenissenrecht, RMThemis 2012-5, p. 224. Wetsvoorstel wijziging van de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt en enige andere wetten in verband met de stroomlijning van het door de Autoriteit Consument en Markt te houden markttoezicht ( Stroomlijningswet ). In deze bijdrage wordt onder meer ingegaan op Rb. Rotterdam 14 april 2011, LJN BQ1281 en BQ1295 (CA); Rb. Rotterdam 8 maart 2012, LJN BV8617 (AFM); Rb. Rotterdam 19 april 2012, LJN BW3358 (CA); Rb. Rotterdam 14 juni 2012, LJN BW8407 (CA). Richtlijn 2005/29/EG inzake oneerlijke handelspraktijken (PbEU 2005, L 149/22). Als gevolg van het amendement-vos waarover: C.M.D.S. Pavillon, Open normen in het Europees consumentenrecht. De oneerlijkheidsnorm in vergelijkend perspectief (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 2011, nr. 496-499. 63

van de in bijlage b resp. d opgenomen bepalingen. 7 Artikel 8.8 Whc, dat een handelaar verplicht om afdeling 6.3.3A BW in acht te nemen, is opgenomen in onderdeel b, en voor zover betrekking hebbend op een financiële dienst of activiteit, in onderdeel d van de bijlage bij de Whc. 4. Wanneer de CA of de AFM een sanctiebesluit neemt, dan is eerst in geval van beroep de bestuursrechter te Rotterdam (artikel 7.1 Whc) en uiteindelijk het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) bevoegd. 8 De vaststelling van een overtreding van een open norm door de AFM wordt gelet op artikel 6 EVRM ten volle getoetst wanneer een last onder dwangsom of een boete wordt opgelegd. 9 De toezichthouder komt geen beoordelingsvrijheid toe om in het concrete geval vast te stellen, dat een handelen of nalaten van de belanghebbende een grondslag oplevert voor het opleggen van een (bestuurlijke) sanctie. Dit houdt in dat de toetsing aan de open normen en de vaststelling van de overtreding wordt overgedaan door de bestuursrechter. Zodoende controleert hij of de toezichthouder tot een juiste kwalificatie van de feiten is gekomen. 10 Hoewel de rechtbank dit niet met zoveel woorden heeft overwogen ten aanzien van de vaststelling van een beboetbare normovertreding door de CA, geldt dat ook deze vaststelling door de rechter wordt overgedaan. 11 5. Ook de hoogte van een opgelegde boete toetst de rechter ten volle, door te beoordelen of, alle relevante feiten en omstandigheden in aanmerking genomen, evenredigheid bestaat tussen de overtreding en de opgelegde boete. 12 Deze norm ligt besloten in zowel artikel 3:4 lid 2 Algemene wet bestuursrecht (Awb) als artikel 6 EVRM. Artikel 5:46 lid 2 Awb stuurt de wijze waarop de hoogte van de boete moet worden bepaald. Dit artikel houdt in dat, tenzij de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, het bestuursorgaan de bestuurlijke boete afstemt op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Binnen deze grenzen en met inachtneming van de wettelijke maxima (artikel 2.15 Whc), beschikt de toezichthouder over een zekere beoordelingsruimte bij het vaststellen van de hoogte van de boete. Indien de rechter evenwel tot de conclusie komt dat het evenredigheidsbeginsel is geschonden, moet hij op grond van artikel 8:72a Awb zelf een lagere boete opleggen of eventueel de boete op nihil stellen door gebruik te maken van de bevoegdheid om zijn uitspraak in de plaats te stellen van het door hem vernietigde besluit. 13 1.2. De kritiek op de bestuursrechtelijke sanctionering van overtredingen van open normen 6. Ten tijde van de totstandkoming van de Whc zijn de privaatrechtelijke en bestuursrechtelijke weg gescheiden om divergerende toepassingen te voorkomen, de concrete belangenafwegingen bij de toetsing aan open normen aan de civiele rechter over te laten en het legaliteitsbeginsel te waarborgen. 14 De handhaving van de in onderdeel a opgenomen civielrechtelijke open normen werd toevertrouwd aan de civiele rechter. De dwangsom- en boetebevoegdheid van de toezichthouder werd gekoppeld aan de meer gesloten normen. In het Stroomlijningswetsvoorstel ACM wordt voorgoed afscheid genomen van dit duale stelsel. De eerste keer dat de duale systematiek werd losgelaten was bij de omzetting van de Richtlijn OHP. De aan het doorbreken van de dualiteit ten grondslag liggende gedachte was, dat de bestuursrechtelijke handhaving door toezichthouders efficiënter is dan een stelsel waarin de toezichthouder eerst een gemotiveerd verzoekschrift moet indienen, waarna het Haagse Hof het werk moet overdoen. 15 Het loslaten van het duale stelsel bij de Wet OHP is voorts ingegeven door de noodzaak om ook de schending van de open misleiding- en agressienormen adequaat te kunnen beboeten. De afschaffing van de dualiteit komt tot slot tegemoet aan kritiek op de weinig consistente wijze waarop de privaatrechtelijk en bestuursrechtelijk te handhaven normen zijn onderverdeeld 16 en het gebrek aan vrijheid bij de keuze voor het handhavingsinstrumentarium bij een meervoudige inbreuk. 17 7. Op het doorbreken van het duale stelsel is destijds ook kritiek geuit. Deze kritiek raakt vooral aan de problematische verhouding tussen de open normen uit de Wet OHP en het in artikel 7 EVRM en artikel 5:4 Awb neergelegde strafrechtelijke legaliteitsbeginsel. 18 Volgens dit 7. Artikel 2.7 jo. 2.9 Whc koppelt de dwangsom- en boetebevoegdheid van de CA aan overtredingen van onderdeel b. Artikel 3.4 lid 3 Whc koppelt de dwangsom- en boetebevoegdheid van de AFM aan overtredingen van onderdeel d. 8. In het Stroomlijningswetsvoorstel ACM wordt de bezwaarprocedure afgeschaft, hoofdzakelijk omdat deze procedure haar filterende functie niet vervult. 9. Rb. Rotterdam (vzr.) 6 juli 2009, LJN BJ2013, JOR 2009, 233, m.nt. C.M. Grundmann-van de Krol, r.o. 2.3 en Rb. Rotterdam 8 maart 2012, LJN BV8617, JOR 2012, 119, m.nt. C.W.M. Lieverse, r.o. 11. Beide uitspraken verwijzen naar CRB 6 december 2005, LJN AU7664, r.o. 5.2.5. 10. Aldus de bestuursrechter komt de toezichthouder, niettegenstaande de tekst van artikel 3.4 lid 3 Whc waaruit blijkt dat de toezichthouder handhavende maatregelen kan nemen geen beoordelingsvrijheid toe bij de vraag of een gedraging een oneerlijke handelspraktijk oplevert. 11. Vgl. Rb. Rotterdam 19 april 2012, LJN BW3358. De tekst van artikel 2.9 Whc (betreffende de CA) stemt overeen met die van artikel 3.4 lid 3 Whc (betreffende de AFM) en beide toezichthouders beschikken over dezelfde sanctiebevoegdheden ten aanzien van de open normen uit de Wet OHP. 12. Zie bijv. Rb. Rotterdam (vzr.) 5 oktober 2011, LJN BT6751, BT6749, BT6746, BT6744 en BT6741. 13. Rb. Rotterdam 19 april 2012, LJN BW3358, r.o. 25.1 en Rb. Rotterdam 14 juni 2012, LJN BW8407, r.o. 9.1. 14. Kamerstukken II 2005/06, 30 411, nr. 3, p. 6-7 en 30. 15. Kamerstukken II 2007/08, 30 928, nr. 13, p. 1. 16. Vgl. het advies van de BAC van de CA inzake UPC Nederland B.V., CA/NB/17/323, 20 november 2008, nr. 5.2.27. Dit advies kan worden geraadpleegd op de website van de Consumentenautoriteit: www.consumentenautoriteit.nl. 17. MvT Wetsvoorstel stroomlijning markttoezicht ACM. 18. Kamerstukken II 2006/07, 30 928, nr. 8, p. 10. In gelijke zin: C.W.M. Lieverse & J.G.J. Rinkes, Oneerlijke handelspraktijken en handhaving van consumentenbescherming in de financiële sector, Preadvies voor de Vereniging voor Effectenrecht 2010, Deventer: Kluwer 2010. 64

