DIGITALE UITPUTTING VAN EBOOKS:

DIGITALE UITPUTTING VAN EBOOKS: EEN VLOEK OF EEN ZEGE? MASTERSCRIPTIE Eeke Kenninck 11109270 dr. mr. S.J. van Gompel Master Informatierecht Faculteit der Rechtsgeleerdheid Universiteit van Amsterdam 28 juli 2016

2

VOORWOORD Met deze scriptie sluit ik de Master Informatierecht aan de Universiteit van Amsterdam, die ik gestart ben op 1 september 2015, af. Dit werk kan dan ook gezien worden als een bundeling van de kennis die ik dit collegejaar heb opgedaan. Het onderwerp van deze scriptie is de digitale uitputting van ebooks. Ik ben tot dit onderwerp gekomen tijdens één van de colleges van de heer Van Gompel bij het vak Intellectueel Eigendom tijdens het eerste semester van de Master. Dit onderwerp was voor mij een goede weerspiegeling van de snelgroeiende technologische ontwikkelingen op de markt en de manier waarop daarmee wordt omgegaan in het recht, en de manier waarop het recht daarbij meegroeit. Dit levert interessante vraagstukken op. Ik wil graag de heer Van Gompel bedanken voor de begeleiding bij het schrijven van mijn scriptie. Daarnaast wil ik ook alle andere docenten en medewerkers van de Master bedanken voor dit enorm leerzame jaar wat ik met veel plezier heb doorlopen. AMSTERDAM, Juli 2016 3

INHOUDSOPGAVE VOORWOORD... 3 AFKORTINGEN... 6 1. INLEIDING... 7 1.1. ACHTERGROND... 7 1.2. RECHTSVRAAG EN DEELVRAGEN... 8 1.3. METHODE... 9 2. JURIDISCHE KWALIFICATIE VAN EBOOKS... 11 2.1. REPRODUCTIERECHT... 11 2.2. MEDEDELING AAN HET PUBLIEK... 12 2.2.1. Ter beschikking stellen...12 2.2.2. Publiek...13 2.3. DISTRIBUTIERECHT... 13 2.4. EBOOKS... 14 2.4.1. Mededeling aan het publiek...14 2.4.2. Reproductie...15 3. DE UITPUTTINGSREGEL... 16 3.1. RATIO... 16 3.2. DE GRENZEN VAN DE UITPUTTINGSREGEL: MATERIEEL VERSUS IMMATERIEEL... 17 3.3. UITPUTTING VAN DE DOORVERKOOP VAN EBOOKS... 19 4. USEDSOFT... 20 4.1. DE SOFTWARERICHTLIJN IN RELATIE TOT DE AUTEURSRECHTRICHTLIJN MET BETREKKING TOT DOORVERKOOP VAN DIGITALE WERKEN... 20 4.1.1. Uitputtingsregel...20 4.1.2. Beperking op het reproductierecht...21 4.2. DE FEITEN... 21 4.3. OVERWEGINGEN VAN HET HOF VAN JUSTITIE... 22 4.3.1. Koop of licentie...22 4.3.2. Distributie of mededeling aan het publiek...23 4.3.3. Verkeers- en beloningstheorie...23 4.3.4. Onbruikbaar maken originele kopie...24 4.3.5. Noodzakelijke reproductie...24 4.4. IMPLICATIES VAN DE UITSPRAAK VOOR DE DOORVERKOOP VAN EBOOKS... 25 5. TOEPASSING VAN DE UITPUTTINGSREGEL OP DE VERSPREIDING VAN EBOOKS BINNEN HET HUIDIG JURIDISCHE KADER... 27 5.1. TOM KABINET... 27 5.1.1. De Feiten...27 5.1.2. Overwegingen van het Gerechtshof te Amsterdam...28 5.2. DE TOEPASSING VAN USEDSOFT OP DE DOORVERKOOP VAN EBOOKS... 29 5.2.1. Mededeling aan het publiek vs. distributie...29 5.2.2. Functionele gelijkwaardigheid...31 5.2.3. Onduidelijkheden in de wet...32 5.3. GRENZEN VAN HET HUIDIGE WETTELIJKE KADER... 33 5.3.1. Beperking in de rechtspraak...33 4

5.3.2. Auteursrechtrichtlijn versus Softwarerichtlijn...34 5.3.2.1. Noodzakelijke reproductie... 34 5.3.1.2. Andere verschillen... 36 5.3.3. Wissen van de kopie na doorverkoop...36 5.3.4. Het doel van de wetgever...38 6. WAT ZIJN DE VOOR EN TEGEN ARGUMENTEN VOOR DE TOEPASSING VAN DE UITPUTTINGSREGELING OP DE VERSPREIDING VAN EBOOKS?... 40 6.1. DISCREPANTIE... 40 6.2. ONEVENREDIGE BALANS... 40 6.2.1. Verkeerstheorie...41 6.2.2. Eigendomstheorie... 42 6.2.3. Beloningstheorie...42 6.3. TECHNOLOGIE NEUTRAAL... 43 6.4. TWEEDEHANDS MARKT... 44 6.5. MEDEDINGINGSRECHTELIJK ASPECT... 44 6.6. VERSCHUIVING VAN DE PRODUCT- NAAR DIENSTENMARKT... 45 7. CONCLUSIE... 47 8. BIBLIOGRAFIE... 51 8.1. LITERATUUR... 51 8.2. RAPPORTEN... 53 8.3. JURISPRUDENTIE... 54 8.3.1. Nationaal...54 8.3.1.1. Nederlands... 54 8.3.1.2. Duitsland... 54 8.3.2. Europees...55 8.4. REGELGEVING... 55 5

