ECHTSCHEIDINGSPROCESRECHT

ECHTSCHEIDINGSPROCESRECHT SPREKER MR. H.A. GERRITSE SENIOR RECHTER RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND 18 NOVEMBER 2015 09:00 11:15 WWW.AVDR.NL

Inhoudsopgave Mr. H.A. Gerritse Jurisprudentie Hoge Raad 4 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP1402 p. 3 Feitelijke grondslag Hoge Raad, 28 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR5084 p. 5 Belanghebbenden Hoge Raad 11 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO9615 p. 7 Processuele onbekwaamheid van minderjarigen Hoge Raad 1 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1084 p. 9 Horen van een minderjarige! 2!

ECLI:NL:HR:2011:BP1402 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 04-03-2011 Datum publicatie 04-03-2011 Zaaknummer 09/03105 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2011:BP1402 In cassatie op : ECLI:NL:GHAMS:2009:BJ4488, Bekrachtiging/bevestiging Rechtsgebieden Personen- en familierecht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Familierecht; huwelijkse voorwaarden; beroep op verrekenbeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar (art. 6:248, lid 2 BW)? Procesrecht; verboden aanvulling feitelijke grondslag (art. 24 Rv)? Toelaten omvangrijke pleitnota ter mondelinge behandeling; aan feitenrechter voorbehouden procesbeleid. (81 RO) Vindplaatsen Rechtspraak.nl RvdW 2011/343 RFR 2011/56 Uitspraak 4 maart 2011 Eerste Kamer 09/03105 EE/IF Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: [De vrouw], wonende te [woonplaats], VERZOEKSTER tot cassatie, advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand, t e g e n [De man], wonende te [woonplaats],! 3!

VERWEERDER in cassatie, advocaten: mr. R.L. Bakels en mr. D. Rijpma. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de vrouw en de man. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de beschikking in de zaak 361983/FA RK 07-682 van de rechtbank Amsterdam van 9 mei 2007; b. de beschikking in de zaak 395994/FA RK 08-2884 van de rechtbank Amsterdam van 21 mei 2008; c. de beschikking in de zaak 200.012.005/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 12 mei 2009. De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen de beschikking van het hof heeft de vrouw beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. De man heeft verzocht het beroep te verwerpen. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot verwerping van het cassatieberoep. Mr. M.E.M.G. Peletier, advocaat bij de Hoge Raad, heeft namens de vrouw bij brief van 16 februari 2011 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep. Deze beschikking is gegeven door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren E.J. Numann, J.C. van Oven, W.D.H. Asser en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 4 maart 2011.! 4!

ECLI:NL:HR:2011:BR5084 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 28-10-2011 Datum publicatie 28-10-2011 Zaaknummer 11/01099 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2011:BR5084 In cassatie op : ECLI:NL:GHSHE:2010:BO6688, Bekrachtiging/bevestiging Rechtsgebieden Personen- en familierecht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Art. 81 RO. Familierecht. Verzoek tot verlenging machtiging uithuisplaatsing, belanghebbende; art. 798 lid 1 Rv., art. 1:261, 263 BW. Vindplaatsen Rechtspraak.nl RvdW 2011/1325 Uitspraak 28 oktober 2011 Eerste Kamer nr. 11/01099 EV/RA Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: [De vader], wonende te [woonplaats], VERZOEKER tot cassatie, advocaat: mr. P. Garretsen, t e g e n STICHTING BUREAU JEUGDZORG NOORD-BRABANT, gevestigd te Oss, VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen.! 5!

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de vader en Bureau Jeugdzorg. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de beschikking in de zaak 211790/JE RK 10-953MZ13 van de kinderrechter te 's- Hertogenbosch van 2 juni 2010; b. de beschikking in de zaak HV 200.072.867/01 van het gerechtshof te 's- Hertogenbosch van 7 december 2010. De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen de beschikking van het hof heeft de vader beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. Bureau Jeugdzorg heeft geen verweerschrift ingediend. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot verwerping. 3. Beoordeling van het middel De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep. Deze beschikking is gegeven door de raadsheren F.B. Bakels, als voorzitter, W.D.H. Asser en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 28 oktober 2011.! 6!