beginsel dient een voorschrift dat door middel van bestuurlijke sancties wordt gehandhaafd voldoende duidelijk, voorzienbaar en kenbaar te zijn. Het bepaalbaarheidsgebod uit artikel 7 EVRM de burger moet weten ter zake van welke gedragingen hij kan worden gestraft 19 zou op gespannen voet staan met de openheid van de bestuursrechtelijk gehandhaafde normen. Beboete handelaren brengen in bezwaar- 20 en beroepsprocedures met enige regelmaat het argument naar voren dat toezichthouders in strijd met het legaliteits- en evenredigheidsbeginsel handelen wanneer zij boetes uitschrijven op de schending van normen die de handelaren in kwestie als open beschouwen, doch door de wetgever als gesloten zijn aangemerkt. 21 Dit argument is ook aangevoerd door bedrijven die zijn beboet vanwege de overtreding van de normen uit de Wet OHP: in Rb. Rotterdam 8 maart 2012, LJN BV8617, waarin de AFM een financiële onderneming heeft beboet vanwege misleidende en agressieve praktijken en in Rb. Rotterdam 19 april 2012, LJN BW3358, waarin een tweetal aanbieders van sms-diensten, handelend onder de naam Celldorado, door de CA is beboet voor een breed scala aan oneerlijke handelspraktijken. 22 In beide beroepszaken hebben de gesanctioneerde bedrijven betwist dat de door hen overtreden normen voldoende duidelijk, voorzienbaar en kenbaar zijn. Zeer waarschijnlijk is dat deze argumenten bij de geplande afschaffing van het duale stelsel, mede gezien de hoge boetes die op de overtreding van open normen uit het BW zullen staan, 23 opnieuw van stal worden gehaald; een goede reden dus om hun houdbaarheid te toetsen. 8. Vooropgesteld zij dat er tussen open en gesloten normen sprake is van een glijdende schaal. Het labelen van de normen in de Whc stuit als gezegd op veel kritiek (nr. 6). Beboete bedrijven zijn van mening dat de als gesloten aangemerkte normen open zijn (artikel 7 Colportagewet en artikel 7:46h lid 1 BW bijvoorbeeld). 24 Andersom zijn de als open gekwalificeerde normen dat soms iets minder dan op het eerste gezicht lijkt, omdat deze normen van verschillende gezichtspunten zijn voorzien. De misleidende omissienorm uit artikel 6:193d BW is een, zeker in geval van een uitnodiging tot aankoop (artikel 6:193e BW), vrij gedetailleerde norm. Bij iedere norm is bovendien een zekere mate van discussie mogelijk of de norm in een concreet geval van toepassing is. 25 Over de toepasselijkheid van de normen uit afdeling 6.3.3A BW is discussie echter meer dan waarschijnlijk daar deze normen, en dan vooral de algemene oneerlijkheidsnorm uit artikel 6:193b BW, ontegenzeggelijk meer open dan gesloten zijn. 26 In de volgende paragraaf wordt ingegaan op de manier waarop binnen de bestuursrechtelijke kolom tegen de openheid, i.e. kenbaarheid van de normen uit de Wet OHP, wordt (en zou moeten worden) aangekeken. 2. De kenbaarheid van de normen uit de Wet OHP 2.1. De kenbaarheid getoetst: Rb. Rotterdam 8 maart 2012, LJN BV8617 27 9. In deze uitspraak, volgend op een boetebesluit van de AFM, heeft de Rechtbank Rotterdam duidelijk aangegeven te twijfelen aan het gebrek aan kenbaarheid van de misleiding- en agressienormen uit de Wet OHP. 28 De AFM heeft in deze zaak een last onder dwangsom en een bestuurlijke boete van 200 000 aan een financiële onderneming opgelegd wegens een overtreding van artikel 8.8 Whc bestaande uit misleidende en agressieve handelspraktijken. Volgens de rechtbank staat vast dat sprake is geweest van een misleidende handelspraktijk maar is niet aangetoond dat ook sprake was van een agressieve handelspraktijk. De misleidende praktijk bestond uit het verstrekken van positieve uitlatingen in telefonische verkoopgesprekken over het te behalen rendement zonder dat in deze gesprekken op risico s van de investering werd gewezen. De invulling van de misleidingnorm sluit naadloos aan bij de uitleg die de AFM in haar leidraad betreffende de misleidingnorm heeft gegeven aan artikel 4:19 lid 2 Wet op het financieel toezicht 29 en waarin het niet transparant zijn over risico s wordt aangemerkt als misleidend in de zin van deze bepaling. 30 De niet-bewezen agressieve praktijk bestond aldus de AFM uit het hardnekkig en ongewenst aandringen per telefoon, fax, e-mail of andere afstandsmedia (artikel 6:193i onder c BW). Met name het element ongewenst ontbrak hier volgens de rechtbank, omdat klanten eerder belangstelling voor de producten hadden getoond. 10. De financiële onderneming heeft zich in deze zaak vergeefs op het standpunt gesteld dat de sanctieoplegging in strijd kwam met artikel 7 EVRM (r.o. 11). In een noot onder deze uitspraak toont Lieverse begrip voor dit standpunt en wijst zij op de volgens haar onduidelijke etikettering van de door de AFM beboete praktijken en 19. HR 31 oktober 2000, NJ 2001, 14. 20. Vgl. BAC-advies inzake UPC Nederland, nr. 5.2.22. 21. G.L.A.M. Huijssoon & A. van Diejen, Bestuursrechtelijke handhaving van privaatrechtelijke normen, TvC 2011-5, p. 219, met verwijzing naar Rb. Rotterdam 4 mei 2011, LJN BQ3528, r.o. 2.12.5.5 en Rb. Rotterdam 26 april 2010, LJN BM3076, r.o. 2.5.4. 22. Rb. Rotterdam 8 maart 2012, LJN BV8617, r.o. 11; Rb. Rotterdam 19 april 2012, LJN BW3358, r.o. 6.2. Zie ook het advies van de Adviescommissie bezwaarschriften (BAC) van de CA inzake Artiq Mobile B.V. en Blinck International B.V. (hierna Celldorado), CA/NB/510/16, 7 december 2010, nr. 5.13. 23. In de Instellingswet ACM (33.186) wordt op de overtreding van alle normen (dus na de voorgestelde afschaffing van het duale stelsel ook de open normen) een maximum boete van 450 000 gesteld. 24. Rb. Rotterdam 26 april 2010, LJN BM3076, r.o. 2.5.4. Zie ook: Rb. Rotterdam 4 mei 2011, LJN BQ3528, r.o. 2.12.5.5 (artikel 7:46c lid 1 onder b BW). 25. BAC-advies inzake Celldorado, nr. 5.15 met verwijzing naar CBb 1 april 2008, LJN BC8268. 26. De OHP-normen zijn bijv. beduidend ruimer geformuleerd dan de normen waar het CBb zich in bovengenoemde zaak over moest buigen. 27. Deze uitspraak volgt op Rb. Rotterdam (vzr.) 12 mei 2011, LJN BQ4829, JOR 2011, 229, m.nt. J.A. Voerman & J. Reijmer. 28. Rb. Rotterdam 8 maart 2012, LJN BV8617, r.o. 11. 29. De door een financiële onderneming aan cliënten verstrekte of beschikbaar gestelde informatie, waaronder reclame-uitingen, ter zake van een financieel product, financiële dienst of nevendienst is correct, duidelijk en niet misleidend. 30. Noot C.W.M. Lieverse bij Rb. Rotterdam 8 maart 2012, LJN BV8617, JOR 2012, 119, nr. 4. 65