AFKORTINGEN EEG EU HvJ/HvJEU NUV VWEU WCT Europese Economische Gemeenschap Europese Unie Hof van Justitie van de Europese Unie Nederlandse Uitgevers Vereniging Verdrag betreffende de Werking van de Europese unie Verdrag van de Wereldorganisatie voor de intellectuele eigendom inzake auteursrecht (WCT) 6

1. INLEIDING 1.1. Achtergrond Sinds de opkomst van het Internet in de jaren 90 is er sprake van grootschalige digitale verspreiding en ontvangst van informatie op het internet. Deze ontwikkeling is ook van grote invloed op het auteursrecht. Zo zijn auteursrechtelijke werken, zoals ebooks, in groten getale online beschikbaar. Het is echter niet altijd duidelijk hoe het huidige auteursrecht moet worden toegepast op dergelijke, relatief nieuwe fenomenen in de digitale omgeving. Een voorbeeld van een dergelijke onduidelijkheid is de mogelijkheid tot doorverkoop van ebooks in de digitale omgeving. Dit is de kwestie die in deze scriptie centraal staat. Het juridische uitgangspunt bij doorverkoop van auteursrechtelijke werken is de uitputtingsregel, ex artikel 4 lid 2 Auteursrechtrichtlijn. 1 Dit beginsel houdt in dat wanneer een fysiek exemplaar van een werk door of met toestemming van de rechthebbende op de Europese markt is gebracht, de rechthebbende niet langer kan optreden tegen verdere verspreiding zoals een (tweedehands) verkoop van dat exemplaar. Deze regel is uitsluitend van toepassing op het distributierecht met betrekking tot fysieke exemplaren van werken. Online geleverde producten, zoals ebooks, zijn naar hun aard geen fysieke, tastbare zaken die onder het distributierecht vallen. Bovendien worden dergelijke online geleverde producten doorgaans aangemerkt als diensten. 2 In beginsel valt de verspreiding van digitale werken onder het recht van mededeling of ter beschikkingstelling aan het publiek, ex artikel 3 Auteursrechtrichtlijn. Op deze handeling is, op grond van het derde lid van dit artikel, de uitputtingsregel niet van toepassing. 1 Richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de Informatiemaatschappij (hierna: Auteursrechtrichtlijn). 2 Overweging 29 jo. artikel 4(2) Auteursrechtrichtlijn. 7

In tegenstelling tot analoge boeken kunnen rechtmatig verkregen ebooks dus niet worden doorverkocht aan een derde zonder toestemming van de auteursrechthebbende. Er lijkt als gevolg daarvan een discrepantie te bestaan tussen de offline en onlinewereld in dit opzicht. Het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU) lijkt nu de deur op een kier te hebben gezet voor de uitbreiding van de toepassing uitputtingsregel naar de digitale omgeving. In haar UsedSoft 3 zaak heeft het Hof namelijk geoordeeld dat de uitputtingsregel voor computerprogramma s, die apart is geregeld in de Softwarerichtlijn 4, ook van toepassing is op online gedistribueerde computerprogramma s. De uitputtingsregel heeft hier dus niet alleen betrekking op distributie van materiële zaken maar ook op distributie van immateriële zaken. In een economisch georiënteerde redenering wees het Hof op de functionele gelijkwaardigheid van distributie van kopieën in materiële en distributie van kopieën in immateriële vorm. 5 Ondanks dat deze zaak reeds in 2012 is gewezen, is er thans geen duidelijkheid over de reikwijdte ervan. 1.2. Rechtsvraag en deelvragen De vraag, die daarom in deze scriptie centraal staat, is of de uitputtingsregel, zoals deze momenteel is neergelegd in de Auteursrechtrichtlijn, kan worden toegepast op digitale werken zoals ebooks waardoor de discrepantie tussen het auteursrecht in de offline- en onlinewereld wordt weggenomen. Om een antwoord te kunnen geven op de vraag of het onder de huidige wetgeving mogelijk is om de uitputtingsregel toe te passen op de verspreiding van ebooks zijn de volgende deelvragen geformuleerd: 1. Welke rechten spelen een rol bij de doorverkoop van digitale werken en hoe zijn ebooks in dat licht juridisch te kwalificeren? 3 Hof van Justitie van de Europese Unie 3 juli 2012, zaak C-128/11 UsedSoft/Oracle. 4 Richtlijn 2009/24/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2009 betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma's (hierna: Softwarerichtlijn). 5 Schrijvers 2015. p. 3. 8

