Den Haag, - g QKT. 2018 Kenmerk: 2018-0000170582 Motivering van het beroepschrift in cassatie (rolnummer 18/03623) tegen de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden éan 10 juli 2018, nr. 17/00695, inzake B.V. te Zeist betreffende de beschikking sectorindeling d.d. 9 februari 2017. AAN DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Naar aanleiding van uw brief van 30 augustus 2018 h eb ik de eer het volgende op te merken. Als middel van cassatie draag ik voor: Schending van het recht, met name van 96 van de Wet financiering sociale verzekeringen (hierna: Wfsv) en artikel 5.2 van de FlLgeling Wfsv en/of artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht, doordat hét Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende, die het bedrijf van franchisegever uitoefent, aangesloten dient te worden bij sector 44. Zakelijke dienstverlening en niet bij sector 45. Zakelijke dienstverlening, zulks ten onrechte dan wel op gronden die de beslissing niet kunnen dragen omdat het Hof miskent dat de functie! van een franchisegever afwijkt van de functie van de bij sector 44 genoemde bedrijven, die zich richten op het verkopen van diensten aan derden, terwijl belanghebbende als franchisegever zich richt op het ontwikkelen, in stand houden en verbeteren van de door haar geëxploiteerde franchiseformules, waarbij de werkzaamheden zich alleen richten op aangesloten franchisenemers, waardoor de functie van belanghebbende beter aansluit bij de in sector 45 genoemde bedrijven, die zich ook richten op een besloten c.q. beperkte groep van afnemers. Ter toelichting kan het volgende dienen. Voor de feiten verwijs ik naar de door het Hof vastgestelde feiten. Hieruit komt naar voren dat tussen partijen niet in geschil is dat bjelanghebbende een
t franchisegever is. Ook is niet in geschil dat belanghebbende een enkelvoudige onderneming drijft in de zin van artikel 96, eerste lid, Wfsv. Op de site www.franchise.nl wordt de functie van een omschreven: franchisegever als volgt "Franchisegever is de onderneming of organisatie die een franchisesysteem of - formule ter beschikking stelt aan franchisenemers Jen is daartoe gerechtigd op basis van een licentie of als eigenaar van een franchisesysteem. De franchisegever sluit als contractspartij de franchiseovereenkomst met de franchisenemer. Op basis van de franchiseovereenkomst heeft de franchisegever rechten en verplichtingen jegens de franchisenemt r(s). De. taken van franchisegever zijn: 1. Franchiseformule (door)ontwikkelen 2. Formule promoten, herkenbaar zijn 3. Assortiment diensten/ producten bepalen 4. Franchisenemers ondersteunen (zorgplicht) 5. Formule bewaken, uniformiteit / herkenbaarheid nastreven 6. Franchisenemers selecteren." Het begrip franchise of franchising wordt daar als voljgt toegelicht: "Franchising is een marketing- of distributiemethode, een vorm van contractuele samenwerking tussen juridisch zelfstandige ondernemers: de franchisegever en de franchisenemer(s) en is gericht op het verkopen van producten en/ of het aanbieden van diensten. j De franchisegever heeft een franchiseformule of franchisesysteem voor de bedrijfsvoering ontwikkeld om bepaalde producten en of diensten te verkopen. De franchisenemer gebruikt deze franchiseformule voor zijn bedrijfsvoering of exploitatie van zijn winkel/ onderneming en betaalt daarvoor een vergoeding." Deze omschrijvingen sluiten goed aan bij de door de inspecteur als bijlage 9 bij het verweerschrift in hoger beroep overgelegde informatie (afkomstig uit de op basis van de WOB openbaar gemaakte informatie) over de indeling van franchiseorganisaties. Het belang van de maatschappelijke functie van het aangesloten bedrijf komt hierin ook duidelijk naar voren. Ook het Hof gaat in r.o. 4.4. nog uit van de in het maatschappelijk verkeer vervulde functie, maar iaat dat bij de uitwerking en de motivering in de daaropvolgende rechtsoverwegingen eigenlijk los door zich te beperken tot een beoordeling van de aard van (een deel van) de werkzaamheden, los van de vraag Pagina 2