daarmee gepaard gaande rechtsonzekerheid. Zij vraagt zich af of, en hoe een misleidende actie van een misleidende omissie kan worden onderscheiden, 31 en geeft aan dat het, mede gezien de uiteenlopende visie van de AFM en de rechtbank, kennelijk ( ) nog niet zo makkelijk [is] om een bepaalde handelspraktijk eenduidig onder te brengen bij een (bepaalde) misleidende en/of agressieve handelspraktijk. Het meningsverschil tussen toezichthouder en rechter was in deze zaak echter niet zozeer terug te voeren op de onduidelijkheid van de normen of hun verrassende toepassing. Het betrof veeleer de aanwezigheid van voldoende feiten om een zwarte lijst -praktijk bewezen te achten. De rechter dient dit te controleren en zijn oordeel dat de aanwezige feiten niet op een ongewenst aandringen wijzen, is in mijn ogen begrijpelijk. De gevolgen van het soms onduidelijke onderscheid tussen een actieve en een passieve misleiding 32 voor de rechtszekerheid mogen voorts niet worden overdreven. De nuancerende gezichtspunten uit artikel 6:193d lid 4 BW kunnen naar ik meen ook een misleidende actie op grond van de open norm van artikel 6:193c BW helpen vaststellen. 11. Lieverse twijfelt voorts aan het oordeel van de rechtbank dat het BW voldoende concreet [omschrijft] welke gedragingen als misleidende handelspraktijk [worden] aangemerkt. 33 De misleidingnorm is inderdaad een open norm. Het gevaar van een te gesloten misleidingnorm is immers dat handelaren de norm proberen te omzeilen. Zolang de toepassing van de norm redelijk voorzienbaar is voor de handelaar, ontstaat er echter geen spanning met het legaliteitsbeginsel en kan de schending van de misleidingnorm zonder meer publiekrechtelijk worden gesanctioneerd. In deze zaak kwam de toepassing van de misleidingnorm niet als een verrassing. Door aan te sluiten bij de leidraad heeft de AFM bovendien duidelijk aangetoond een consistente, voor de handelaar voorzienbare, toepassing van de misleidingnorm na te streven. 2.2. De kenbaarheid getoetst: de Celldorado-zaak 2.2.1. De bezwaarschriftprocedure 12. Een andere beboete handelaar die zich heeft beklaagd over de beperkte kenbaarheid van de normen is Celldorado, een aanbieder van sms-diensten aan wie door de CA een zeer hoge boete is opgelegd ( 1 190 000). 34 Zowel bij de internet-uitingen als bij de televisiecampagnes heeft Celldorado volgens de CA de consument misleid over onder meer de aard en belangrijkste kenmerken van de door het bedrijf aangeboden producten, zoals het feit dat het om betaalde abonnementsdiensten ging. Ook werd de consument misleid over de prijs van de abonnementsdienst, de instellingen waarover de mobiele telefoon van de consument moest beschikken om de sms-dienst te kunnen afnemen en de vraag bij wie hij moest zijn om het abonnement te beëindigen. De consument kreeg niet alle informatie die hij op grond van de SMS-Gedragscode en de SMS-Reclamecode zou behoren te ontvangen. Het sanctiebesluit van de CA volgde op de vaststelling van misleidende handelspraktijken in de zin van artikel 6:193c BW, van misleidende omissies in de zin van artikel 6:193d BW en van oneerlijke handelspraktijken in de zin van artikel 6:193b BW. Verder is een deel van de boete opgelegd vanwege de niet-naleving van een aantal informatieverplichtingen bij een dienst van de informatiemaatschappij (artikel 3:15d BW) en bij overeenkomsten op afstand (artikel 7:46c BW). 13. Celldorado heeft bezwaar aangetekend tegen het sanctiebesluit van de CA. Het eerste bezwaarpunt betrof de strijdigheid van het besluit met artikel 7 EVRM. 35 Volgens de aanbieder van sms-diensten is de CA, gelet op het legaliteitsbeginsel, niet bevoegd om een bestuurlijke boete op te leggen ten aanzien van de overtreding van de open normen uit de Wet OHP en moet zij op z n minst terughoudend zijn bij het opleggen van een dergelijke boete. Volgens Celldorado moet voorrang worden verleend aan zelfregulerende initiatieven en vormen de SMS-Gedragscode en de daarvan deel uitmakende SMS- Reclamecode een juiste invulling van de open normen uit de Wet OHP. 36 De CA achtte dit bezwaar ongegrond en werd in dit standpunt breed gesteund door de Adviescommissie bezwaarschriften (BAC). 37 Dat de CA niet bevoegd zou zijn om de overtreding van open normen te sanctioneren, of daarbij terughoudend zou moeten zijn, vindt geen grondslag in de wet. 38 Een zekere vaagheid is onvermijdelijk bij de beschrijving van de door de Wet OHP verboden gedragingen teneinde de flexibiliteit, overzichtelijkheid en toekomstbestendigheid van de normen te waarborgen. 39 Wel moet de CA zich rekenschap geven van het open karakter van de normen en aannemelijk maken dat de wijze waarop zij de normen concretiseert voor de overtreder voldoende duidelijk, nauwkeurig en ondubbelzinnig is. Daarbij kan volgens de BAC echter niet van de CA worden verwacht dat zij bij elke vage norm op voorhand wetsinterpreterende beleidsregels uitvaardigt. 40 Uit de rechtspraak van het CBb volgt bovendien dat het aan de professionele en ervaren marktpartij is, om zichzelf tijdig op te hoogte te stellen van de reikwijdte van de wettelijke bepalingen. 41 14. De BAC heeft vragen bij (de motivering van) een aantal normovertredingen en verklaart een paar bezwaren 31. 32. 33. 34. 35. 36. 37. 38. 39. 40. 41. 66 Bij de misleidende omissie kunnen nuancerende gezichtspunten immers een rol spelen. Het maakt dus in voorkomende gevallen wel uit onder welke sub-categorie een handelspraktijk wordt gebracht ( ) : Lieverse 2012, nr. 10. Pavillon 2011, nr. 451. Lieverse 2012, nr. 11; Lieverse & Rinkes 2010, p. 106, 109 en 122. Sanctiebesluit inzake Celldorado, CA/NB/510/30, 17 juni 2010. BAC-advies inzake Celldorado, nr. 2.2-2.4. Tijdens de totstandkoming van de Wet OHP is gesproken over het feit dat de CA een zekere terughoudendheid zou moeten betrachten in de zin dat zij de voorkeur dient te geven aan zelfregulering: Handelingen I 2008/09, nr. 1, p. 31. De BAC zal met de inwerkingtreding van de ACM ophouden te bestaan. BAC-advies inzake Celldorado, nr. 5.13 en 5.17. En die terughoudendheid heeft de CA wel in acht genomen: nr. 5.18. BAC-advies inzake Celldorado, nr. 5.13. Zie ook BAC-advies inzake UPC Nederland, nr. 5.2.22 BAC-advies inzake Celldorado, nr. 5.14. Zie ook BAC-advies inzake UPC Nederland, nr. 5.2.23. BAC-advies inzake Celldorado, nr. 5.15.