2. Wat houdt de uitputtingsregel in en wat is de ratio van deze regel? Wat betekent dit voor de digitale verspreiding ebooks? 3. Wat waren de beweegredenen van het Hof van Justitie in de UsedSoft zaak om de uitputtingsregel op online gedistribueerde computerprogramma s toe te passen? 4. Wat zijn de juridische mogelijkheden om de uitputtingsregel toe te passen op de online verspreiding van ebooks? i. Welke mogelijkheden biedt de redenering van het Hof van Justitie in UsedSoft voor de toepassing van de uitputtingsregel op de verspreiding van ebooks? ii. Wat zijn de grenzen hiertoe binnen het huidige juridische kader? 5. Is het wenselijk om de uitputtingsregel toe te passen op de online verspreiding van 1.3. Methode ebooks? Wat zijn de argumenten voor en tegen? De toepassing van de uitputtingsregel op de verspreiding van auteursrechtelijke werken in de online omgeving is een actueel vraagstuk. In deze scriptie is ervoor gekozen om de (digitale) verspreiding van ebooks centraal te stellen. Door specifiek op deze categorie van digitale werken in te zoomen, kunnen concrete situaties beter worden geïllustreerd en kan het vraagstuk van digitale uitputting en de complexiteit ervan daarom beter worden belicht. Om de onderzoeksvraag en de deelvragen te beantwoorden, wordt gebruik gemaakt van wetteksten, jurisprudentie en daaruit af te leiden doctrines. Het merendeel van het relevante materiaal komt uit primaire en secundaire bronnen zoals wet- en regelgeving, nationale en Europese jurisprudentie, juridische boeken, artikelen en internetbronnen. Voor de wetgeving is de Auteursrechtrichtlijn, die geïmplementeerd is in nationale wetgeving, het uitgangspunt. Het vraagstuk van digitale uitputting speelt niet alleen in Nederland maar in heel Europa, aangezien de Europese auteursrechtregelgeving gebaseerd is de Auteursrechtrichtlijn. Om een uniforme uitkomst te krijgen voor het onderhavige vraagstuk is het van belang dit vanuit het perspectief van de richtlijn te benaderen. 9

De eerste drie deelvragen, die verwerkt zijn in hoofdstuk 2, 3 en 4, zijn overwegend descriptief en geven inzicht in de stand van zaken en de huidige ontwikkelingen binnen de Europese auteursrechtwetgeving, de rechtspraak van het Hof van Justitie en nationale rechtspraak over de uitputtingsregel in het auteursrecht. Deelvragen vier en vijf, verwerkt in hoofdstuk 5 en 6, geven een overwegend normatieve analyse van de verhouding van de UsedSoft zaak tot andere digitale werken. Aan het einde van deze scriptie wordt een conclusie getrokken over de mogelijkheid om de uitputtingsregel toe te passen op de online verspreiding van ebooks in de digitale omgeving. 10

2. JURIDISCHE KWALIFICATIE VAN EBOOKS Auteursrechthebbenden genieten exclusieve rechten die hen in staat stellen de exploitatie van hun werken te controleren en daar mogelijk profijt uit te trekken. De Auteursrechtrichtlijn maakt onderscheid tussen verschillende exploitatierechten. Openbaar maken is het overkoepelende begrip voor een groot aantal verschillende handelingen waardoor het werk voor het publiek toegankelijk kan worden gemaakt. 6 Hieronder valt het recht op reproductie, mededeling aan het publiek en distributie. Dit zijn handelingen die in beginsel aan de auteursrechthebbende toebehoren. Deze exploitatierechten worden in onderstaande paragrafen stuk voor stuk behandeld. Vervolgens wordt dit toegepast op de praktijk, en wordt gekeken worden hoe ebooks juridisch gekwalificeerd kunnen worden. 2.1. Reproductierecht Het reproductierecht is het exclusieve recht van de auteursrechthebbenden om de directe of indirecte, tijdelijke of duurzame reproductie op welke wijze en in welke vorm dan ook, geheel of gedeeltelijk van hun werken toe te staan of te verbieden. 7 Het recht omvat zowel analoge als digitale reproducties. De eerste reproductie ziet op de eerste vastlegging of fixatie van de immateriële, intellectuele creatie waarop het auteursrecht rust. Het exclusieve recht omvat zowel directe als indirecte reproductie. Een directe reproductie is een reproductie die direct van het werk, of een kopie ervan, is gemaakt. Indirecte reproductie ziet op de situatie waarin de reproductie niet direct van het werk of een kopie ervan afkomstig is, maar er gebruikt wordt gemaakt van een tussenlink. Hierbij kan gedacht worden aan de opname van een uitvoering. In dat geval is het oorspronkelijke werk de uitvoering. Het gaat hier dan om een reproductie die bestaat uit het vastleggen van een mededeling aan het publiek. 8 6 Tekst & Commentaar Intellectuele eigendom, Openbaar maken bij: Auteurswet, Artikel 12 [Openbaarmaking]. 7 Artikel 2 Auteursrechtrichtlijn. 8 Walter 2010. p. 967. 11

