4. Arresten Hoge Raad 2012-2013^

HOUTHOFF BURUMA 4. Arresten Hoge Raad 2012-2013^ a. Faillissement (i) (ii) (iii) (iv) HR 14 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:B03534 (Aukema q.q./uni-invest) HR 19 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6108 (Koot Beheer/Tideman) HR 15 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1244 (Nieuweburen/Romania) HR 22 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1381 (Autodrome/Silvius) b. Huurprijsvaststelling (i) (ii) HR 28 mei 2010, ECLI:NL:HR:2010;BL9562 (Momus li/de Leeuw) HR 4 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:856 (Haifords/Dela) c. Connexiteitsleer (i) HR 10 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU5602 (Van Neerbos/Gemeente Den Haag) d. Vernietigbaariieid ex. art. 7:291 BW/verjaring (i) HR 9 augustus 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ9951 (Stern/Guif) e. Capita selecta (i) (ii) (iii) (iv) (V) (Vi) HR 6 april 2012, ECLI:HR:2012:BV1767 (Ymere/Nellestein) (niet redeiijk voordeei ex art. 7:264 BW) HR 13 april 2012, ECLI:HR:2012:BV2628 (Malothaux/Stichting Studenten Huisvesting) (Leegstandswet versus 'naar aard van korte duur') HR 27 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7337 (Gemeente Den Haag/Jacobs) (reikwijdte art. 7:204 lid 2 BW) HR 24 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1782 (Credit Suisse/Subway) (ongerechtvaardigde verrijking) HR 11 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3765 (Vano/Foreburghsteate) (dwaling / schending contractueel beding) HR 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2123 (BP/Benschop) (arl 6 Mededingingswet) ^ Tevens zijn één arrest uit 2010 en één arrest uit 2011 opgenomen.

Rechtspraak.ni - Print uitspraak Page 1 of 6 ECLI:NL:HR:2011:BO3534 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 14-01-2011 Datum piiblicatie 14-01-2011 Zaaknuimiier 09/02823 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2011 :B03534 In cassatie op : ECLI:NL:GHSGR:2009:BI9039, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kemnerken Cassatie Inhoudsindicatie Huurrecht. Faillissement huurder; effectiviteit van een beding in een huurovereenkomst voor zover daarmee wordt beoogd de verhuurder in geval van vervroegde opzegging van de overeenkomst door de curator in het faillissement yan de huurder (als bedoeld in art. 39 Fw) aanspraak te verlenen op een schadevergoeding ter grootte van alle huurtermijnen die bij een normale uitvoering van de overeenkomst nog verschuldigd zouden zijn geworden (vgl. HR 12 januari 1990, m-. 13 748, NJ 1990, 662). Wetsverwljzingen Faillissementswet 37, geldigheid: 2011-01-14 FailHssementswet 39. geldigheid: 2011-01-14 Vindplaatsen Rechtspraak.ni NJB 2011, 180 RvdW 2011/133 JOR 2011/101 met annotatie door J.J. van Hees WR 2011/44 JHV 2011/59 met annotatie door mi-. Borst NJ 2011/114 met annotatie door P. van Schilfgaarde Uitspraak 14 januari 2011 Eerste Kamer 09/02823 EE Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak v a n : http://www.legalintelligence.com/frontend/doc.aspx?docid=4250317&srcfrm=basic+search&doct... 7-1 -2014

http://www.legalintelligence.coin/frontend/doc.aspx?docid=4250317&srcfrm=basic+search&doct... 7-1-2014 Rechtspraak.ni - Print uitspraak Page 2 of 6 mr. Mark AUKEMA, handelend in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Info Opleiders B.V., kantoorhoudende te Leiden, EISER tot cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk, tegen UNI-INVEST B.V., gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de curator en Uni-Invest. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke Instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 462117 CV EXPL 04-6693 (DH) van de kantonrechter te Lelden van 20 april 2005 en 5 oktober 2005, b. het arrest in de zaak 105.004.345/01 (rolnummer oud 06/133) van het gerechtshof te 's-gravenhage van 7 april 2009. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft de curator beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel ult. Uni-Invest heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor de curator toegelicht door mr. 3. van der Beek en mr. B. van Zeist, advocaten te Amsterdam, en voor Uni-Invest door haar advocaat. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing ter verdere afdoening. De advocaat van Uni-Invest heeft bij brief van 19 november 2010 op de conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende. (i) Krachtens een schriftelijke overeenkomst (hierna: de huurovereenkomst) heeft (de rechtsvoorgangster van) Uni-Invest met ingang van 1 mei 1998 voor een periode van twee jaar en acht maanden (met optieperiodes van telkens vijfjaren) een kantoorgebouw verhuurd aan Info Opleiders B.V. (hierna: Info). Na ommekomst van de eerste huurperiode is de huurovereenkomst voor vijfjaren verlengd tot en met 31 december 2006. (11) Art. 7.3 van de toepasselijke Algemene bepalingen huurovereenkomst kantoorruimte volgens het ROZmodel 1996 (hierna: AV) bepaalt dat de huurder is gehouden aan verhuurder te vergoeden alle schade, kosten en Interesten als gevolg van (onder meer) de omstandigheid dat huurder in staat van faillissement wordt verklaard en als gevolg van tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst, ook in geval van failllssement en surseance van betaling; tot die schade worden in ieder geval gerekend de huurprijs, de