van Celldorado gegrond. 42 Hoewel de BAC aangeeft te willen onderzoeken of de uitleg en toepassing van de norm door de CA voor de overtreder voldoende kenbaar moet worden geacht, 43 geschiedt dit slechts bij twee normen: die van artikel 6:193c lid 2 onder b BW (de misleidende handeling bestaande uit het niet naleven van een gedragscode) en die van artikel 6:193d BW (de misleidende omissie). 44 In haar besluit op bezwaar komt de CA niet terug op het legaliteitsbeginsel en laat zij zich niet uit over de openheid en kenbaarheid van de overtreden normen. 45 2.2.2. De beroepsprocedure 15. Na de voor het bedrijf weinig succesvolle bezwaarprocedure, heeft Celldorado beroep ingesteld bij de Rechtbank Rotterdam. Celldorado blijft de CA tegenwerpen dat de sanctionering van de overtredingen van de nieuwe open normen uit de Wet OHP in strijd is met bepaalbaarheidsgebod uit artikel 7 EVRM. Celldorado betwist de kenbaarheid van de normen omdat over hun interpretatie op het moment van de overtredingen nog geen rechtspraak beschikbaar [was]. 46 De CA zou voorts de wijze waarop [zij] invulling heeft gegeven aan de open normen in de Wet OHP onvoldoende [hebben] gemotiveerd. 47 De rechter stelt bij de beoordeling van de bestreden overtredingen in te gaan op het beroep dat eisers doen op het legaliteitsbeginsel in verband met hun standpunt dat de bepalingen van de Wet OHP open normen zijn. 48 De rechter besteedt al met al echter weinig aandacht aan de openheid van de normen uit de Wet OHP en aan de kenbaarheid van de wijze waarop de CA hier invulling aan heeft gegeven. Dit doet hij slechts bij twee voorschriften: artikel 6:193c lid 2 onder b BW (de misleidende handeling bestaande uit het niet naleven van een gedragscode) en artikel 6:193b lid 2 BW (de algemene oneerlijkheidsnorm inclusief het professionele toewijdingsvereiste). Ten aanzien van artikel 6:193c lid 2 onder b BW ontkent de rechter dat dit voorschrift een open norm bevat nu de norm [van dit artikel] nader wordt ingevuld door de concrete verplichtingen die in de SMS-Gedragscode en de SMS-Reclamecode zijn opgenomen. 49 Hoewel het in artikel 6:193a onder f BW gedefinieerde professionele toewijdingsvereiste volgens de rechter een open norm bevat, dat aan de hand van de concrete feiten en omstandigheden van het geval moet worden ingevuld, is er evenwel geen sprake van een situatie waarin voor een handelaar niet duidelijk is wat van hem op grond van deze norm wordt verwacht. In de branche van de smsdiensten wordt het vereiste nader geconcretiseerd door genoemde codes, die de aanbieder van sms-diensten verplichten de consument zorgvuldig te informeren. 50 2.2.3. Kritische kanttekeningen bij de kenbaarheidstoets in de Celldorado-zaak 16. De door Celldorado gestelde spanning tussen de normen uit de Wet OHP en het legaliteitsbeginsel krijgt geen aandacht van de toezichthouder. De door de BAC en rechter aangekondigde, aan het beginsel ten grondslag liggende kenbaarheidstoets wordt ook niet altijd even systematisch uitgevoerd. Over de kenbaarheid van de misleidingnormen (anders dan die uit artikel 6:193c lid 2 onder b BW), laat de rechter zich in het geheel niet uit. Dit valt te betreuren omdat toezichthouder en rechtbank uiteenlopende misleidingdrempels hanteren. Zij verschillen van mening over de vraag of in de internetuitingen van Celldorado (banners met testen) sprake is van een misleidende handeling in de zin van artikel 6:193c lid 1 onder a BW (een misleiding ten aanzien van de aard van het product, zijnde een betaalde abonnementsdienst). 51 De onenigheid betreft meer in het bijzonder de vraag of het voor het misleidende karakter van de banners relevant is, dat er gescrold moet worden op de internetpagina om de informatie te vinden. 52 Volgens de rechter is het, voor wie het internet opgaat, een dermate gebruikelijke handeling dat van misleiding geen sprake kan zijn. 53 Van de gemiddelde consument mag worden verwacht, dat hij beseft dat het Celldorado niet alleen te doen is om de onlinetest. 54 De CA is echter een andere mening toegedaan. De consument die reageert op een banner waarin hij wordt uitgenodigd om een test te doen, weet niets van het achterliggende aanbod. Hij zal zijn aandacht vestigen op het midden van de pagina (de test) en niet ( ) letten op de eventuele teksten boven dan wel onderaan de pagina. 55 17. Waar de kenbaarheidstoets wel wordt uitgevoerd, ontbreekt het de manier waarop de kenbaarheid van de normen wordt onderbouwd aan overredingskracht. Er wordt onvoldoende nadruk gelegd op wat voorzienbaar is aan de toepassing van de normen; sterker nog: de ken- 42. Zie bijv. BAC-advies inzake Celldorado, nr. 5.44 e.v. (misleiding omtrent de aard van het aangeboden product); nr. 5.52 e.v. (niet-naleving van een gedragscode) en nr. 5.73 e.v. (misleidende omissie van verplichte informatie). 43. BAC-advies inzake Celldorado, nr. 5.16. 44. BAC-advies inzake Celldorado, nr. 5.52 (niet-naleving van een gedragscode); nr. 5.61-5.62 en 5.81 (misleidende omissie). 45. Besluit op bezwaar inzake Celldorado, CA/NB/510/87, 3 maart 2011. 46. Rb. Rotterdam 19 april 2012, LJN BW3358, r.o. 6.2. Daardoor kon het bedrijf slechts afgaan op de bewoordingen van de open normen in de wet en de richtlijn zelf. 47. Rb. Rotterdam 19 april 2012, LJN BW3358, r.o. 6.2. 48. Rb. Rotterdam 19 april 2012, LJN BW3358, r.o. 6.3. 49. Rb. Rotterdam 19 april 2012, LJN BW3358, r.o. 8.8. 50. Rb. Rotterdam 19 april 2012, LJN BW3358, r.o. 21.5. 51. Rb. Rotterdam 19 april 2012, LJN BW3358, r.o. 7.4. 52. De vraag of van de consument verwacht mag worden dat deze naar beneden scrolt om informatie zichtbaar te krijgen leidde ook tot onenigheid omtrent de aanwezigheid van een misleidende omissie in de zin van artikel 6:193d jo. 6:193f onder a jo. 3:15d lid 1 onder b, c en f BW: Rb. Rotterdam 19 april 2012, LJN BW3358, r.o. 13.4. 53. Rb. Rotterdam 19 april 2012, LJN BW3358, r.o. 7.4. 54. Vgl. BAC-advies inzake Celldorado, nr. 5.45. De BAC neemt hierbij in aanmerking dat hoge eisen worden gesteld aan het beoordelingsvermogen van de gemiddelde consument. 55. Besluit op bezwaar inzake Celldorado, nr. 18 e.v. 67

baarheid van de normen wordt onnodig op losse schroeven gezet. Een inbreuk op de norm neergelegd in artikel 6:193d BW (de misleidende omissie van essentiële informatie) kan aldus de BAC worden voorkomen door de (in artikel 6:193e en 6:193f BW uitgewerkte vormen van) essentiële informatie uit eigen beweging duidelijk, begrijpelijk en ondubbelzinnig in de uitingen te vermelden. 56 Opmerkelijk is dat de BAC hier meteen aan toevoegt dat wat duidelijk, begrijpelijk en ondubbelzinnig is, op voorhand niet altijd met zekerheid kan worden bepaald. 57 Zij is evenwel van mening dat de handelaar niettemin kan weten hoe hij aan de norm moet voldoen: zoekt hij de grens op tussen het duidelijke en het onduidelijke, dan loopt hij welbewust het risico om voor de overtreding van de norm beboet te worden. Deze onderbouwing van de kenbaarheid van de misleidingnorm is naar mijn mening weinig bevredigend. Van de handelaar wordt gevraagd dat hij zich ver buiten een grens houdt die kennelijk niet vastligt. Mijns inziens biedt een verwijzing naar de referentieconsument en het vereiste dat een praktijk een (potentieel) verstorend effect moet hebben op zijn gedrag (effectcriterium), meer houvast. 