Ook verspreiding van werken in de digitale omgeving kan onder het reproductierecht vallen. Online transmissie van werken is een immateriële vorm van verspreiding, en voor deze transmissie moet een nieuwe kopie worden geproduceerd op de computer van de gebruiker. 9 2.2. Mededeling aan het publiek Artikel 3 Auteursrechtrichtlijn bevat het recht om een werk mede te delen aan het publiek per draad of draadloos en omvat alle traditionele vormen van mededeling aan het publiek op afstand. Het begrip mededeling aan het publiek moet ruim worden geïnterpreteerd en kan worden gezien als een paraplu die iedere niet-tastbare doorgifte of weder doorgifte omvat van het werk aan het publiek, per draad of draadloos, met inbegrip van uitzending, in gevallen waar het publiek niet aanwezig is op de plaats waar de transmissie van afkomstig is. 10 Het artikel bevat een zogenaamd afstandselement. Dit houdt in dat de plaats bron van de verspreiding en de plaats van ontvangst niet hetzelfde zijn. Omdat het binnen de categorie mededeling aan het publiek om doorgifte van het werk via een netwerk, per draad of draadloos, gaat, valt de verspreiding van auteursrechtelijke werken in de online omgeving ook onder deze categorie. 2.2.1. Ter beschikking stellen Het begrip mededeling aan het publiek' omvat niet alleen mededelingen of uitzendingen, maar omvat tevens het enkel toegang bieden of ter beschikking stellen aan het publiek. Het ter beschikking stellen houdt in dat aan het publiek toegang wordt gegeven tot het werk op een door hun gekozen plaats en op een door hun gekozen tijdstip, bijvoorbeeld door middel van een download of een stream. Hierbij is het niet relevant of het publiek daadwerkelijk gebruik maakt van de geboden toegang. Het feit dat toegang tot een werk wordt geboden is 9 Wiebe 2009. p. 115. 10 Overweging 23 van de considerans Auteursrechtrichtlijn. 12

voldoende. 11 Overigens is het begrip technologie neutraal. Het maakt voor de toepassing van het recht niet uit of het materiaal ter beschikking wordt gesteld enkel voor het beluisteren of bekijken of ook met het oog op downloaden. 12 2.2.2. Publiek Het begrip publiek omvat elke kring van personen die groter is dan de kleine kring van familie en vrienden, of groter dan de directe sociale omgeving. Hierbij gaat het derhalve om een grote groep, meer in het bijzonder een onbepaald aantal potentiële personen. 13 Er is sprake van een inbreuk op het exclusieve recht een werk mede te delen of ter beschikking te stellen aan een publiek wanneer sprake is van een nieuw publiek. Dit nieuwe publiek is een publiek dat de auteursrechthebbende bij de eerste openbaarmaking niet voor ogen had. Wanneer dezelfde techniek wordt gebruikt als de techniek waarmee het werk oorspronkelijk openbaar werd gemaakt, wordt er geen ander (nieuw) publiek bereikt dan het publiek dat de auteursrechthebbende bij de eerste openbaarmaking voor ogen had. Daar staat tegenover dat wanneer een andere techniek wordt gebruikt dan de oorspronkelijke openbaarmaking, er per definitie een nieuw publiek wordt bereikt, wat leidt tot een inbreuk op het exclusieve recht van de auteursrechthebbende. 14 2.3. Distributierecht Het distributierecht is geregeld in artikel 4 Auteursrechtrichtlijn. Op grond hiervan geniet de auteursrechthebbende het uitsluitende recht elke vorm van distributie van exemplaren, waarin het auteursrechtelijke werk is vastgelegd, het origineel van hun werken of kopieën daarvan, door verkoop of anderszins toe te staan of te verbieden. 15 In 2008 oordeelde het Hof van Justitie dat een handeling enkel als distributie kan worden aangemerkt indien sprake is van 11 HvJEU 7 december 2006, zaak C-306/05 (Sociedad General de Autores y Editores de España (SGAE) tegen Rafael Hoteles SA), r.o. 43. 12 Walter 2010. p. 983. 13 HvJEU 7 december 2006, zaak C-306/05 (Sociedad General de Autores y Editores de España (SGAE) tegen Rafael Hoteles) SA, r.o. 37. 14 HvJEU 27 april 2013, zaak C-607/11 (ITV Broadcasting and others). 15 Artikel 4 Auteursrechtrichtlijn. 13