Rechtspraak.ni - Print uitspraak Page 3 of 6 kosten van wederverhuur alsnnede aile kosten van maatregelen zowel in als buiten rechte door verhuurder getroffen. (iii) Art. 8.1 AV bepaalt dat als waarborg voor de juiste nakoming van zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst de huurder bij ondertekening van de huurovereenkomst aan verhuurder zal afgeven een bankgarantie overeenkomstig een door verhuurder aangegeven model. (iv) In opdracht van Info heeft ING Bank N.V. (hierna: de bank) bij akte van 14 augustus 2002 een bankgarantie gesteld ten behoeve van Uni-Invest (hierna: de bankgarantie), waarin de bank zich, kort gezegd, jegens de verhuurder onherroepelijk en onvoorwaardelijk garant stelt tot een maximum bedrag van 43.277,22 voor de verplichtingen van de huurder uit de huurovereenkomst en voor de vergoeding van alle door verhuurder te lijden schade "doordat de huurovereenkomst in geval van faiilissement, of aan de huurder verleende surséance van betaling. Ingevolge de opzegging door de curator of door huurder en de bewindvoerder, tussentijds zal worden beëindigd." (v) Blj vonnis van 9 april 2003 heeft de rechtbank 's-gravenhage Info in staat van failllssement verklaard, met benoeming van mr. Aukema tot curator. (vi) De curator heeft op de voet van art. 39 F. de huurovereenkomst opgezegd tegen de eerst mogelijke datum met Inachtneming van een termijn van drie maanden. Op aangeven van Uni-Invest eindigde de opzeggingstermijn op 8 juli 2003. Voor het failllssement zijn alle huurtermijnen tot en met 30 juni 2003 voldaan. Over de periode 1 t / m 8 juli 2003 bedroeg de huurachterstand 6.328,54. De huurprijs per jaar bedroeg per 8 juli 2003 174.393,40 (exclusief BTW). (vil) Blj briefvan 24 november 2003 heeft Uni-Invest van de bank betaling gevorderd van het volledige bedrag onder de garantie. Uni-Invest baseert haar vordering op Info voor een bedrag van 6.328,54 (inclusief BTW) op onbetaalde huurtermijnen over de periode van 1 t / m 8 juli 2003, voor 5.831, op mutatieschade, voor 11.993,69 op afrekening servicekosten 2002, en voor een bedrag van ten minste 625.000, (exclusief BTW) op leegstandschade, bestaande in gederfde huurpenningen over de resterende duur van de huurovereenkomst, in casu over de periode 8 juli 2003 t/m 31 december 2006. (viii) Bij brief van 16 december 2003 heeft de bank aan de curator bericht dat zij het onder de bankgarantie geclaimde bedrag aan Uni-Invest heeft voldaan. Op grond van de contragarantievoorwaarden heeft de bank vervolgens de rekening van Info belast voor het aan Uni-Invest uitgekeerde bedrag. 3.2 De kantonrechter heeft de vordering van de curator, strekkende tot (terug)betaling door Uni-Invest van het bedrag dat door de bank ten iaste van de boedel is gebracht, grotendeels toegewezen, zij het verminderd met het bedrag van 6.328,54 aan huurachterstand ten aanzien waarvan de curator de aansprakelijkheid van de boedel erkent, alsmede met het bedrag van 11.993,69 voor servicekosten 2002 waarvan de curator de verschuldigdheid betwist. De toewijzing van de vordering voor het overige ls met name gebaseerd op het oordeel van de kantonrechter dat de leegstandschade, dat wil zeggen de schade bestaande in de gederfde huuropbrengsten over de resterende duur van de beëindigde huurovereenkomst, niet ten laste van de boedel gebracht kan worden. De kantonrechter overwoog daartoe in rov. 1.3 van het eindvonnis als volgt: "De rechtbank neemt tot uitgangspunt dat art. 39 Fw berust op een afweging van het belang van de betrokken verhuurder en dat van de faillissementscrediteuren. Met het op deze belangenafweging berustende stelsel van de wet is onverenigbaar dat het resultaat van die afweging doorbroken zou kunnen worden door een voor de faillietverklaring met de gefailleerde gesloten overeenkomst, die de strekking heeft om, ook terzake van nadien door de curator opgezegde huur, aan de verhuurder een vergoeding voor door hem als gevolge van de beëindiging en derhalve na de faillietverklaring, geleden nadeel toe te kennen ook zonder dat is komen vast te staan dat de opzegging onrechtmatig was. Hieruit volgt dat nu Uni-Invest geen vordering tot schadevergoeding geldend kan maken tegen de boedel, zij ook niet gerechtigd is tot hetgeen zij onder de bankgarantie heeft getrokken. De curator kan derhalve met recht van Uni-Invest terug vorderen hetgeen door de Bank aan Uni-Invest betaald is in verband met 'leegstandschade'." http://v\ww.legalintelligence.com/frontend/doc.aspx?docid=4250317&srcfrm=basic+search&doct... 7-1 -2014

http://www.legalintelhgence.coni/frontend/doc.aspx?docid=4250317&srcfnn=basic+search&doct... 7-1-2014 Rechtspraak.ni - Print uitspraak Page 4 of 6 3.3 Het hof oordeelde echter dat Uni-Invest onder de bankgarantie aanspraak kon maken op vergoeding van de leegstandschade. Het hof overwoog daartoe ais volgt: "3.2 Juist is dat een beëindiging van een huurovereenkomst waarbij artikel 39 Fw (en hetzelfde geldt voor artikel 238 Fw) in acht is genomen geen tekortkoming in de nakoming van de huurovereenkomst oplevert zodat een vordering tot schadevergoeding vanwege die beëindiging niet kan worden gegrond op artikel 6:74 lid 1 BW. Ook de artikelen 39 en 238 Fw zelf bieden geen grondslag voor een vordering tot schadevergoeding. Een en ander laat echter onverlet de mogelijkheid voor huurder (in dit geval Info) en verhuurder (in dit geval Uni-Invest) om tevoren afspraken te maken over de situatie bij tussentijdse beëindiging, ook in die zin dat de huurder een bankgarantie doet stellen waarbij de bank zich verplicht om als eigen schuld aan de verhuurder de schade te vergoeden die de verhuurder lijdt doordat de huurovereenkomst ingeval van faillissement van de huurder door de curator - of ingeval van aan de huurder verleende surséance van betaling door de huurder en de bewindvoerder - tussentijds wordt beëindigd. Aan een dergelijke afspraak is ook de curator gebonden (afgezien van de werking van artikel 6:248 lid 2 BW en de actio pauliana). Weliswaar heeft de wetgever bij de totstandkoming van de artikelen 39 en 238 Fw geen aanleiding gezien de verhuurder bij tussentijdse beëindiging door opzegging als in die bepalingen bedoeld een wettelijk recht op schadevergoeding toe te kennen, maar daaruit kan niet worden afgeleid, net zo min als uit de tekst van die bepalingen, dat de wetgever een tevoren gemaakte afspraak, die de verhuurder voor dat geval een contractuele aanspraak op schadevergoeding toekent, heeft willen verbieden. Ook ult het arrest van de Hoge Raad van 28 november 1929, NJ 1930, 668, waarop de curator een beroep heeft gedaan, volgt niet dat een dergelijk beding niet zou zljn toegelaten. In de zaak die tot voormeld arrest van de Hoge Raad heeft geleid, was de vordering tot schadevergoeding vanwege de tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst gegrond op wanprestatie en niet op een beding als waarvan in de onderhavige zaak sprake is. In dat kader is de overweging van de Hoge Raad in bedoeld arrest te lezen dat krachtens de huurovereenkomst in die zaak op de verhuurder geen verplichting rustte tot vergoeding van de schade geleden door de tussentijdse beëindiging. Van belang is verder dat de Hoge Raad in zijn arrest van 13 mei 2005, LJN AT2650, NJ 2005, 406, JOR 2005, 222, een beding toelaatbaar heeft geoordeeld dat de verhuurder recht gaf op uitbetaling van de resterende huurtermijnen na tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst door de verhuurder tijdens een aan de huurder verleende surséance van betaling. Dat de tussentijdse beëindiging in die zaak niet was gegrond op artikel 238 Fw maar op een beding dat de verhuurder recht gaf op ontbinding van de huurovereenkomst maakt daarbij naar het oordeel van het hof geen rechtens relevant verschil, nu dat recht tot ontbinding niet afhankelijk was gemaakt van een eventuele tekortkoming door de huurder maar reeds de verhuurder toekwam op de enkele grond dat aan de huurder surséance van betaling was verieend gelijk ook de artikelen 39 en 238 Fw recht geven op tussentijdse beëindiging zonder dat sprake is van een tekortkoming. Ook in de onderhavige zaak is de aan Uni-Invest uitgekeerde schadevergoeding niet op meergenoemde artikelen gebaseerd maar op de tevoren gemaakte afspraak dat de bank bij tussentijdse opzegging ingeval van fallllssement / surséance van betaling de door Uni-Invest te lijden schade zou vergoeden. Van kwade trouw van Unl-Invest ls in het licht van het voorafgaande geen sprake; evenmin van ongerechtvaardigde verrijking of onrechtmatig handelen van Uni-Invest, zodat de vordering ook niet op deze door de curator aangevoerde grondslagen voor toewijzing in aanmerking komt. 3.3 Wat de daartoe gestelde bankgarantie betreft, is het hofvan oordeel dat die aan de bank geen ruimte bood om uitkering te weigeren. Een weigeringsgrond was ook niet gelegen in de Instemming van Uni- Invest met de tussentijdse huuropzegging, aangezien die Instemming het overeengekomen recht op schadevergoeding onverlet liet. Ter zijde wordt nog opgemerkt dat het belang voor de curator bij een tussentijdse huuropzegging veelal niet alleen zal zljn gelegen in een beëindiging van de huurbetalingsverplichtingen; maar ook in beëindiging van de overige met het gebruikvan het gehuurde samenhangende verplichtingen." 3.4 Het hiertegen gerichte middel bestrijdt in onderdeel 1 met een rechtsklacht in het bijzonder de overweging van het hof in rov. 3.2 dat, kort gezegd, art. 39 F. niet eraan in de weg staat dat huurder en verhuurder tevoren afspraken kunnen maken over de situatie bij tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst, ook in die zin dat de huurder een bankgarantie doet stellen waarbij de bank zich verplicht om als eigen schuld aan de verhuurder de schade te vergoeden die de verhuurder lijdt doordat de huurovereenkomst in geval van fallllssement van de huurder door de curator tussentijds wordt beëindigd.