18. De manier waarop de kenbaarheid van het begrip uitnodiging tot aankoop uit artikel 6:193e BW (een species van de misleidende omissie) in de rechterlijke uitspraak wordt vastgesteld, overtuigt evenmin. Het verweer van Celldorado dat gelet op de verschillende interpretaties van het begrip uitnodiging tot aankoop van [haar] niet kon worden verwacht, dat zij wist wat dit begrip inhield en zij niet kon weten dat de onderzochte tvreclames zouden worden gezien als uitnodiging tot aankoop, volgt de rechter niet. Hij wijst hierbij op nationale rechtspraak op basis waarvan Celldorado met een dergelijke kwalificering van de tv-reclames had kunnen en moeten houden. 58 Deze jurisprudentielijn zou zijn bevestigd door de na het boetebesluit gewezen Ving Sverigeuitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU). 59 Dat vóór deze uitspraak de ruime uitleg van het begrip op grond van de Nederlandse rechtspraak al zonneklaar was, valt echter te betwijfelen. Dit blijkt ook uit het feit dat de BAC de TV-reclames niet als uitnodiging tot aankoop ziet, omdat het begrip volgens haar met terughoudendheid moest worden geïnterpreteerd. 60 Bij de kenbaarheid van het begrip voorafgaand aan de uitspraak van het Hof kunnen dus vraagtekens worden geplaatst. Dit neemt niet weg dat de informatieplichten bij een uitnodiging tot aankoop ter concretisering van de misleidende omissienorm dienen, en dat de schending van die norm dus wel voorspelbaar is geweest. 19. De onderbouwing van de kenbaarheid van het professionele toewijdingsvereiste (artikel 6:193b lid 2 BW) lijdt onder het feit dat de nadruk niet voldoende wordt gelegd op het concrete geval. Na te hebben aangegeven dat deze standaard die in casu wordt bepaald door de gedragscodes die door de branche zijn opgesteld, overweegt de rechtbank, in het kader van de verwijtbaarheidstoets, dat naleving van de SMS-Gedragscode en SMS-Reclamecode de handelaar niet vrijwaart van de op hem rustende wettelijke verplichtingen. 61 Er zijn dus grenzen aan de mate waarin zelfregulering het niveau van professionele toewijding bepaalt en dus voorzienbaar maakt. Meer dan een minimumstandaard is de in gedragscodes neergelegde standaard niet. In deze zaak is het beginsel van de professionele toewijding evenwel ingevuld aan de hand van een in de SMS-Gedragscode neergelegde plicht om de consument zorgvuldig te informeren en heeft de CA aan de sms-dienstenaanbieder geen aanvullende wettelijke plichten opgelegd. 62 Dit had de rechter kunnen onderstrepen bij de kenbaarheidstoets. 63 20. De rechtbank wekt mijns inziens ten onrechte de indruk dat openheid (op papier) kenbaarheid (in de praktijk) uitsluit. Ten aanzien van artikel 6:193c lid 2 onder b BW (de misleidende handeling bestaande uit het niet naleven van een gedragscode) stelt de BAC dat het om een voldoende duidelijke, nauwkeurige en ondubbelzinnige norm gaat, omdat concrete en kenbare verplichtingen in gedragscodes invulling geven aan de norm. 64 De rechter gaat echter nog verder door tegen te spreken dat het om een open norm gaat. 65 Dit gaat mij te ver. Artikel 6:193c lid 2 onder b BW bevat een gelet op het effectcriterium in abstracto open misleidingnorm die in een bijzonder geval nader wordt ingevuld. Het gaat erom dat deze concrete invulling kenbaar is voor de handelaar. In de Celldorado-zaak valt weinig af te dingen op het concrete en kenbare karakter van de geschonden plichten en potentiële effect van deze schending op het gedrag van de gemiddelde consument. 66 2.3. Strijd met het legaliteitsbeginsel? 21. Het HvJ EU had zich voorafgaand aan de Richtlijn OHP reeds uitgesproken over de referentieconsument en deze rechtspraak biedt enkele aanknopingspunten (die in de Richtlijn OHP en haar considerans zijn overgeno- 56. BAC-advies inzake Celldorado, nr. 5.61. 57. BAC-advies inzake Celldorado, nr. 5.61. 58. Rb. Rotterdam 19 april 2012, LJN BW3358, r.o. 17.4 en 17.5, met verw. naar Hof Leeuwarden 22 november 2011, LJN BU5300, waaruit zou blijken dat aanbod en aanvaarding niet uitdrukkelijk hoeven plaats te vinden. 59. HvJ EU 12 mei 2011, nr. C-122/10 IER 2011, 49, m.nt. P.G.F.A. Geerts (Ving Sverige). 60. BAC-advies inzake Celldorado, nr. 5.92; Besluit op bezwaar inzake Celldorado, CA/NB/510/87, 3 maart 2011, nr. 50. 61. Rb. Rotterdam 19 april 2012, LJN BW3358, r.o. 23.3. 62. Niet gebleken is immers dat Celldorado overeenkomstig de gedragscode (en niettemin in strijd met de Wet OHP) heeft gehandeld: Rb. Rotterdam 19 april 2012, LJN BW3358, r.o. 23.3. 63. Hierbij geldt dat de plichten uit de minder concrete plichten uit de gedragscodes door de CA van een interpretatie worden voorzien, die wellicht niet strookt met die van de overtreder. Dit kan, als er binnen de branche geen duidelijke afspraken zijn gemaakt, de toezichthouder echter moeilijk worden aangerekend. 64. BAC-advies inzake Celldorado, nr. 5.52 e.v. 65. Rb. Rotterdam 19 april 2012, LJN BW3358, r.o. 8.8. 66. Rb. Rotterdam 19 april 2012, LJN BW3358, r.o. 8.3. Vgl. ook Rb. Rotterdam (vzr.) 19 januari 2010, LJN BK9796 en BK9798. 68

men). 67 Nationale (civiele) rechters hebben ook al enige ervaring met de misleidingtoets. Dat er, zoals Celldorado stelt, helemaal geen rechtspraak voorhanden was, klopt dus niet. Het gebrek aan sturing is nijpender bij de hoofdnorm en meer in het bijzonder bij het beginsel van de professionele toewijding. 68 Echter, ondanks het gedetailleerde karakter van de misleidingnorm en de bijbehorende rechtspraak, wordt deze norm op verschillende wijze uitgelegd en toegepast. 69 In de Nederlandse rechtspraak wordt het beoordelingsvermogen van de referentieconsument op weinig consistente manier benaderd. 70 Waar de civiele rechter meestal uitgaat van een scherpzinnige consument, lijkt de bestuursrechter minder veeleisend. 71 Aannemelijk is dat de CA de drempel soms te hoog legt voor het bedrijfsleven, gelet op het door het HvJ EU geschetste beeld van de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende consument. 72 22. Volgt uit bovenstaande dat de handhaving van de open OHP-normen, i.e. het opleggen van boetes voor overtredingen van artikel 8.8 Whc in beginsel in strijd is met het legaliteitsbeginsel? Zover wil ik zeker niet gaan en ik onderschrijf het standpunt van de Nederlandse wetgever dat op de schending van de OHP-normen harde sancties moeten worden gesteld. In artikel 11 lid 1 onder b van de Richtlijn OHP wordt publiekrechtelijke handhaving ook nadrukkelijk als optie aangemerkt. In andere lidstaten, waaronder Frankrijk en het Verenigd Koninkrijk, worden de open normen uit de Richtlijn OHP zelfs strafrechtelijk gehandhaafd. Van Boom stelt dat wanneer de normen in het strafrecht en dus niet in het privaatrecht waren geïmplementeerd er mogelijk niet naar artikel 7 EVRM zou zijn omgekeken. 73 Dit is echter maar de vraag: de roep om meer houvast is immers niet zozeer gekoppeld aan de privaatrechtelijke aard van de normen naar Nederlands recht als wel als aan hun openheid. In bovengenoemde lidstaten heeft het feit dat de overtreding van de OHP-normen niet eenvoudig kan worden vastgesteld wel degelijk een rol gespeeld. De openheid van de algemene oneerlijkheidsnorm verklaart waarom deze geen eigen sanctie heeft gekregen in het Franse recht. Zij is ook in het Verenigd Koninkrijk van invloed geweest op de keuze voor de strafrechtelijke sancties. De hogere bewijseisen (mens rea ofwel kwade opzet) die gelden bij de strafbaarstelling op grond van de hoofdnorm zijn ingegeven door het vage karakter van die norm. De onmiskenbare openheid van de normen, en dan vooral van de hoofdnorm uit de Richtlijn OHP, blijft problematisch, ongeacht waar zij zijn omgezet. 