eigendomsoverdracht. 16 Toch is artikel 4 van de richtlijn tamelijk ruim en verwijst naar elke vorm van distributie. Distributie ziet derhalve niet enkel op vervreemding door middel van eigendomsoverdracht, maar bijvoorbeeld ook op verhuur en verlening. 17 Het distributierecht onder de Auteursrechtrichtlijn is echter wel beperkt tot de distributie van tastbare werken, zijnde het origineel of een kopie ervan. 18 Desalniettemin wordt dit onderscheid afgezwakt in het nieuwe technologisch tijdperk waarin veel werken via het internet worden verspreid in niet-tastbare vorm en fysieke distributie vervangen. 19 Dit is dan ook een van de elementen die tot onduidelijkheid heeft geleid omtrent het onderhavige vraagstuk. 2.4. ebooks Aan de hand van het hierboven geschetste juridische kader is het mogelijk om te onderzoeken hoe de verspreiding van ebooks juridisch gekwalificeerd kan worden. Dit is noodzakelijk voor de beantwoording van de hoofdvraag. 2.4.1. Mededeling aan het publiek Over het algemeen moet worden aangenomen dat het verspreiden van een digitaal exemplaar via het internet valt onder de mededeling aan het publiek. Met de verspreiding van een ebook wordt aan het publiek toegang tot het werk gegeven op een door hun gekozen plaats en tijdstip waardoor er sprake is van een ter beschikkingstelling aan het publiek. Het verspreiden van een ebook wordt in beginsel niet als distributie aangemerkt. Dit komt voort op de gedachte dat distributie slechts toeziet op tastbare zaken. 20 ebooks zijn digitale bestanden die naar hun aard niet kunnen worden aangemerkt als fysieke, tastbare zaken. Bovendien vindt de verspreiding van een ebook plaats in de digitale omgeving, waardoor het 16 HvJEU 17 april 2008, zaak C-456/06 (Peek & Cloppenburg). 17 Walter 2010. p. 993. 18 Overweging 28 van de considerans Auteursrechtrichtlijn. 19 Stamatoudi & Torremans 2014. p. 423. 20 During 2014. p. 7. 14

individu zich op een door haar gekozen plaats en tijd toegang kan verschaffen tot het werk. Dit valt binnen de definitie van mededeling aan het publiek. Volgens de letter van de wet lijkt de verspreiding van een ebook dus binnen de categorie van mededeling aan het publiek te vallen. Toch is de situatie niet zo eenduidig. Het onderscheid tussen de offline en onlinewereld is kleiner geworden; zo ook het onderscheid tussen analoge boeken en ebooks. Het UsedSoft arrest heeft dit onderscheid mogelijk nog verder verkleind. Aan de hand van dit arrest, wat in hoofdstuk 4 aan bod komt, zijn ebooks en analoge boeken mogelijk zelfs als functioneel gelijkwaardig te beoordelen. Dientengevolge is het eventueel mogelijk het verspreiden van ebooks aan te merken als een distributiehandeling waardoor de uitputtingsregel van toepassing zou zijn op een digitaal werk. Of dit daadwerkelijk zo is, wordt in hoofdstuk 5 behandeld. 2.4.2. Reproductie Voor het doorverkopen van een ebook is het noodzakelijk dat een digitale kopie wordt gemaakt op de computer of server van de verkoper. Het bestand moet immers van de computer van de verkoper naar de computer van de koper. 21 Als gevolg hiervan verkrijgt de koper van het ebook een kopie van het oorspronkelijke exemplaar. Er is dus onmiskenbaar sprake van reproductie. Dit reproductierecht is echter een handeling die expliciet toekomt aan de auteursrechthebbende zoals reeds omschreven. Hierbij is het opvallend dat de verkoper van het ebook een versie van het ebook behoudt, doordat een kopie naar de koper wordt verzonden. Dit zijn twee opmerkingen die mee kunnen spelen binnen de vraag of de verspreiding van een ebook kan worden doorverkocht. Deze beide opmerkingen worden dan ook verder worden uitgewerkt in hoofdstuk 5. 21 During 2014. p. 7 15

3. DE UITPUTTINGSREGEL In het vorige hoofdstuk is duidelijk geworden welke exploitatierechten gelden voor auteursrechtelijke werken en hoe ebooks juridisch te kwalificeren zijn. De auteursrechthebbende kan echter de controle over een exemplaar van een werk verliezen waardoor deze geen zeggenschap meer heeft over zijn werk of het exemplaar van zijn werk. Deze situatie wordt aangemerkt als het beginsel van uitputting. Dit beginsel is van toepassing wanneer een exemplaar van een werk door de auteursrechthebbende zelf, of met zijn toestemming voor het eerst in het verkeer is gebracht in Europa. Deze regel is echter in beginsel niet van toepassing op immateriële, digitale werken zoals ebooks. Als gevolg hiervan kan een ebook niet worden doorverkocht zonder de toestemming van de auteursrechthebbende. In dit hoofdstuk zal wordt ingegaan op de gedachte achter deze regel en wordt bekeken worden wat dit betekent voor de praktijk, meer in het bijzonder voor ebooks. 3.1. Ratio Er zijn verschillende redenen geweest voor het creëren van de uitputtingsregel. De eerste gedachte achter de uitputtingsregel is de verkeerstheorie. Met de uitputtingsregel wordt getracht ruimte te creëren voor de vrije verhandeling van reeds gedistribueerde kopieën. 22 Hiermee wordt voorkomen dat de auteursrechthebbende controle over het exemplaar blijft houden. Wanneer een individu derhalve een werk koopt of ontvangt door middel van eigendomsoverdracht, verliest de auteursrechthebbende deze controle. In relatie hiertoe, probeert het er voor te zorgen dat de bescherming van intellectuele eigendomsrechten in overeenstemming is met het vrije verkeer van goederen binnen de Europese Unie 23 op een zodanige wijze dat een ongerechtvaardigde en kunstmatige verdeling van de gemeenschappelijke markt wordt voorkomen; een resultaat dat strijdig is met de 22 Senftleben 2013. p. 56. 23 Artikelen 28 t/m 37 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). 16