Rechtspraak.ni - Print uitspraak Page 5 of 6 Het onderdeel betoogt dat het hof hiermee blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, nu een afspraak in vorenbedoelde zin niet verenigbaar is met de op een afweging van het belang van de verhuurder en dat van de faillissementscrediteuren berustende regeling van art. 39. Een dergelijke afspraak is nietig althans heeft geen rechtens relevante betekenis in het kader van de afwikkeling van het faillissement, aldus het onderdeel. 3.5.1 Blj de beoordeling van het onderdeel wordt het volgende vooropgesteld. Als algemeen uitgangspunt heeft te gelden dat het faillissement op zichzelf niet van invloed is op bestaande wederkerige overeenkomsten van de schuldenaar. Voor bepaalde lopende wederkerige overeenkomsten houdt art. 37 F. een bijzondere regeling in, waarop art. 39 F. voor huurovereenkomsten weer een uitzondering vormt. Op grond van dit laatste artikel is, kort gezegd, tussentijdse beëindiging op een termijn van ten hoogste drie maanden (tenzij de huur over een langere periode is vooruitbetaald) mogelijk, maar over die periode vormt de huurprijs een boedelschuld. Uit de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.5 vermelde totstandkomingsgeschiedenis van die bepaling moet worden afgeleid dat de regeling van art. 39 berust op een afweging van enerzijds het belang van de boedel tot voorkoming van het oplopen van boedelschulden ter zake van niet langer gewenste huurverhoudingen, en anderzijds het belang van de verhuurder bij betaling van de huurprijs. 3.5.2 In het onderhavige geval heeft de curator de huurovereenkomst op de voet van art. 39 F. beëindigd door opzegging. In een dergelijke wijze van beëindiging, waaraan voor de verhuurder in het kader van zojuist bedoelde afweging van belangen het voordeel is verbonden dat de huurschuld vanafde faillissementsdatum boedelschuld is, heeft de wetgever "niet de minste reden" gezien aan de verhuurder "ook nog een recht op schadevergoeding te geven." De door het onderdeel aan de orde gestelde vraag of desondanks op grond van het bepaalde in art. 7.3 van de huurovereenkomst jegens de boedel recht op schadevergoeding bestaat wegens gemis van de (na de opzeggingsperiode) verschuldigde huur, moet in dat licht ontkennend worden beantwoord. De opzegging op de voet van art. 39 is een regelmatige wijze van beëindiging van de huurovereenkomst, die niet tot schadevergoeding verplicht. Het resultaat van de bedoelde belangenafweging kan niet worden doorbroken door het bedingen van een recht op schadevergoeding ter zake van de huur die verschuldigd zou zljn geworden indien de huurovereenkomst niet tussentijds op de voet van art. 39 zou zljn beëindigd. 3.5.3 Het vorenoverwogene strookt met hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in zijn arrest van 12 januari 1990, nr. 13748, UN AC2325, NJ 1990/662, betreffende het op een soortgelijke belangenafweging berustende art. 40 F. De Hoge Raad heeft daarvan niet willen afwijken in zljn arrest van 13 mei 2005, nr. C04/075, UN AT2650, NJ 2005/406. In dat arrest is geoordeeld dat de - in geval van surseance van betaling geldende, op een vergelijkbare belangenafweging berustende - bepaling van art. 238 F. zich niet ertegen verzet dat in de huurovereenkomst een bepaling wordt opgenomen die, in aanvulling op de wettelijke regeling, ook aan de verhuurder een contractuele mogelijkheid biedt tot tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst ln geval van surseance van betaling. Vervolgens heeft de Hoge Raad met betrekking tot de contractuele bepaling inzake schadevergoeding blj ontbinding onder meer overwogen dat de omstandigheid dat bij een beëindiging van de huur op de voet van art. 39 F. of 238 F. de verhuurder geen recht op schadevergoeding heeft, niet in de weg staat aan de geldigheid van een beding zoals toen aan de orde, dat een recht op schadevergoeding verbindt niet aan een beëindiging van de huur op grond van die artikelen, maar aan ontbinding van de huurovereenkomst ingevolge een beding in die overeenkomst dat daartoe de bevoegdheid verschaft onder meer in geval van surseance van betaling of faillissement van de huurder. Aldus is, wat schadevergoedingsbedingen betreft, onderscheid gemaakt tussen enerzijds de gevallen van opzegging op de voet van art. 39 waarin de wettelijke regeling een beding tot het vooraf bepalen van de schadevergoeding in geval van opzegging bij faillissement niet toelaat, en anderzijds gevallen waarin de wettelijke regeling (ook art. 39) zich niet verzet tegen een contractuele regeling betreffende de vergoeding van schade blj tussentijdse ontbinding. Bij dit laatste gaat het om gevallen waarin krachtens wettelijke of contractuele regels tussentijdse ontbinding van de huurovereenkomst mogelijk Is (met dien verstande dat in geval van verhuur van, kort gezegd, gebouwde onroerende zaken veelal de tussenkomst van de rechter is vereist, zie art. 7:231 lid 1 BW) en waarin de vordering op grond van het schadevergoedingsbeding overeenkomstig art. 37a voor verificatie in aanmerking komt. http://vmvv.legalintelligence.corn/frontend/doc.aspx?docid=4250317&srcfrrn=basic-l-search&doct... 7-1-2014