74 23. Het legaliteitsbeginsel vergt dat de betrokken handelaren kunnen weten dat zij in een bepaald geval een open norm overtreden. In de eerste zaak waarin de toetsing van de kenbaarheid onder de loep werd genomen ben ik het, mede gelet op de leidraad Misleiding, met de Rechtbank Rotterdam eens dat de sanctieoplegging niet in strijd komt met het legaliteitsbeginsel. Voor wat betreft het Celldorado-besluit ligt dat, ondanks de genoemde kritiek, niet wezenlijk anders. De meeste in deze zaak geconstateerde overtredingen van de open OHP-normen waren naar ik meen voldoende voorzienbaar, al wordt dit niet afdoende aangetoond (nr. 17-20). Door meer aandacht aan de kenbaarheid van deze normen te besteden en deze kenbaarheid in een concreet geval zorgvuldiger te onderbouwen, zouden zowel de CA als de rechter de kritiek op de legaliteit van de sanctiebesluiten kunnen pareren en het rechtszekerheidsgevoel van handelaren kunnen vergroten. Ten aanzien van de eerdergenoemde overtreding van de misleidingnorm waarbij het moeten scrollen bepalend was (nr. 16), is gelet op het gebrek aan houvast ontegenzeggelijk sprake van een onvoldoende onderkende spanning met het lex certa-principe. Het was voor Celldorado naar mijn mening moeilijk te voorspellen of de betreffende internetuitingen wel of niet waren toegestaan. 75 Volgens de Rechtbank Rotterdam heeft Celldorado deze overtredingen terecht bestreden en waren de uitingen niet misleidend. Door Celldorado op dit bijzondere punt tegemoet te komen (en de CA te corrigeren) heeft de rechter de ervaren spanning echter weggenomen zonder deze te (hoeven) benoemen. De volle rechterlijke toetsing van de feiten aan de open norm (nr. 4) biedt de handelaar in casu de zekerheid en bescherming die hem op grond van het legaliteitsbeginsel toekomen. 2.4. Meer aandacht voor de kenbaarheid van de normschending 24. Duidelijkheid over de normen is essentieel en moet worden bevorderd. Dat een normschending voldoende kenbaar moet zijn, is in 2010 nadrukkelijk onderstreept in het rapport van de Commissie van Onderzoek DSB Bank. De door ondernemingen ervaren en in de literatuur opgemerkte spanning met het legaliteitsbeginsel kan relatief eenvoudig afnemen wanneer er meer aandacht komt 67. Zie bijv. HvJ EG 2 februari 1994, nr. C-315/92, Jur. 1994, p. I-317 (Clinique); HvJ EG 22 juni 1999, nr. C-210/96, Jur. 1998, p. I-4657 (Gut Springenheide) en HvJ EG 13 januari 2000, nr. C-220/98, Jur. 2000, p. I-117 (Estée Lauder). 68. In Celldorado wordt steeds benadrukt dat de naleving van een gedragscode geen garantie vormt dat aan dit beginsel is voldaan. Uitspraken van de zelfregulerende instanties, zoals de RCC, zijn evenmin beslissend. 69. Pavillon 2011, nr. 716. 70. Ook binnen de bestuursrechtelijke kolom lopen de zienswijzen over wat van de gemiddelde consument mag worden verwacht regelmatig uiteen. In de Fotosessie-zaak is op dit onderwerp, net als in Celldorado, ook sprake van een tweespalt tussen de CA en de BAC (overigens wordt in deze zaak geen beroep op artikel 7 EVRM gedaan): Sanctiebesluit inzake Fotosessie.com (hierna Fotosessie), CA/NCB/437/28, 14 januari 2010; Besluit op bezwaar inzake Fotosessie, CA/NCB/437/86, 17 februari 2011, nr. 51; Rb. Rotterdam 14 juni 2012, LJN BW8407, r.o. 5.4. 71. Pavillon 2011, nr. 512-515 en 679. 72. HvJ EG 22 juni 1999, nr. C-210/96, Jur. 1998, p. I-4657, r.o. 37 (Gut Springenheide). 73. W.H. van Boom, Boekbespreking C.W.M. Lieverse & J.G.J. Rinkes, Oneerlijke handelspraktijken en handhaving van consumentenbescherming in de financiële sector, preadvies voor de Vereniging voor Effectenrecht 2010, TvC 2011-2, p. 93. 74. Er kan ook niet geheel voorbij worden gegaan aan het feit dat de wetgever de normen aanvankelijk niet concreet genoeg heeft geacht om publiekrechtelijke handhaving te rechtvaardigen. Dat de wetgever op deze keuze is teruggekomen, lag niet aan het feit dat de normen uiteindelijk als gesloten zijn aangemerkt. De ommezwaai kwam voort uit de behoefte aan strenge en effectieve sancties voor de schending van de normen uit de Wet OHP. 75. Het aftasten van de grenzen vormt op zich geen normschending. 69

voor guidance ofwel sturing. De handhavende autoriteiten dienen zich rekenschap te geven van de behoefte aan rechtszekerheid van de aan de open normen gebonden handelaren. Het antwoord op de vraag of een norm voldoende kenbaar is, is afhankelijk van de beschikbaarheid van aangrijpingspunten. Hoewel de BAC deze niet noodzakelijk acht, 76 is de vervaardiging van wetsinterpreterende beleidsregels of andere richtinggevende documenten zonder meer aan te prijzen. De AFM heeft bijvoorbeeld de eerdergenoemde Leidraad misleiding uitgebracht die zeer concrete voorbeelden bevat van misleidende praktijken. 77 Ook de CA kan door middel van onderzoek in de markt en overleg met marktpartijen/brancheorganisaties tot een nadere verfijning van het normstelsel komen. 78 Een begin met deze verfijning heeft de CA al gemaakt met de vervaardiging van guidance voor webwinkels. 79 Toegegeven: het is voor de CA, gezien de diversiteit aan handelspraktijken waarover zij zich buigt, niet eenvoudig om een leidraad OHP op te stellen. Tevens zal zij ervoor moeten waken dat het opstellen van deze richtlijnen niet ten koste gaat van de tijdige handhaving van de normen. 80 In het Verenigd Koninkrijk is het de Office of Fair Trading evenwel gelukt om reeds ten tijde van de invoering van de OHP-normen een guidance-document te vervaardigen dat een ruime hoeveelheid aanwijzingen en voorbeelden bevat. 81 25. Consequente en duidelijk gemotiveerde uitspraken van de Rechtbank Rotterdam en de CBb zullen de kenbaarheid van de normen vergroten. 82 Een consistente handhavingspraktijk is, naast onderzoek en overleg, van groot belang bij het opstellen van een richtinggevend document. In dat opzicht spelen ook de waarborgen voor de afstemming van de uitleg van de Wet OHP in de bestuursrechtelijke en civielrechtelijke kolommen een wezenlijke rol. 83 Deze waarborgen, waaronder de inbreng van civielrechtelijke expertise, nemen in belang toe ingeval het duale stelsel wordt afgeschaft en open BW-normen zelfstandig door de ACM worden gehandhaafd. Het is in dit opzicht spijtig dat de BAC waarin verschillende civilisten hebben plaatsgenomen wordt opgeheven. 26. Een belangrijk aangrijpingspunt, tot slot, is zelfregulering binnen de branche. Bij de algemene norm moet daarom, zoals reeds het geval is, 84 zo veel mogelijk aan het zelfregulerend instrumentarium worden vastgehouden, inclusief de uitleg hiervan door de houders van gedragscodes in de zin van artikel 6:193a onder j BW (vgl. nr. 19). Dat duidelijk naar ondernemers wordt gecommuniceerd, dat hier slechts in uitzonderingsgevallen wanneer overduidelijk is dat de wet meer of minder van de handelaar vergt 85 van wordt afgeweken, leidt tot een opwaardering van de private handhaving van de Wet OHP. Op de zelfregulerende instanties rust wel de (mede)verantwoordelijkheid om een duidelijke invulling te geven aan de door henzelf gehanteerde plichten en normen, in lijn met de wettelijke verplichtingen. 86 Een toegenomen aandacht voor de behoefte aan rechtszekerheid bij handelaren vergt hun medewerking. 