ECLI:NL:HR:2011:BO9615 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 11-02-2011 Datum publicatie 11-02-2011 Zaaknummer 10/02382 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2011:BO9615 Rechtsgebieden Personen- en familierecht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Familierecht. Verzoek tot ontheffing uit ouderlijk gezag; wettelijke maatstaf van art. 1:268 lid 2, aanhef en onder a, BW. Schending van de plicht betrokken minderjarige te horen?; art. 809 Rv. (81 RO) Vindplaatsen Rechtspraak.nl RvdW 2011/257 Uitspraak 11 februari 2011 Eerste kamer 10/02382 DV/EE Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: [De moeder], wonende te [woonplaats], VERZOEKSTER tot cassatie, advocaat: mr. P. Garretsen, t e g e n DE RAAD VOOR DE KINDERBESCHERMING, gevestigd te Haarlem, VERWEERDER in cassatie, niet verschenen.! 7!

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de moeder en de Raad voor de Kinderbescherming. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de beschikking in de zaak 70242/FA RK 08-2255 van de rechtbank Assen van 11 maart 2009; b. de beschikking in de zaak 200.035.182 van het gerechtshof te Leeuwarden van 4 maart 2010. De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen de beschikking van het hof heeft de moeder beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. De Raad voor de Kinderbescherming heeft geen verweerschrift ingediend. De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot verwerping van het beroep. 3. Beoordeling van de middelen De in de middelen aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep. Deze beschikking is gegeven door de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, als voorzitter, W.A.M. van Schendel en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 11 februari 2011.! 8!

ECLI:NL:HR:2013:1084 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 01-11-2013 Datum publicatie 01-11-2013 Zaaknummer 13/01403 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:117, Contrair In cassatie op : ECLI:NL:GHSGR:2012:5085, (Gedeeltelijke) vernietiging met terugwijzen Rechtsgebieden Personen- en familierecht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Familieprocesrecht. Wijziging omgangsregeling (art. 1:263b BW) en vervangende toestemming voor medische behandeling minderjarige (art. 1:264 BW). Rechter stelt, alvorens te beslissen, minderjarige in de gelegenheid te worden gehoord; uitzonderingen; art. 809 Rv, art. 802 Rv. Aannemelijkheid dat minderjarige niet wil of kan worden gehoord. Belang van de minderjarige zijn mening kenbaar te maken, art. 12 IVRK. Wetsverwijzingen Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering 802 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering 809 Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJB 2013/2370 RvdW 2013/1308 RFR 2014/4 NJ 2014/24 met annotatie van S.F.M. Wortmann EB 2014/11 FJR 2014/26.11 JPF 2014/101 Uitspraak 1 november 2013 Eerste Kamer nr. 13/01403 RM/NH Hoge Raad der Nederlanden! 9!

Beschikking in de zaak van: [de vader], wonende te [woonplaats], VERZOEKER tot cassatie, advocaat: mr. A.H.M. van den Steenhoven, t e g e n 1. DE STICHTING BUREAU JEUGDZORG HAAGLANDEN, gevestigd te 's-gravenhage, 2. [de moeder], wonende te [woonplaats], VERWEERSTERS in cassatie, niet verschenen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de vader, BJZ en de moeder. 1 Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de beschikking in de zaak JE RK 12-461/413430 en JE RK 12-519/413814 van de rechtbank s-gravenhage van 10 april 2012; b. de beschikking in de zaak 200.109.680/01 van het gerechtshof te s-gravenhage van 19 december 2012. De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht. 2 Het geding in cassatie Tegen de beschikking van het hof heeft de vader beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest en het aanvullend cassatierekest zijn aan deze beschikking gehecht en maken daarvan deel uit. BJZ en de moeder hebben geen verweerschrift ingediend. De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot verwerping van het cassatieberoep. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) In oktober 2011 heeft het hof [de minderjarige], geboren in 1998, (hierna: de minderjarige) voor de duur van een jaar onder toezicht gesteld en een regeling inzake de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken tussen de vader en de moeder vastgesteld. (ii) In februari 2012 heeft BJZ bij de kinderrechter verzoeken ingediend tot wijziging van de omgangsregeling tussen de vader en de minderjarige (art. 1:263b BW) en tot vervangende toestemming voor medische behandeling van de minderjarige (art. 1:264 BW). (iii) In februari 2012 heeft de kinderrechter de hiervoor onder (i) genoemde regeling op verzoek van BJZ geschorst voor zover deze betrekking heeft op onbegeleide contact- en bezoekmomenten tussen de vader en de minderjarige. In maart 2012 heeft de kinderrechter de minderjarige gehoord. 3.2. Bij beschikking van 10 april 2012 heeft de kinderrechter a) de omgangsregeling tussen de vader en de minderjarige gewijzigd in die zin dat de vader eenmaal per maand begeleide omgang met de minderjarige zal hebben op het kantoor van BJZ, en b)! 10!