essentie van het EU-Verdrag. 24 Bovendien strookt dit niet met het doel van de Auteursrechtrichtlijn, die als doel heeft het auteursrecht te harmoniseren in het licht van het creëren van een interne markt. De uitoefening van het auteursrecht mag niet leiden tot willekeurige discriminatie of verkapte beperkingen van het vrije verkeer van goederen tussen lidstaten. 25 Bovendien gaat de uitputtingstheorie ervan uit dat de auteursrechthebbende bij de eerste verkoop al voldoende mogelijkheid heeft gehad een passende vergoeding te ontvangen voor het exemplaar waarin het werk is vervat. Het is daarom niet gepast dat de auteursrechthebbende bij iedere doorverkoop door een individu, die het exemplaar heeft ontvangen doormiddel van distributie, opnieuw een vergoeding ontvangt. Deze gedachte wordt de beloningstheorie genoemd. 26 Daarnaast heeft de uitputtingsregel ook oog voor het belang van de eigenaar die een exemplaar rechtmatig heeft verkregen. Het eigendomsrecht is het meest omvattende recht dat een individu op een object kan hebben. Dit recht moet derhalve zo min mogelijk beperkt worden. 27 3.2. De grenzen van de uitputtingsregel: materieel versus immaterieel Om de auteursrechthebbende te beschermen tegen een te grote beperking van de exploitatierechten, wordt de uitputtingsregel volgens de Auteursrechtrichtlijn enkel geacht van toepassing te zijn op distributie van tastbare exemplaren van het werk. 28 Zo sluit artikel 3 lid 3 Auteursrechtrichtlijn, gelezen in combinatie met overweging 29 van de considerans 29, de toepassing van de uitputtingsregel uit voor handelingen die onder het recht van mededeling aan het publiek vallen. Dit betekent dat de uitputtingsleer in beginsel niet van 24 Caso & Giovanella 2014. p. 32. 25 HvJEU 8 juni 1971, zaak C-78/70 (Deutsche Grammophon Gesellschaft / Metro-SB Grossmarkte). 26 During 2014. p. 3. 27 During 2014. p. 3. 28 Caso & Giovanella 2014. p. 33. 29 Overweging 29 van de considerans Auteursrechtrichtlijn. 17

toepassing is op immateriële verspreiding. Voor elke nieuwe mededeling aan het publiek door een derde moet derhalve toestemming worden verkregen van de auteursrechthebbende. Deze uitsluiting van de toepassing van de uitputtingsregel werd reeds in 1980 door het Hof van Justitie uitgesproken. In Coditel was zij van mening dat er geen sprake was van uitputting voor doorgifte per kabel van een door de televisie uitgezonden film. 30 De handelingen die onder de categorie mededeling aan het publiek vallen, worden bovendien doorgaans aangemerkt als diensten, in plaats van goederen. Deze categorisering vindt plaats omdat het hier gaat om niet-tastbare doorgifte, in plaats van fysieke overdracht van goederen. 31 De uitputtingsregel is niet van toepassing op diensten. Het feit dat de overdracht van een fysiek exemplaar gekoppeld wordt aan de verkoop van goederen kan een reden zijn geweest voor de Europese Commissie om de digitale transmissie aan te merken als een dienst onder Europees recht. 32 De mate waarin een online handeling wordt beschouwd als een dienst in plaats van een online distributie van goederen is overigens afhankelijk van de omstandigheden van het geval en moet dientengevolge worden beoordeeld aan de hand van de specifieke kenmerken van elk geval. Uit het feit dat de uitputtingsregel is uitgesloten voor de immateriële verspreiding van werken volgt dat in principe geen uitputting plaatsvindt op de verspreiding van digitale werken. In de communicatie van een auteursrechtelijk werk door middel van uitzending of online transmissie met de toestemming van de auteursrechthebbenden wordt het recht van mededeling aan het publiek, het ter beschikking stellen daarbij inbegrepen, niet uitgeput. 33 Hier moet wel opgemerkt worden dat, indien een digitaal werk is vastgelegd op een materieel medium zoals een USB of een Cd, de uitputtingsregel wel degelijk van toepassing is op de distributie van dit medium. De uitsluiting van de toepassing van de uitputtingsregel in de 30 HvJEG 19 maart 1980, zaak 62/79, (Coditel/Ciné Vog Film) 31 Overweging 29 van de considerans Auteursrechtrichtlijn. 32 Wiebe 2009. p. 115. 33 Walter 2010. p. 986. 18