http://wwvv.legalintelligence.com/frontend/doc.aspx?docid=4250317&srcitni=basic+search&doct... 7-1-2014 Rechtspraak.ni - Print uitspraak 3.5.4 Op grond van het vorenoverwogene moet worden geconcludeerd dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat het schadevergoedingsbeding in dit geval effect sorteert. Page 6 of 6 3.5.5 Onderdeel 1 slaagt derhalve. De overige onderdelen behoeven geen behandeling meer. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-gravenhage van 7 april 2009; verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Uni-Invest in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op 1.258,43 aan verschotten en 2.600, voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein, F.B. Bakels en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 14 januari 2 0 1 1.

Rechtspraak.ni - Print uitspraak Page 1 of 5 ECLI:NL:HR:2013:BY6108 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 19-04-2013 Datum publicatie 19-04-2013 Zaaloiuim-ner 12/00081 Formele relaties Rechtsgebieden Conclusie: ECLI:NL:PHR:2012:BY6108, Contrair Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Schadevordering verhuurder na opzegging bedrij fsruimtehuur door curator van failliete huurder, opleveringsverplichting, art. 7:224 BW. Niet-nakoming wederkerige overeenkomst na faillissement, bevoegdheid curator, art. 37 Fw, concurrente vordering, art. 37a Fw, paritas-beginsel. Uitzonderingen, huuipeimingen na faillissement, onbevoegde opzegging of handelen in strijd met door curator na te leven verbintenis, Hoge Raad komt terug van 'toedoencriterium' (HR28 september 1990, LJN AD1243, NJ 1991/305). Ontruimingsverplichting als boedelschuld (HR 9 juni 2006, LJN AV9234, NJ 2007/21), art. 39 Fw. Vindplaatsen Rechtspraak.ni JHV 2013/97 met annotatie door mr. Ferment JOR 2013/224 met annotatie door mi-. G.A.J. Boekraad Uitspraak 19 april 2013 Eerste Kamer 12/00081 DV/EE Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], gevestigd te [vestigingsplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: mr. F.M.L. Dekkers, http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ecli:nl:hr:2013:by6108&keyword=huu... 13-12-2013

http ://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ecli :NL :HR:2013 :B Y6108&key word=huu... 13-12-2013 Rechtspraak.ni - Print uitspraak tegen Page 2 of 5 Bruno Joannes TIDEMAN, kantoorhoudende te 's-gravenhage, handelend In zijn hoedanigheid van curator van [A] B.V., voorheen gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. P.P. Hart. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en de curator. 1. Het geding in feitelijke instantie Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar het vonnis in de zaak 1081633/11-5167 van de kantonrechter te Leiden van 23 november 2011. Het vonnis van de kantonrechter is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het vonnis van de kantonrechter heeft [eiseres] sprongcassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De curator heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor de curator toegelicht door zijn advocaat. De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot vernietigmg. De advocaat van de curator heeft bij briefvan 19 december 2012 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van de middelen 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (I) [Eiseres] heeft met ingang van 1 maart 2009 een bedrijfsruimte in [plaats] verhuurd aan (de rechtsvoorganger van) [A] B.V. (hierna: de B.V.). (II) Bij vonnis van 26 oktober 2010 is de B.V. door de rechtbank Den Haag failliet verklaard. De curator heeft de huurovereenkomst opgezegd, waardoor deze is geëindigd per 31 j a n u a r i 2011. Het gehuurde is per die datum ontruimd en leeg opgeleverd. (iii) Bij de oplevering is gebleken dat er schade is aan de buitengevel en deuren van het pand van de bedrijfsruimte tot een bedrag van 24.000,. 3.2 [Eiseres] vordert in deze procedure betaling van de curator van dit bedrag van 24.000, als boedelschuld. Volgens [eiseres] heeft de B.V. de schade veroorzaakt en gaat het om opleveringsschade, die dient te worden vergoed op grond van art. 7:224 BW en de algemene bepalingen van de huurovereenkomst met betrekking tot de oplevering. De in die bepalingen geregelde verplichting tot correcte oplevering van het gehuurde is in dit geval een boedelschuld, omdat deze verplichting is ontstaan door toedoen van de curator, namelijk door de opzegging van de huurovereenkomst. De curator heeft aangevoerd dat de verplichting om de schade te herstellen niet voortvloeit ult de opleveringsverplichting, maar ult de algemene bepalingen van de huurovereenkomst, die verplichten tot herstel van die schade tijdens de looptijd van de huur, en uit de wettelijke bepalingen omtrent huur. [eiseres] moet de vordering dus indienen als concurrente vordering.