in het kader van welke maatschappelijke functie die werkzaamheden worden verricht. Bij een PR-bureau legt men als betalende klant zijn wensen neer. Bij een franchisegever dient de franchisenemer de reclame-uitingen van de franchisegever te volgen. De opvatting van het Hof dat belanghebbende te vergelijken is met een PR-bureau gaat in dat opzicht mank. Franchisegevers werken uitsluitend ten behoeve van de eigen aangesloten franchisenemers, vergelijkbaar met in de sector 45 genoemde besloten groepen en activiteiten. Bedrijven in sector 44 daarentegen staan open voor iedereen in brede zin. Het.PR-bureau neemt van iedereen opdrachten aan en voert die uit conform de wensen ian de klant. Bij de franchisegever werkt het andersom: de franchisegever gaat alleen in zee met de franchisenemer (de klant) als die het franchisecontract precies overneemt en uitvoer, conform de wensen van de franchisegever. mmers, het is zijn concept. Belanghebbende verkoopt geen diensten, maar exploiteert meerdere Ft C franchiseformules (o.a. WÊÊÊÊÊÏ en MHB). Deze werkwijze of bedrijfsvoering verschilt fundamenteel van die van bedrijven die zij J aangesloten bij sector 44. De franchisenemers hebben maar te accepteren wat de franchisegever voorschrijft; die verplichte benadering ontbreekt bij klanten die een PR-bureau inschakelen. Klanten van PR-bureaus kunnen voor elke klus een andere opdrachtnemer inschakelen. Op deze wijze miskent het Hof ook dat alle activiteiten van de franchisegever in samenhang bekeken moeten worden en niet apart (RR; advies; marketing). Deze activiteiten in samenhang bezien staan uitsluitend ten dienste van de wezenlijke functie, aard en doelstelling van de franchisegever: liet "te gelde maken" van de franchiseformule door middel van het sluiten van de [overeenkomsten met franchisenemers. Dat is het verdienmodel en geeft aän wét de eigenlijke functie in het maatschappelijke verkeer is. Belanghebbende is 'gua functie niet vergelijkbaar met een PR-bureau of marketing-bureau, dat zich pr mair richt op verkoop van zijn diensten op de vrije markt. Het is onbegrijpelijk hoe het Hof bij een enkelvoudige onderneming, wat de franchisegever is, tot de conclusie komt dat er meer (aansluiting is bij een maatschappelijke functie die betrekking heeft op één aspect van het dienstenpakket van de franchisegever. Deze redenering zou er bijvoorbeeld toe kunnen leiden dat een winkelbedrijf met enkel chauffeurs in dienst, ingedeeld zou worden in de sector van vervoersbedrijven (sector 32. Overig goederenvervoer te land en in de lucht). Dan wordt aan de kern van de tieoordeling van een sector, te Pagina 3
weten de maatschappelijk functie van de onderneming, volledig voorbijgegaan. Dit. voorbeeld is ontleend aan de circulaire van de Sociale Verzekeringsraad van 25 mei 1955. Uit het arrest HR 20 april 2018, nr. 17/03370, ECL:NL:HR:2018:628 volgt dat deze aanwijzingen pok voor de huidige indelingspraktijk van belang zijn. Doordat het Hof nadruk legt op de PR- en marketing activiteiten van belanghebbende, gaat het Hof wellicht onbewust mee in de onjuiste stelling van belanghebbende dat sprake is van overwegend marketingactiviteiten mede gelet op de hoogte van de premieloonsom. Dit argument doet echter niet ter zake nu belanghebbende en inspecteur het erover eens warer 1 dat sprake is van een enkelvoudige onderneming en geen samengestelde. Tot slot verwijs ik nog naar de pleitnota van de inspecteur van 28 maart 2018, waarin op basis van de tekst van de franchiseovereenkomst de functie en de bij die functie passende werkzaamheden worden besproken. Duidelijk wordt daar dat de functie van belanghebbende afwijkt van PR-bureaus en dergelijke, waarmee het Hof belanghebbende vergelijkbaar acht. Belanghebbende is daardoor ingedeeld bij een sector waarin de aangesloten bedrijven op de vrije markt diensten aanbieden tegen betaling, terwijl belanghebbende niet op de vrije markt opereert, maar zich beperkt tot het rendabel maken van door haar geëxploiteerde franchiseformules ten behoeve van zichzelf en de aangesloten franchisenemers. n zoverre is belanghebbende qua maatschappelijke functie meer vergelijkbaar met de in sector 45 genoemde bedrijven zoals administratiekantoren, beheersmaatschappijen en verenigingskantoren. Franchisegevers worden om die reden bij wijze van assimilatie sinds jaar en dag van rechtswege ingedeeld in sector 45. Gelet op de gewenste gelijke indeling van gelijksoortige werkgevers is het derhalve gewenst om oök belanghebbende in die sector in te delen. Het Hof heeft hiermee een indeling gekozen die niet in overeenstemming is met de kernfunctie van belanghebbende. Deze wijze van indelen wijkt af van de vaste jurisprudentie, zoals die voorheen door de Centrale Raad van beroep is vorm gegeven (zie bijv. ECU:NL:CRVB:2004:AS2082).. "n aanmerking nemende dat de door verweerder gehanteerde maatstaf, inhóudende dat beslissend is de kernfunctie die een werkgever in het maatschappelijk verkeer vervult, niet voor onjuist! kan worden gehouden, is de Raad op grond van de stukken en het verhandelde te zijner zitting met verweerder van oordeel dat moet worden vastgesteld dat...*
Op grond van het vorenstaande ben ik van oordeel dat de uitspraak van het Hof niet in stand zal kunnen blijven. DE STAATSSECRETARS VAN FNANCËN, namens deze, DE.DRECTEUR-GENERAAL BELASTNGDENST,