digitale omgeving ziet op de situatie waarin een werk online ter beschikking is gesteld voor het publiek. 34 De ratio voor deze uitsluiting is dat het verspreiden en reproduceren van werken in de digitale omgeving makkelijker is dan in de analoge omgeving. Hierdoor wordt het moeilijker om er voor te zorgen dat het werk niet gekopieerd, bewerkt of geëxploiteerd wordt zonder dat de rechthebbende dit weet of er een vergoeding voor krijgt wanneer een werk via het internet wordt aangeboden zonder adequate beschermingsmaatregelen. 35 3.3. Uitputting van de doorverkoop van ebooks Zoals in het vorige hoofdstuk is aangegeven, wordt de digitale verspreiding van ebooks in beginsel als een mededeling aan het publiek aangemerkt. Op grond van artikel 3 lid 3 Auteursrechtrichtlijn is de verdere digitale verspreiding van ebooks derhalve aan toestemming van de auteursrechthebbende onderhevig. Bovendien is er sprake van een digitale handeling. Uit het oogpunt van bescherming van de auteursrechthebbende is de uitputtingsregel in deze situatie uitgesloten. Dientengevolge is, in beginsel, op de verspreiding van ebooks de uitputtingsregel niet van toepassing en moet voor elke verdere verspreiding de toestemming van de auteursrechthebbende worden verkregen. De vraag of uitputting van toepassing is op een exemplaar in het geval van online levering is echter omstreden. Zo kan worden aangevoerd dat uitputting van het distributierecht ook van toepassing is op kopieën die gedownload worden aangezien de functie van een dergelijke download gelijkwaardig is aan de traditionele distributie van fysieke kopieën. 36 Dit zou betekenen dat mogelijk geen sprake is van een mededeling aan het publiek, maar van distributie. Deze redenering is ook gevolgd door het Hof van Justitie in UsedSoft. In hoofdstuk 5 wordt hier dieper op ingegaan, door te kijken of deze redeneringen daadwerkelijk kan worden toegepast bij de verspreiding van ebooks. 34 Targosz 2010. p. 346. 35 During 2014. p. 2. 36 Walter 2010.p. 987. 19

4. USEDSOFT In 2012 gaf het Hof van Justitie een baanbrekend oordeel in de UsedSoft zaak. 37 Het Hof oordeelde dat de uitputtingsregel zoals deze is opgenomen in de Softwarerichtlijn niet alleen van toepassing is op de distributie van materiële exemplaren, maar ook op immateriële kopieën van een computerprogramma. Dit hoofdstuk bespreekt deze uitspraak en zet de implicaties ervan voor de uitputting van de verspreiding van ebooks uiteen. Om de zaak beter te kunnen begrijpen, wordt eerst de verhouding tussen de Softwarerichtlijn en de Auteursrechtrichtlijn beschreven. 4.1. De Softwarerichtlijn in relatie tot de Auteursrechtrichtlijn met betrekking tot doorverkoop van digitale werken Vooropgesteld moet worden dat software een vorm van auteursrecht is, maar geregeld is in een aparte richtlijn; de Softwarerichtlijn. 38 Deze richtlijn moet worden gezien als een lex specialis op de Auteursrechtrichtlijn die de lex generalis vormt. 39 Dit houdt in dat de lex specialis voorrang krijgt op de lex generalis, veelal omdat de lex specialis gecreëerd is om een speciale situatie te regelen. 4.1.1. Uitputtingsregel Ook in de Softwarerichtlijn is een uitputtingsregel opgenomen. 40 Het uitsluitende recht op distributie is uitgeput na de eerste verkoop van een kopie van een programma in de Gemeenschap als deze verkoop plaatsvindt door of met toestemming van de rechthebbende. De verdere verkoop van een kopie van het programma is dan toegestaan. Deze richtlijn voorziet echter niet in een expliciete uitsluiting van de toepassing van uitputting ten aanzien 37 HvJEU 3 juli 2012, zaak C-128/11 (UsedSoft/Oracle). 38 Richtlijn 2009/24/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2009 betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma's. 39 Senftleben 2013. p. 57. 40 Artikel 4 lid 2 van Richtlijn 2009/24/EG. 20