Rechtspraak.ni - Print uitspraak Page 3 of 5 3.3 De kantonrechter heeft de vordering afgewezen op de grond dat ingevolge de algemene bepaiingen van de huurovereenkomst de schade al tijdens de looptijd van de huur voor rekening kwam van de B.V., en dat het daarom geen schade betreft die naar haar aard pas na het beëindigen van de huurovereenkomst moet worden vergoed. De verplichting tot herstel van de schade bestond al voorde opzegging, aldus de kantonrechter. 3.4 De middelen bestrijden het oordeel van de kantonrechter in de eerste plaats met een betoog dat erop neerkomt dat de vordering van [eiseres] voortvloeit uit de opleveringsverplichting en daarom een boedelschuld ls, omdat de opleveringsverplichting is ontstaan door toedoen van de curator, namelijk door diens opzegging van de huurovereenkomst. Hieraan doet volgens de middelen niet af dat ook ingevolge de algemene bepalingen van de huurovereenkomst een verplichting tot herstel van de schade bestaat. 3.5 Dit betoog is ongegrond. Dat de schadevergoedingsvordering van de verhuurder in een geval zoals hier aan de orde een boedelschuld oplevert, Is (a) niet te verenigen met de regels die de Faillissementswet in art. 37 e.v. kent met betrekking tot wederkerige overeenkomsten, en komt (b) in strijd met hetgeen uit die wet volgt omtrent het ontstaan van boedelschulden. Dit wordt hierna uitgewerkt ln 3.6 respectievelijk 3.7. 3.6.1 Voor wederkerige overeenkomsten die ten tijde van de faillietverklaring nog niet of niet geheel zijn nagekomen - waaronder begrepen de op dat tijdstip lopende duurovereenkomsten -, gaat de Faillissementswet uit van het volgende stelsel. Op zichzelf brengt het faillissement geen wijziging in de verbintenissen die voortvloeien uit een overeenkomst (Van der Feltz I, p. 409). De curator heeft echter, zoals blijkt ult art. 37 lid 1 Fw, de mogelijkheid om overeenkomsten niet gestand te doen en dus de daaruit voortvloeiende verbintenissen niet na te komen (vgl. HR 3 november 2006, UN AX8838, NJ 2007/155). Die verbintenissen leveren in het faillissement een concurrente vordering op die, indien het geen geldvordering betreft, overeenkomstig art. 133 Fw voor de geschatte waarde kan worden ingediend (Van der Feltz I, p. 388-389). Indien de curator de overeenkomst niet gestand doet, kan de wederpartij deze ook ontbinden, na de weg van art. 37 lid 1 Fw te hebben gevolgd, en heeft zij daarnaast wegens het tekortschieten In de nakoming van de overeenkomst een concurrente vordering op grond van art. 37a Fw. Ingeval de curator in verband met het belang van de boedel besluit de overeenkomst niet gestand te doen, resteert voor de wederpartij dus steeds - behoudens door de wet erkende redenen van voorrang - een concurrente vordering. Dit is in overeenstemming met het beginsel van de gelijkheid van schuldeisers dat aan de Faillissementswet ten grondslag ligt. 3.6.2 Indien de gefailleerde ten tijde van de faillietverklaring huurder of werkgever is, zijn de huur, het loon en de premieschulden op grond van art. 39 en 40 Fw vanaf de dag van de faillietverklaring boedelschuld, zulks in afwijking van de hiervoor in 3.6.1 vermelde hoofdregel. Het gaat hier om een uitzondering om redenen van billijkheid (Van der Feltz I, p. 419, 420 en 428). Deze uitzondering brengt mee dat de curator die in het belang van de boedel geen verdere uitvoering aan de lopende huur- of arbeidsovereenkomst wenst te geven, deze overeenkomst dient op te zeggen teneinde te voorkomen dat de boedelschuld terzake van de daaruit voortvloeiende huur, loon of premieschulden oploopt. Art. 39 en 40 Fw verklaren hem tot deze opzegging bevoegd, mits hij daarbij de ln die artikelen genoemde termijnen in acht neemt. Door die opzegging ontstaat (dus) geen schadeplichtigheid (Van der Feltz I, p. 423, en HR 14 januari 2011, UN B03534, NJ 2011/114). Indien de curator besluit de huur- of arbeidsovereenkomst te beëindigen, is derhalve slechts sprake van een boedelvordering met betrekking tot de huur, het loon ofde premieschulden die verschuldigd zljn gedurende een beperkte periode na de faillietverklaring. 3.6.3 In het hiervoor in 3.6.1 en 3.6.2 weergegeven stelsel van de Faillissementswet past niet dat, indien de curator in het belang van de boedel de huur beëindigt, de schadevergoedingsverplichting die in verband met de huurbeëindiging ontstaat, een boedelschuld is op de enkele grond dat zij is ontstaan als gevolg van een rechtshandeling - en dus door toedoen - van de curator. Daarmee zou Immers een uitzondering worden gemaakt op de hoofdregel dat Indien de curator in het belang van de boedel geen uitvoering geeft aan een door de gefailleerde voor de faillietverklaring aangegane overeenkomst, slechts een concurrente http ://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ecli :NL :HR:2013 :B Y6108&key word=huu... 13-12-2013

http ://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ecli :NL:HR:2013 :B Y6108&kevword=huu... 13-12-2013 Rechtspraak.ni - Print uitspraak Page 4 of 5 vordering voor de wederpartij resteert, en op tiet aan die regel ten grondslag liggende beginsel van de gelijkheid van schuldeisers. Voor die uitzondering valt in de Faillissementswet geen rechtvaardiging of grond te vinden. Van een boedelschuld is daarom geen sprake. 3.7.1 Deze uitkomst strookt ook met hetgeen volgt uit de Faillissementswet met betrekking tot boedelschulden. Op grond van die wet zijn boedelschulden slechts die schulden die een onmiddellijke aanspraak geven jegens de faillissementsboedel hetzij ingevolge de wet, hetzij omdat zij door de curator in zijn hoedanigheid zijn aangegaan, hetzij omdat zij een gevoig zijn van een handelen van de curator in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting. Onder het aangaan van een schuld door de curator in deze zin is te verstaan dat de curator deze schuld op zich neemt bij een rechtshandeling, doordat zijn wil daarop is gericht (art. 3:33 en 35 BW). 3.7.2 Vorderingen die een boedelschuld opleveren, moeten worden onderscheiden van vorderingen op de schuldenaar, met het oog op de voldoening waarvan de vereffening van de boedel plaatsvindt. Vorderingen die voortvloeien ult een reeds ten tijde van de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding met de schuldenaar en die geen boedelschuld opleveren op een van de hiervoor in 3.7.1 vermelde gronden, behoren tot bedoelde vorderingen op de schuldenaar, ook als ze pas tijdens het faillissement ontstaan, zoals onder meer blijkt uit art. 37 en 37a Fw en de op art. 37 Fw gegeven toelichting (Van der Feltz I, p. 4 0 9 ). 3.7.3 Opmerking verdient dat uit het hiervoor in 3.6.1 vermelde uitgangspunt van de Faillissementswet dat het faillissement geen invioed heeft op wederkerige overeenkomsten, voigt dat de curator niet bevoegd is om overeenkomsten op te zeggen, tenzij de wet of de overeenkomst hem (of de schuldenaar) daartoe bevoegd maakt. Zegt de curator onbevoegd een overeenkomst op, dan is de verplichting tot vergoeding van de daaruit voortvloeiende schade een boedelschuld, omdat hij dan in strijd handelt met een door hem na te leven verbintenis. Daarmee valt op een lijn te stellen het geval dat de curator wel bevoegd is tot opzegging van een overeenkomst, maar alleen tegen betaling van een schadevergoeding of schadeloosstelling in verband met die beëindiging. 3.7.4 De in deze zaak aan de orde zijnde verplichting om op grond van de bepalingen van de huurovereenkomst dan wel art. 7:224 BW de schade aan het gehuurde bij het einde van de huur te herstellen dan wel te vergoeden, is een uit de huurovereenkomst voortvloeiende verbintenis van de schuldenaar, die blj het einde van de huur ontstaat of opeisbaar wordt. Die verbintenis is geen boedelschuld, maar een vordering op de schuldenaar (in de hiervoor in 3.7.2 genoemde zin), nu daarbij niet wordt voldaan aan de hiervoor in 3.7.1 genoemde voorwaarden voor het ontstaan van een boedelschuld. Dat is siechts anders Indien de schade is ontstaan door een handelen van de curator, welk geval zich hier blijkens de stellingen van partijen niet voordoet. 3.8 Zoals uit het vorenstaande volgt, komt de Hoge Raad terug van het 'toedoencriterium' dat is geformuleerd in HR 28 september 1990, U N AD1243, NJ 1991/305 (De Ranitz q.q./ontvanger), HR 12 november 1993, UN ZC1136, NJ 1994/229 (Frima q.q./blankers-van Gennip) en HR 18 juni 2004, UN AN8170, NJ 2004/617 (Circle Plastics), zulks mede naar aanleiding van de in de conclusie van de Advocaat -Generaal genoemde kritiek die In de literatuur op dat criterium is geuit. Opmerking verdient dat dit niet betekent dat in een geval als aan de orde was in laatstgenoemd arrest, de ontruimingsverplichting na de beëindiging van de huur geen boedelschuld kan zijn. Zoals volgt uit HR 9 juni 2006, UN AV9234, NJ 2007/21 (rov. 3.5.2), kan de gewezen verhuurder uit hoofde van zijn recht op het gehuurde verlangen dat de curator de tot de boedel behorende zaken ult het gehuurde verwijdert. Deze verplichting rust op de curator in zijn hoedanigheid en is derhalve een boedelschuld. 3.9 Gelet op het hiervoor overwogene heeft [eiseres] bij de overige klachten van de middelen geen belang, nu de gegrondbevinding daarvan niet tot een andere beslissing kan leiden. 4. Beslissing De Hoge Raad:

Rechtspraak.ni - Print uitspraak Page 5 of 5 verwerpt het beroep; veroordeelt [eiseres] in de l<osten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraal< aan de zijde van de curator begroot op 781,34 aan verschotten en 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bal<els als de voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.A. Streefkerk, G. Snijders en M.V. Polak en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 19 april 2013. http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ecli:nl:hr:2013:by6108&keyword=huu... 13-12-2013

Rechtspraak.ni - Print uitspraak Page 1 of4 ECLI:NL:HR:2013:1244 Instantie Datum uitspraak Datum publicatie Zaaknummer Formele relaties Rechtsgebieden Hoge Raad 15-11-2013 15-11-2013 12/01669 Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:113, Gevolgd In cassatie op : ECLI:NL:GHAMS:2011:BV0061, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen Insolventierecht Bijzondere kemnerken Cassatie Inhoudsindicatie Faillissementsrecht. Beëindiging bedrij fsruimtehuur door curator na faillissement huurder, art. 39 Fw. Geen im-oepbaarheid jegens de boedel van contractueel schadevergoedingsbeding, vgl. HR 14 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011 :B03534, NJ 2011/114 (Aukema q.q./uni-invest). Wel rechtsgeldig en im-oepbaar jegens huurder en derde die zich garant heeft gesteld. Geen regresvordering jegens de boedel. Vindplaatsen Rechtspraak.ni Uitspraak 15 november 2013 Eerste Kamer nr. 12/01669 EV/EE Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaal< van:. [eiseres], gevestigd te [vestigingsplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: mr. S. Kousedghi, tegen ROMANIA BEHEER B.V., gevestigd te Amsterdam, http ://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ecli:nl :HR:2013:1244&key word=huurov... 13-12-2013

http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ecli :NL :HR:2013:1244&key word=huurov... 13-12-2013 Rechtspraak.ni - Print uitspraak VERWEERSTER in cassatie, Page 2 of4 advocaat: aanvanl<elijl< mr. P.J.I^. von Scinmidt auf Altenstad, thans mr. P.A. Fruytier. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en Romania. 1 Het geding in feitelijice instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 1115771 CV EXPL 09-46070 van de kantonrechter te Amsterdam van 12 augustus 2010; b. het arrest in de zaak 200.072.668/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 20 december 2011. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2 Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Romania heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor Romania mede door mr. R.A. Woutering, advocaat te Amsterdam. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot vernietiging en verwijzing. De advocaten van Romania hebben bij briefvan 25 juli 2013 op die conclusie gereageerd. 3 Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende. (1) Op 4 april 2002 is een huurovereenkomst gesloten voor de duur van tien jaar tussen [eiseres] als verhuurder en drie dochterondernemingen van Romania als huurders. Verhuurd zijn autoshowroomruimten met twee garagewerkplaatsen en een parkeerterrein. (ii) De huurders zijn op 20 januari 2009 failliet verklaard. Onder inroeping van art. 39 Fw heeft de curator in het faillissement de huurovereenkomst bij briefvan 21 januari 2009 tegen 21 april 2009 opgezegd. (iii) Art. 9.4.8 van de huurovereenkomst luidt: "De medeondergetekende Romania (...) verklaart zich bij deze garant te stellen voor de nakoming van de verplichtingen voortvloeiende uit deze huurovereenkomst." (iv) De van de huurovereenkomst deel uit makende Algemene bepalingen huurovereenkomst winkelruimte (volgens het ROZ-model 1994, hierna: de ROZ-bepalingen) bepalen onder meer: "Tussentijdse beëindiging, in gebreke zijn 7.1 Indien huurder (...) - in staat van faillissement wordt verklaard; (...) heeft verhuurder het recht de huurovereenkomst tussentijds te (laten) beëindigen. (...) (...) 7.3