3. De impact van de openheid van de normen op de evenredigheidstoets 3.1. De indringende toetsing van de hoogte van de boete 27. De rechtsonzekerheid kan worden teruggedrongen door een betere onderbouwing en bijbehorende vergroting van de kenbaarheid van de normen. Daarnaast kan de overgebleven onzekerheid tot op zekere hoogte worden verdisconteerd bij de boeteoplegging. Dit volgt uit de wijze waarop de evenredigheidstoets bij de sanctionering van de OHP-normschendingen is toegepast. Volgens artikel 3:4 lid 2 Awb dient een bestuursorgaan bij het bepalen van de hoogte van de boete het evenredigheidsbeginsel in acht te nemen. De boete moet passend en evenredig zijn, gelet op de overtreding en de omstandigheden van het geval. Er kunnen zich boeteverhogende of -verlagende omstandigheden voordoen. Dergelijke omstandigheden betreffen de verwijtbaarheid, de ernst en de duur van een overtreding, maar ook of er sprake is van een nauwe verwevenheid tussen de overtredingen. Andere door bestuursorganen meegewogen omstandigheden zijn de noodzaak een boete een preventieve werking te verschaffen, 87 de financiële situatie van overtreders 88 en hun al dan niet coöperatieve houding. Door het wel of juist 76. BAC-advies inzake Celldorado, nr. 5.14. 77. Deze leidraad kan worden geraadpleegd op www.afm.nl/~/media/files/wetten-regels/leidraad/norm-misleiding.ashx. Ook open normen als die van goed kredietgeverschap of passende provisie zijn door de AFM nader ingevuld. 78. Rapport van de Commissie van Onderzoek DSB Bank 2010, p. 245-246. Overwogen zou kunnen worden om de binnen het SER-CCAoverleg tot stand gekomen voorwaarden uit te bouwen. De tweezijdige voorwaarden worden in de rechtspraak als gedragscodes aangemerkt maar missen daar bepaalde kenmerken van zoals bijvoorbeeld gedragsregels: C.M.D.S. Pavillon, The Interplay between the Unfair Commercial Practices Directive and Codes of Conduct, Erasmus Law Review 2012-4, p. 277. 79. De regels kunnen worden geraadpleegd op www.consumentenautoriteit.nl/ondernemers/regels-speciaal-voor/webwinkeliers. Ook de e-learningmodule die is opgezet over de garantieregels vormt een goed voorbeeld van een praktische invulling van het normstelsel die houvast biedt aan ondernemers. 80. Dit laatste is de AFM overkomen zo blijkt uit het rapport van de Commissie van Onderzoek DSB Bank 2010, p. 245. 81. Dit document kan online worden geraadpleegd: www.oft.gov.uk/shared_oft/business_leaflets/cpregs/oft1008.pdf. 82. Van belang is dat de rechter omdat de toezichthouder dit niet kan waar nodig, prejudiciële vragen stelt, opdat het HvJ EU opnieuw zijn lichten laat schijnen over de uitleg van de richtlijnnormen. 83. Zie hierover Pavillon 2011, nr. 501-502. 84. Zie ook de rol van de Currence-rules in de Nederlandse Energiemaatschappij-zaak: Rb. Rotterdam 13 december 2012, LJN BY6184. 85. Van belang is dat de toezichthouder aangeeft hoe de private normen zich tot de wettelijke normen verhouden: hun gelijkschakeling is immers niet vanzelfsprekend. Bij gebrek aan andere aangrijpingspunten zullen private normen doorgaans de doorslag geven: Pavillon 2012, p. 276 en 286-287. 86. In de Celldorado-zaak werd bij de open oneerlijkheidsnorm weliswaar naar de SMS-Gedragscode verwezen maar fungeerde uiteindelijk de door de CA aan de gedragscode gegeven uitleg als referentiepunt. 87. Rb. Rotterdam 14 juni 2012, LJN BW8407, r.o. 9.5. 88. Rb. Rotterdam 14 juni 2012, LJN BW8407, r.o. 9.6. 70

niet betrekken van sommige omstandigheden bij de evenredigheidstoets wordt de openheid van de normen, i.e. hun overkoepelende en relatief onbepaalde aard, bij de boeteoplegging verdisconteerd. Hierin gaat de rechter verder dan de toezichthouder. Hierna sta ik stil bij de manier waarop de openheid doorwerkt in boeteverlagende omstandigheden als de verwevenheid en in boeteverhogende omstandigheden als de weinig coöperatieve of uitdagende houding van de overtreders. 3.2. Open normen en boeteverlagende omstandigheden 28. De openheid van de normen heeft invloed op de verwevenheid tussen de gepleegde overtredingen. Door het overkoepelende karakter van de open normen uit de Wet OHP is sneller sprake van overlap. 89 In de Celldorado-zaak is aangevoerd dat de CA voor bepaalde normovertredingen geen boete had mogen opleggen, omdat al een boete was opgelegd voor het niet nakomen van andere, meer specifieke, normen. Er zou sprake zijn van zowel eendaadse 90 als meerdaadse 91 samenloop. 92 Omdat het al was beboet voor de overtreding van de in artikel 3:15d lid 1 BW opgenomen informatieplichten, meende Celldorado niet ook te kunnen worden bestraft voor het niet nakomen van hetzelfde artikel in relatie tot de misleidende omissienorm uit artikel 6:193d lid 2 jo. 6:193f onder a BW. 93 Daar het in het eerste geval ging om informatie die op de website of vanaf de website gemakkelijk toegankelijk had moeten worden gemaakt, en in het tweede geval om informatie die op de landingspagina moest worden vermeld, is volgens de rechtbank geen sprake van samenloop. 94 Op grond van artikel 5:8 Awb kan de overtreding van deze voorschriften leiden tot het opleggen van twee afzonderlijke boetes. De rechter ziet in deze samenloop echter wél aanleiding voor de matiging van de boete. 95 De verwevenheid tussen de misleidingnorm en de informatieplichten die deze norm concretiseren, speelde ook een rol in de Fotosessie-zaak. 96 De CA zag er in deze zaak vanaf om een fotostudio, die tegen betaling fotoshoots aanbood, voor de overtreding van artikel 7:46c lid 1 onder f BW (de informatieverplichting betreffende de ontbindingsmogelijkheid bij koop op afstand) een boete op te leggen, vanwege de overlapping met de overtreding van artikel 6:193d jo. 6:193f onder b BW (de misleidende omissie van essentiële informatie). 97 29. Het risico op samenloop is vooral aanwezig bij de toepassing van de algemene oneerlijkheidsnorm. Als gezegd heeft de CA deze norm geconcretiseerd door middel van de uit de gedragscodes voortvloeiende verplichting de consument zorgvuldig te informeren. Zo uitgelegd, overlapt de norm met de misleidende omissienorm. 98 De hoofdnorm dient als vangnet, waar de toezichthouder pas aan toekomt wanneer de handelspraktijk niet kan worden gesanctioneerd op grond van de lijsten en de subnormen (de misleiding- en agressienormen). 99 Voorkomen moet worden dat de handhaving van de hoofdnorm voornamelijk als effect heeft de handelaar een extra trap na te geven. De rechter ziet in dat de schending van artikel 6:193b lid 2 BW overlapt met de schending van artikel 6:193d jo. 6:193e onder a BW en besluit daarom om de op de overtreding van de hoofdnorm gestelde boete te halveren. 100 Deze beslissing om de boete te matigen acht ik zeer terecht. Er zou naar mijn mening, gelet op de samenloop, zelfs geheel kunnen zijn afgezien van het beboeten van de overtreding van de hoofdnorm. 30. Artikel 5:41 Awb bepaalt dat de toezichthouder geen bestuurlijke boete oplegt voor zover de overtreding niet aan de overtreder kan worden verweten en volgens artikel 5:46 lid 2 Awb stemt hij de boete af op onder meer de mate waarin de overtreding aan de overtreder kan worden verweten. Celldorado stelt in de beroepszaak dat, omdat het bedrijf zich heeft gehouden aan de SMS-Gedragscode en de SMS-Reclamecode, de overtredingen in het kader van de bepalingen van de Wet OHP niet verwijtbaar zijn. 101 Volgens de BAC behoort de omstandigheid dat een handelaar bij gebrek aan andere handvatten op een gedragscode is afgegaan bij het invullen van de open normen uit de Wet OHP, van betekenis te zijn bij de beoordeling van de mate van verwijtbaarheid van de bewezen overtredingen in het kader van de vaststelling van de hoogte van de boete. 