vervangende toestemming verleend voor medische behandeling van de minderjarige, inhoudende dat de minderjarige deel zal nemen aan een psychodiagnostisch onderzoek en dat de minderjarige onderzoek en behandeling zal ontvangen voor zijn astmatische klachten. De vader heeft hoger beroep ingesteld en het hof verzocht beide verzoeken van BJZ alsnog af te wijzen. Het hof heeft de beschikking van de kinderrechter bekrachtigd. Omtrent het horen van de minderjarige heeft het hof in zijn beschikking als volgt overwogen: "4. Bij brief van 11 september 2012 heeft het hof de minderjarige in de gelegenheid gesteld om zijn mening mondeling kenbaar te maken op 31 oktober 2012. Hiervan is geen gebruik gemaakt, aangezien zo is ter zitting gebleken Jeugdzorg een dergelijk kinderverhoor te belastend vond voor de minderjarige. De minderjarige is, zo blijkt uit de mededelingen van Jeugdzorg, niet in de beslissing van Jeugdzorg gekend. De minderjarige heeft ook geen kennis genomen van de uitnodiging van het hof. Hoewel de mening van de minderjarige gelet op hetgeen hierna wordt overwogen niet tot een andere beslissing zou hebben geleid, laat dit onverlet dat Jeugdzorg niet zonder meer had mogen beslissen de minderjarige zelfs niet op gesprek te laten komen bij de rechter zonder de minderjarige zelfs maar in kennis te stellen van de uitnodiging daartoe. Jeugdzorg heeft, hierop ter zitting gewezen, erkend dat deze handelwijze ongelukkig is geweest." 3.3.1 Onderdeel 1.1 van het middel betoogt dat het hof heeft miskend dat het op grond van het bepaalde in art. 809 Rv was gehouden de minderjarige, die de leeftijd van veertien jaar had, te horen, althans hem een reële mogelijkheid daartoe te bieden. Volgens het onderdeel had het hof niet de vrijheid daarvan af te zien, ook niet indien het van oordeel was dat het horen van de minderjarige niet tot een andere beslissing zou leiden. 3.3.2 Het onderdeel faalt voor zover het ertoe strekt dat het hof geen beslissing mocht nemen zonder de minderjarige te horen. Art. 809 lid 1 Rv schrijft niet voor dat de rechter de minderjarige hoort alvorens te beslissen, maar bepaalt dat de rechter de minderjarige van twaalf jaren of ouder in de gelegenheid stelt hem zijn mening kenbaar te maken. 3.3.3 De rechter kan ervan afzien de minderjarige in de gelegenheid te stellen hem zijn mening kenbaar te maken indien het naar zijn oordeel een zaak van kennelijk ondergeschikt belang betreft (art. 809 lid 1 Rv), of indien die gelegenheid niet kan worden afgewacht zonder onmiddellijk en ernstig gevaar voor de minderjarige (art. 809 lid 3 Rv). Bij de beoordeling van het onderdeel moet ervan worden uitgegaan dat geen van deze gevallen zich voordoet. Voor zover het onderdeel ervan uitgaat dat het hof anders heeft geoordeeld, mist het feitelijke grondslag. 3.3.4 Het onderdeel stelt de vraag aan de orde of het hof niettemin ervan mocht afzien de minderjarige opnieuw uit te nodigen om te worden gehoord, toen voor het hof duidelijk was geworden dat de uitnodiging de minderjarige niet had bereikt. 3.3.5 Bij de beantwoording van deze vraag wordt het volgende vooropgesteld. Voorafgaand aan de invoering van art. 809 Rv bepaalde art. 902b lid 1 (oud) Rv dat de rechter "niet beslist dan na de minderjarige van twaalf jaar of ouder ( ) in de gelegenheid te hebben gesteld hem zijn mening kenbaar te maken, althans na deze daartoe behoorlijk te hebben doen oproepen, tenzij dit in verband met de geestelijke of lichamelijke toestand van de minderjarige niet mogelijk is". Uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 902b lid 1 (oud) Rv blijkt dat met dit laatste is bedoeld dat de rechter het horen slechts achterwege mag laten als de minderjarige! 11!