Rechtspraak.ni - Print uitspraak Page 3 of 4 Huurder is getiouden om aan vertiuurder te vergoeden alle schade, kosten en Interessen als gevolg van een in 7.1 bedoelde omstandigheid en als gevolg van tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst, ook in geval van faillissement en surseance van betaling. Tot die schade worden in ieder geval gerekend de huurprijs, de vergoeding voor bijkomende leveringen en diensten, waaronder begrepen de (...), de omzetbelasting (...), alsmede alle kosten van maatregelen zowel in als buiten rechte door verhuurder getroffen, daaronder begrepen die van rechtskundige bijstand in verband met een omstandigheid als in 7.1 vermeld." (v) Romania heeft, op grond van art. 9.4.8 van de huurovereenkomst, de huurpenningen tot en met 21 april 2009 aan [eiseres] voldaan. 3.2.1 [eiseres] vordert in dit geding op grond van art. 9.4.8 van de huurovereenkomst en art. 7.3 van de bij de overeenkomst behorende ROZ-bepalingen veroordeling van Romania tot betaling van de gederfde huur over de periode vanaf 21 april 2009 tot en met 31 mei 2009, 46.307,29, met de contractuele boete van 15%. De kantonrechter heeft de vordering toegewezen. In hoger beroep heeft het hof het vonnis van de kantonrechter vernietigd en de vorderingen van [eiseres] alsnog afgewezen. 3.2.2 Het hof heeft hiertoe als volgt overwogen. Art. 9.4.8 van de huurovereenkomst moet aldus worden uitgelegd dat Romania niet zichzelf naast de huurders heeft verbonden tot nakoming van verplichtingen uit de huurovereenkomst, maar zich met de "concerngarantie" slechts garant heeft gesteld voor de verplichtingen die voor de huurders jegens [eiseres] voortvloeien uit de huurovereenkomst (rov. 3. 7 ). Uit HR 14 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO3534, NJ 2011/114 (Aukema q.q./uni-invest) volgt dat in het geval van opzegging op de voet van art. 39 Fw de wet een schadevergoedingsbeding zoals art. 7.3 van de bij huurovereenkomst behorende ROZ-bepalingen, niet toelaat. Nu [eiseres] haar vordering baseert op een huurovereenkomst die op grond van art. 39 Fw is beëindigd, komt haar derhalve geen vordering tot schadevergoeding jegens de huurders toe. De door Romania afgegeven garantie ziet slechts op de verplichtingen die voor de huurders uit de huurovereenkomst voortvloeien. Nu in dit geval geen verplichting tot schadevergoeding kan worden aangenomen, kan [eiseres] zich niet met succes op de garantiebepaling beroepen (rov. 3.10-3.11). 3.3.1 Het middel klaagt dat het hof een te ruime uitleg heeft gegeven aan de beslissing van het arrest Aukema q.q./uni-invest. Die beslissing geldt, aldus het middel, uitsluitend voor de verhouding van de verhuurder en de boedel, nu de strekking van die beslissing is dat de in het arrest aan de orde zijnde schadevergoedingsverpllchting tegenover de boedel niet toelaatbaar is. Door te oordelen dat art. 39 Fw ook In de weg staat aan het bestaan van die schadevergoedingsverpllchting in de verhouding van de verhuurder en de huurder, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Met betrekking tot deze klacht wordt als volgt overwogen. 3.3.2 In het arrest Aukema q.q./uni-invest Is beslist dat een opzegging op de voet van art. 39 Fw een regelmatige wijze van beëindiging van de huurovereenkomst ls die jegens de faillissementsboedel geen recht doet ontstaan op schadevergoeding wegens gemis van de huur die verschuldigd zou zljn na de datum waartegen volgens dat artikel kan worden opgezegd, ook niet ingeval deze schadevergoeding contractueel is bedongen. Deze beslissing is daarop gebaseerd dat art. 39 Fw, blijkens zljn totstandkomingsgeschiedenis, berust op een afweging van enerzijds het belang van de boedel tot voorkoming van het oplopen van schulden ter zake van niet langer gewenste huurverhoudingen, en anderzijds het belang van de verhuurder bij betaling van de huurprijs. Het resultaat van deze afweging kan niet worden ontgaan door een andersluidend beding (rov. 3.5.1-3.5.4 van het arrest Aukema q.q./uni- Invest). (Vgl. ook HR 12 januari 1990, ECLI:NL:HR:1990:AC2325, NJ 1990/662 (Van Gelder)) 3.3.3 De in het arrest Aukema q.q./uni-invest bedoelde afweging heeft slechts betrekking op de verhouding tussen verhuurder en boedel. De op die afweging berustende regeling van art. 39 Fw http ://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ecli :NL :HR:2013:1244&keyword=huurov... 13-12-2013

http ://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ecli :NL:HR:2013:1244&key word=huurov... 13-12-2013 Rechtspraak.ni - Print uitspraak Page 4 of 4 strekt niet mede ter bescherming van het belang van de gefailleerde. Er is daarom geen reden om een beding waarbij de huurder zich heeft verplicht tot vergoeding van de schade die de verhuurder lijdt door een voortijdig einde van de huurovereenkomst als gevolg van het faillissement van de huurder, nietig te achten jegens de gefailleerde huurder zelf, ingeval de huurovereenkomst wordt opgezegd op de voet van het artikel. Het arrest Aukema q.q./uni-invest moet dan ook aldus worden verstaan dat dit beding In het geval van opzegging op de voet van art. 39 Fw alleen geen effect sorteert jegens de boedel. 3.3.4 De opzegging van de huurovereenkomst op de voet van art. 39 Fw laat de rechtsgeldigheid van het hier bedoelde contractuele beding dus onverlet, maar de daaruit resulterende vordering komt niet in aanmerking voor verificatie in het failllssement van de huurder. Indien, zoals in deze zaak, een derde de nakoming van die vordering heeft gegarandeerd, brengen het faillissement van de huurder en een opzegging van de huurovereenkomst op de voet van art. 39 Fw dus geen verandering in de verplichtingen uit die garantie, tenzij anders is bedongen. Voor de eventueel uit de nakoming van de garantie voor de derde voortvloeiende regresvordering op de gefailleerde huurder geldt eveneens dat deze niet kan worden uitgeoefend jegens de failliete boedel van de huurder. Indien de voorwaarden van de garantie dat toestaan, kan de garant hieraan een verweermiddel ontlenen jegens de verhuurder. 3.3.5 Uit het vorenstaande volgt dat het middel terecht klaagt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de vordering van [eiseres] af te wijzen op de grond dat art. 39 Fw een beding zoals art. 7.3 van de ROZ-bepalingen bevat, niet toelaat en dat [eiseres] daarom geen vordering tot schadevergoeding toekomt jegens de gefailleerde huurders. 4 Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 20 december 2011; verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Romania in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op 2.575,35 aan verschotten en 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren M.A. Loth, C.E. Drion, G. Snijders en G. de Groot, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 15 november 2013.

Rechtspraak.ni - Print uitspraak Page 1 of 5 ECLI:NL:HR:2013:1381 Instantie Datum uitspraak Datum publicatie Zaaknummer Fol-mele relaties Hoge Raad 22-11-2013 22-11-2013 12/02093 Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:776, Gevolgd In cassatie op : ECLI:NL:GHLEE:2012:BV0734, Bela-achtiging/bevestiging Rechtsgebieden Insolventierecht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Faillissementsrecht. Opzegging bedrij fsruimtehuur door curator na faillissement huurder, art. 39 Fw. Regelmatige wijze van beëindiging. Jegens boedel geen recht op vergoeding gemiste huur, ook niet op grond van contractueel beding in kader van sale-and-leasebacktransactie tussen huurder en verhuurder, vgl. HR 14 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011 :B03534, NJ 2011/114 (Aukema q.q./uni-invest). Vindplaatsen Rechtspraak.ni Uitspraak 22 november 2013 Eerste Kamer nr. 12/02093 LZ/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest In de zaak van: TRANSEUROPEANPROPERTIES IV NL AUTODROME B.V., gevestigd te Amsterdam, EISERES tot cassatie, advocaten: mr. B. Winters en mr. J. van der Beek, tegen 1. mr. Johannes Casper Maria SILVIUS, wonende te Winsum, http ://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ecli :NL :HR:2013:1381 &key word=huurov... 13-12-2013