102 De naleving van een gedragscode als boeteverlagende omstandigheid aanmerken vormt een terechte compensatie voor het feit dat gedragscodes niet beslissend zijn voor de vaststelling van het op grond van de Wet OHP vereiste niveau van professionele toewijding. Omdat in de Celldorado-zaak volgens de rechter in beroep echter niet is komen vast te staan dat het bedrijf de gedragscodes heeft nageleefd, is geen verminderde verwijtbaarheid aangenomen. 103 89. Vgl. Pavillon 2011, nr. 467-470 en 552-554. 90. Hiervan is sprake als er meerdere boetes worden opgelegd voor hetzelfde feit. 91. Hiervan is sprake als er meerdere boetes worden opgelegd voor hetzelfde feitencomplex, door ieder feit als afzonderlijk te beboeten overtreding aan te merken. 92. Rb. Rotterdam 19 april 2012, LJN BW3358, r.o. 24.1. 93. Rb. Rotterdam 19 april 2012, LJN BW3358, r.o. 4.3. 94. Rb. Rotterdam 19 april 2012, LJN BW3358, r.o. 13.3. 95. Rb. Rotterdam 19 april 2012, LJN BW3358, r.o. 27.3. Zie ook r.o. 27.7, waarin de samenloop tussen artikel 6:193c lid 2 onder b en 6:193g onder t wordt aangenomen. 96. Rb. Rotterdam 14 juni 2012, LJN BW8407, r.o. 5.4. 97. Sanctiebesluit inzake Fotosessie, CA/NCB/437/28, 14 januari 2010, nr. 196. 98. Zij loopt niet samen met de niet-naleving van de gedragscode uit artikel 6:193c lid 2 onder b BW omdat deze norm alleen betrekking heeft op kenbare en concrete plichten. De plicht om de consument zorgvuldig te informeren is dat niet. 99. Zie hierover Pavillon 2011, nr. 471-473 en 555-556. 100.Rb. Rotterdam 19 april 2012, LJN BW3358, r.o. 27.14. 101.Rb. Rotterdam 19 april 2012, LJN BW3358, r.o. 23.2. 102.BAC-advies inzake Celldorado, nr. 5.19 en 5.132. 103.Rb. Rotterdam 19 april 2012, LJN BW3358, r.o. 23.3. 71

3.3. Open normen en boeteverhogende omstandigheden 31. De CA heeft in 2009 twee keukenzaken beboet voor het niet naleven van de door hun gehanteerde (tweezijdige) algemene voorwaarden van de Centrale Branche Wonen (CBW). 104 Het verdisconteren van de openheid van de normen uit de Wet OHP bij de evenredigheidstoets vindt ook plaats daar waar de rechter, in tegenstelling tot de CA, weigert om de weinig coöperatieve houding van de keukenzaken als boeteverhogende omstandigheid aan te merken. Deze houding kon zowel volgens de BAC als volgens de rechter niet tot een verhoging van de boete met 10% leiden, omdat deze omstandigheden veeleer [dienen] te worden gekwalificeerd als het standpunt van een overtreder die het niet eens is met de interpretatie van een wettelijke regel en met het oog daarop in het kader van het boetetraject een bepaalde proceshouding aanneemt. 105 De onenigheid over de interpretatie van voorschriften en dus het verzet van de handelaar neemt in potentie sterk toe wanneer deze open normen bevatten. Wanneer de overtreder de open normen anders interpreteert dan de CA en daarmee de indruk geeft tegen te stribbelen, mag dit echter niet worden vertaald naar een hogere boete. 32. Het continu aftasten van de (vage) grens tussen wat misleidend is en wat niet, kan op zijn beurt ook niet leiden tot een hogere boete. De in Celldorado door de CA gestelde omstandigheden dat de overtreders bewust de grenzen van al dan niet misleidende reclame-uitingen hebben opgezocht, en dat misleiding van de consument een steeds terugkerend probleem is (ondanks aanpassingen in concrete gevallen na klachten bij de Reclame Code Commissie), rechtvaardigen volgens de bestuursrechter geen verhoging van de basisboete met 10%. 106 Dat het bedrijf een lange geschiedenis kent bij de Stichting SMS- Gedragscode en de RCC, toont vooral aan dat beide partijen van mening verschillen over de vraag of wel of niet sprake is van misleidende uitingen. Het uittesten van wat wel en wat niet mag, vormt echter geen aanleiding voor een boeteverhoging. Bij een open norm als de misleidingnorm zal dit uitproberen vaker voorkomen. Doordat de handelaar dit niet wordt aangerekend, wordt hij enigszins gecompenseerd voor de door de BAC beschreven onzekerheid aangaande de grens tussen het duidelijke en het onduidelijke (zie nr. 17). 33. De handhaving van civielrechtelijke open normen levert niet per definitie strijd op met het legaliteitsbeginsel. Het lex certa-beginsel vergt wel dat de handhavende autoriteit zich per overtreden voorschrift ervan vergewist of dit voorschrift voldoende bepaald is om de overtreding ervan te kunnen beboeten. De manier waarop de OHPnormen wordt uitgelegd, moet voor de overtreder voldoende kenbaar zijn. Bij de motivering van de voorspelbaarheid van die uitleg bestaat mijns inziens ruimte voor verbetering. Daarmee doel ik op het vergroten van het gevoel van rechtszekerheid van de handelaar. Er zou gestreefd moeten worden naar een zo consistent mogelijke uitleg en toepassing van de overkoepelende oneerlijkheidsnorm en, waar het de verwachtingen ten aanzien van de referentieconsument betreft, de misleidingnorm. De consistentie van deze uitleg en toepassing zou duidelijker naar de handelaren moeten worden uitgedragen. De formulering van een algemeen guidance-document naar Engelse snit verdient naar mijn idee de aanbeveling. De openheid van de normen uit de Wet OHP moet voorts worden ingecalculeerd bij de vaststelling van de hoogte van de boete. Dit volgt uit de wijze waarop de bestuursrechter het evenredigheidsbeginsel in een aantal beroepszaken heeft toegepast. De openheid van de normen, althans de meningsverschillen waartoe zij aanleiding kunnen geven, vormen geen boeteverhogende omstandigheid. De openheid zorgt er via de gezichtspunten van de verwevenheid en verwijtbaarheid juist voor, dat de boete wordt verlaagd. Deze gezichtspunten hebben er mede voor gezorgd dat de aan Celldorado opgelegde boete in beroep is teruggebracht tot 690 000. 107 Tegen de uitspraak van de Rechtbank Rotterdam is overigens door beide partijen hoger beroep ingesteld bij het CBb. 34. Bovenstaande, uit de ervaringen met de Wet OHP getrokken lessen zijn ten slotte zonder meer van betekenis voor de beoogde toekomstige handhaving door de ACM van de thans in bijlage a van de Whc opgenomen open normen. De ervaren spanning met het legaliteitsbeginsel kan worden weggenomen door de voorzienbaarheid en consistentie van de invulling van de normen duidelijk te benadrukken, in concrete zaken en in guidance-documenten. Daarmee toont de toezichthouder aan dat hij zich rekenschap geeft van de behoefte aan rechtszekerheid bij handelaren. Aan deze behoefte komt hij ook tegemoet door bij de vaststelling van de boete rekening te houden met de openheid van de normen. 4. Conclusie 104.Sanctiebesluit inzake Keukenkampioen B.V. en Keukenconcurrent B.V., CA/NCB/437/28, 14 januari 2010, nr. 196. 105. Advies van de BAC van de CA inzake Keukenkampioen B.V., CA/NB/426/63, 16 april 2010, nr. 6.37 en inzake Keukenconcurrent, CA/NB/427/63, nr. 6.38; Rb. Rotterdam 14 april 2011, LJN BQ1281 en BQ1295, r.o. 2.8.4.7. 106.Rb. Rotterdam 19 april 2012, LJN BW3358, r.o. 28.1-28.3. 107. De vraag rijst evenwel of deze weliswaar evenredige boete nog voldoet aan de overige door artikel 13 Richtlijn OHP gestelde voorwaarden dat een sanctie doeltreffend en afschrikwekkend moet zijn: uit het Jaarverslag van de CA blijkt dat de CA in het kader van de Europese samenwerking (het CPC-netwerk) klachten heeft ontvangen over vanuit Nederland aangeboden misleidende sms-diensten. De Terugblik 2012 kan worden geraadpleegd op: www.consumentenautoriteit.nl/sites/default/files/redactie/terugblik-2012-jaarverslag-consumentenautoriteit.pdf. 72