wegens een ernstige lichamelijke of geestelijke stoornis niet in staat is zich een mening te vormen (Kamerstukken II 1980-1981, 16 127, nr. 6, p. 3). De wetgever heeft met art. 809 Rv niet beoogd het karakter en de inhoud van art. 902b lid 1 (oud) Rv te wijzigen (Kamerstukken II 1991-1992, 22 487, nr. 3, p. 13). Op de voet van art. 802 Rv kan de rechter een persoon die niet in staat is naar het gerechtsgebouw te komen, op diens verblijfplaats horen. In de memorie van toelichting op deze bepaling is vermeld dat met art. 802 Rv in verbinding met art. 809 lid 1 Rv is bedoeld dat de rechter zich niet hoeft te begeven naar een minderjarige die niet in staat is ter zitting te verschijnen, indien op voorhand duidelijk is dat de minderjarige niet zal begrijpen wat er tegen hem wordt gezegd (Kamerstukken II 1991-1992, 22 487, nr. 3, p. 10). Gezien het voorgaande moet worden aangenomen dat de rechter op de voet van art. 809 lid 1 Rv in verbinding met art. 802 Rv ervan kan afzien een minderjarige in de gelegenheid te stellen zijn mening kenbaar te maken, indien naar zijn oordeel aannemelijk is dat de minderjarige wegens een ernstige lichamelijke of geestelijke stoornis niet in staat is zich een mening te vormen. De rechter kan daarvan eveneens afzien indien naar zijn oordeel aannemelijk is dat de minderjarige niet wil worden gehoord (Kamerstukken II 1992-1993, 22 487, nr. 6, p. 16). Verder moet worden aangenomen dat de rechter daarvan ook kan afzien, zoals mede is voorzien in het recht van de ons omringende landen (in Frankrijk: art. 338 lid 4 Code de procédure civile; in het Verenigd Koninkrijk: Rule 12.14 lid 3 Family Procedure Rules; in Duitsland: 34 lid 2 Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit), indien naar zijn oordeel te vrezen valt dat het bieden van die gelegenheid de gezondheid van de minderjarige zal schaden. 3.3.6 Voor zover het bestreden oordeel inhoudt dat de minderjarige niet opnieuw hoefde te worden uitgenodigd op de grond dat het horen niet tot een andere beslissing zou leiden, berust het in het licht van het voorgaande op een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover in het bestreden oordeel besloten ligt dat een hernieuwde uitnodiging van de minderjarige achterwege kon blijven op een van de hiervoor in 3.3.5 genoemde gronden, is het ontoereikend gemotiveerd. Blijkens het proces-verbaal heeft BJZ ter zitting van het hof verklaard: "Namens Jeugdzorg wil ik graag mijn excuses aanbieden voor het feit dat wij niet met het hof in overleg zijn gegaan over het horen van de minderjarige. Met de ouders hebben wij hierover wel overleg gehad. De minderjarige kampt met een angststoornis. Hij raakt in de war als hij geconfronteerd wordt met het maken van keuzes. Voor de rest gaat het goed met de minderjarige. Hij is vrolijk en ontspannen. ( )." Ook indien rov. 4 (hiervoor weergegeven in 3.2) in samenhang met deze passage moet worden begrepen, is in het bestreden oordeel niet te lezen dat de minderjarige niet wilde of om een van de hiervoor in 3.3.5 genoemde redenen niet kon worden gehoord. Gelet op het belang van de minderjarige om zijn mening kenbaar te kunnen maken in zaken die hem betreffen welk belang niet alleen tot uitdrukking komt in art. 809 lid 1 Rv, maar ook in art. 12 van het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind is de niet nader onderbouwde mededeling van BJZ dat de minderjarige met een angststoornis kampt en in de war raakt als hij wordt geconfronteerd met het maken van keuzes, ontoereikend om het bestreden oordeel te kunnen dragen. De slotsom is dat onderdeel 1.1 in zoverre gegrond is. 3.4 De overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.! 12!

4 Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de beschikking van het gerechtshof te s-gravenhage van 19 december 2012; verwijst het geding naar dat hof ter verdere behandeling en beslissing. Deze beschikking is gegeven door de vice-president E.J. Numann, als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, M.A. Loth, C.E. Drion en G. de Groot, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 1 november 2013.! 13!