Rechtspraak.ni - Print uitspraak Page 2 of 5 2. mr. Paulus Joseph VAN STEEN, wonende te Noordseschut, beiden in hun hoedanigheid van curator in het faillissement van Autodróme Holding B.V., VERWEERDERS in cassatie, advocaten: mr. J. den Hoed en mr. R.P.J.L. Tjittes. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als TEP en de curatoren. 1 Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke Instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 256906\CV EXPL 09-2833 van de kantonrechter te Assen van 16 maart 2010 en 20 april 2010 (herstelvonnis); b. het arrest in de zaken 200.072.015/01, 200.072.016/01, 200.072.017/01 en 200.072.019/01 van het gerechtshof te Leeuwarden van 10 januari 2012. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2 Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft TEP beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De curatoren hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot verwerping van het beroep. De advocaten van TEP hebben bij brief van 19 september 2013 op de conclusie gereageerd; de advocaten van de curatoren hebben hetzelfde gedaan bij briefvan 23 september 2013. 3 Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [A] B.V. was tot 8 februari 2008 eigenaar van de volgende panden: - [a-straat 1 t/m 4] te Hoogeveen, - [b-straat 1] te Emmen, - [c-straat 1] te Winschoten, - [d-straat 1] te Groningen. Enig bestuurder van [A] B.V. was [B] B.V. [betrokkene] was enig bestuurder van [B] B.V. Tot 8 februari 2008 was [betrokkene] eigenaar van de panden aan de [e-straat 1] te Emmen. (11) Alle onder (1) genoemde panden (hierna: de panden) waren verhuurd aan Autodróme Holding B.V., althans aan een aan Autodróme Holding B.V. dan wel aan [betrokkene] of [B] B.V. gelieerde vennootschap. [B] B.V. was de moedermaatschappij van Autodróme Holding B.V. en de topholding van de Autodróme -groep. (iii) In het kader van een herfinanciering is door de respectieve eigenaren besloten de panden te verkopen aan een derde, en ze vervolgens van deze derde te huren. http ://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ecli :NL :HR:2013:1381 &key word=huurov... 13-12-2013

Rechtspraak.ni - Print uitspraak Page 3 of 5 (iv) TEP is in ol<tober 2007 opgericiit met tiet doel dat TEP de panden in eigendom zou verwerven. Het economiscti risico voor de aanschaf van de panden werd gedragen door de in Groot-Brittannië gevestigde rechtspersoon Rocl<spring Property Asset Management Ltd. (hierna: Rockspring). (v) Op 9 februari 2008 is de koopovereenkomst gesloten en zljn de leveringsakten gepasseerd. TEP heeft de panden met ingang van 9 februari 2008 voor de duur van tien jaar verhuurd aan Autodróme Holding B.V. Na het verstrijken van deze periode zou de huurovereenkomst worden voortgezet voor een periode van vijfjaar. De verhuurde panden waren bestemd om te worden gebruikt ais garage met showroom, werkplaats, kantoorruimte en buitenterrein. (vi) Voor ieder pand is een schriftelijke huurovereenkomst opgesteld, met dien verstande dat voor de panden in Emmen gezamenlijk één huurcontract is opgemaakt. Van de huurovereenkomsten maken deel ult de Algemene Bepalingen Huurovereenkomst Winkelruimte (hierna: de ROZ-bepalingen). (vii) Art. 12.1 van de ROZ-bepalingen houdt, voor zover van belang, het volgende in: "Bankgarantie 12.1 Als waarborg voor de juiste nakoming van zljn verplichtingen uit de huurovereenkomst zal huurder bij ondertekening van de huurovereenkomst aan verhuurder afgeven een bankgarantie overeenkomstig een door verhuurder aangegeven model ter grootte van een in de huurovereenkomst weergegeven bedrag gerelateerd aan de betalingsverplichtingen van huurder aan verhuurder. Deze bankgarantie dient mede te gelden voor de verlengingen van de huurovereenkomst Inclusief wijzigingen daarvan en dient geldig te blijven tot tenminste zes maanden na de datum waarop het gehuurde feitelijk is ontruimd en tevens de huurovereenkomst is beëindigd (...)" (vlll) Art. 6.1 van de huurovereenkomsten vermeldt: "Het in 12.1 algemene bepalingen bedoelde bedrag van de bankgarantie wordt blj deze tussen partijen vastgesteld op twaalf maanden huur inclusief de daarover verschuldigde omzetbelasting, te weten (...)" (ix) De door Autodróme Holding B.V. gestelde bankgaranties van ABN AMRO Bank N.V. (hierna: de bank) zljn gedateerd 8 februari 2008 en vermelden, voor zover van belang, het volgende: "ABN AMRO BankN.V. (...) VERKLAART ZICH DOOR DEZE, bij wijze van zelfstandige verbintenis, tegenover verhuurder onherroepelijk en onvoorwaardelijk garant te stellen voor al hetgeen huurder ingevolge de bovengenoemde huurovereenkomst, ofeen eventuele verlenging daarvan (ten laste van huurder komende schadevergoedingen daaronder begrepen) of wegens voor huurder verrichte diensten aan verhuurder verschuldigd zal worden. Ondergetekende verplicht zich voorts om als eigen schuld aan verhuurder te zullen vergoeden alle schade, door hem te lijden, doordat de huurovereenkomst in geval van faillissement, ofaan huurder verleende surseance van betaling, ingevolge de opzegging door de curator of door huurder en de bewindvoerder, tussentijds zal worden beëindigd.(...)" Het totaal van de bankgaranties bedroeg 1.946.587,16. (x) In verband met deze bankgaranties heeft Autodróme Holding B.V. aan de bank contra-garanties afgegeven. Deze contra-garanties dateren van 20 maart 2008 en vermelden, voor zover van belang, het volgende: "3. Opdrachtgever vrijwaart de Bank en stelt zich in verhand hiermee tegenover de Bank aansprakelijk voor alle verplichtingen onder de Garantie van de bank, al hetgeen de Bank van oordeel zal zijn geweest uit hoofde van de Garantie dan wel vanwege het doen stellen van de Garantie te hebben moeten betalen en al hetgeen ult hoofde van de Garantie dan wel vanwege het doen stellen van de Garantie op de Bank is verhaald en alle eventueel nadelige gevolgen, welke voor de Bank ult het stellen dan wel doen stellen van de Garantie zouden kunnen voortvloeien. Opdrachtgever verbindt zich voorts tegenover de Bank terstond op eerste verzoek van de Bank aan de Bank te zullen voldoen al hetgeen de Bank op grond van deze Akte van vrijwaring van Opdrachtgever te vorderen heeft, een en ander volgens opgave van de Bank en zonder dat verder enig bewijs zal kunnen worden verlangd. http ://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ecli:nl :HR:2013:1381 &key word=huurov... 13-12-2013