van op internet verspreide kopieën. 41 De bepaling bevat dan ook geen verwijzing naar het al dan niet tastbaar zijn van het betreffende exemplaar, zoals dit in de Auteursrechtrichtlijn wel het geval is. 4.1.2. Beperking op het reproductierecht Volgens artikel 5 lid 1 Softwarerichtlijn is toestemming van de rechthebbende niet vereist wanneer de rechtmatige verkrijger reproductiehandelingen verricht die noodzakelijk zijn om het computerprogramma te kunnen gebruiken voor het beoogde doel, onder meer om fouten te verbeteren. Het doel van de uitzondering is het toelaten van reproducties die technisch noodzakelijk zijn voor het gebruik van het programma voor de rechtmatige verkrijger. 42 Deze bepaling is relevant voor de doorverkoop van software, aangezien er hierbij een kopie gemaakt moet worden om de software bij de nieuwe ontvanger te krijgen. In de Auteursrechtrichtlijn ontbreekt een dergelijke bepaling. Hier is enkel het maken van een tijdelijke reproductie opgenomen als uitzondering op het reproductierecht. 4.2. De feiten De UsedSoft zaak betrof de doorverkoop van gebruiksrechten van computerprogramma s die online werden gedistribueerd door het bedrijf Oracle. De klant van Oracle was gerechtigd om de software van de site van Oracle te downloaden. Daarbij was de klant bevoegd om zijn kopie van de software centraal op een server op te slaan om vervolgens een bepaald aantal gebruikers toegang tot die kopie te verlenen. 43 Hierbij kocht de klant een licentie om het aantal gebruikers te dekken. UsedSoft kocht vervolgens gebruikte licenties van klanten van Oracle en verkocht deze op zijn beurt door aan derden. Klanten van UsedSoft kregen echter niet de oorspronkelijke kopie op de server van de eerste verkrijger. 44 UsedSoft klanten, die 41 Senftleben 2013. p. 57. 42 Overweging 13 van de considerans Softwarerichtlijn. 43 Senftleben 2013. p. 56. 44 Senftleben 2013. p. 56. 21

nog niet over het betrokken computerprogramma van Oracle beschikten konden na aankoop van een gebruikte licentie een programmakopie downloaden van de Oracle website. 45 Oracle was van oordeel dat dit inbreuk maakte op haar auteursrecht. Uiteindelijk werden prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie: wanneer een individu een uitgeput exemplaar ontvangt, is dit individu dan een rechtmatig verkrijger? Zo ja, is een exemplaar, dat verkregen is door middel van een download van het internet met toestemming van de rechthebbende, ook een uitgeput exemplaar? Als dat zo is, kan die rechtmatige verkrijger zich beroepen op uitputting van de kopie van het computerprogramma die door de eerste verkrijger met toestemming van de rechthebbende is gemaakt, door deze kopie van internet op een gegevensdrager te downloaden, in geval de eerste verkrijger zijn kopie heeft gewist of deze niet meer gebruikt? Het Hof besluit uiteindelijk de vragen samen te voegen om tot haar oordeel te komen. 4.3. Overwegingen van het Hof van Justitie 4.3.1. Koop of licentie Om te beginnen boog het Hof zich over de vraag of er sprake was van koop of licentie voor het gebruik van de software. Voor uitputting van de rechten van de rechthebbende ex artikel 4 lid 2 Softwarerichtlijn is het van belang dat sprake is van een eerste verkoop van een kopie van het betreffende computerprogramma. Onder verkoop wordt door het Hof ook eigendomsoverdracht verstaan. Het Hof stelde vast dat de klanten van Oracle voor onbepaalde tijd het gebruiksrecht krijgen van een kopie van het programma tegen betaling. 46 Als gevolg hiervan was het Hof van oordeel dat sprake was van een vorm van eigendomsoverdracht, in tegenstelling tot haar eerdere oordeel in Peek & Cloppenburg 47, en dus van eerste verkoop in plaats van een tijdelijke licentie. 48 45 During 2014. p. 1. 46 HvJEU 3 juli 2012, zaak C-128/11 (UsedSoft/Oracle), paragraaf 44-45. 47 HvJEU 17 april 2008, zaak C-456/06 (Peek & Cloppenburg). 48 HvJEU 3 juli 2012, zaak C-128/11 (UsedSoft/Oracle), paragraaf 46-48. 22

4.3.2. Distributie of mededeling aan het publiek Vervolgens ging het Hof in op de vraag of er sprake was van een immateriële verspreiding van software. Hierbij was het van belang of het online beschikbaar stellen van de software was aan te merken als een distributiehandeling of een mededeling aan het publiek. Het Hof oordeelde hier dat, doordat er sprake was van eigendomsoverdracht, de handeling normaliter bestaande uit een mededeling aan het publiek, in een distributiehandeling transformeerde. 49 Bovendien stelde het Hof dat het online ter beschikking stellen van een kopie door middel van overdracht functioneel gelijkwaardig is aan overdracht via een materiële drager. 50 Daarnaast wees het Hof ook op het feit dat, omdat de werkingssfeer van de Softwarerichtlijn als bedoelt in artikel 1 lid 2 alle vormen van computerprogramma s beoogt te omvatten zowel tastbaar als niet-tastbaar de uitputting van het distributierecht onder artikel 4 lid 2 tevens alle vormen van computersystemen moet omvatten 51. 4.3.3. Verkeers- en beloningstheorie Het Hof oordeelde tevens dat, wanneer de uitputtingsregel enkel van toepassing zou zijn in het geval van computerprogramma s op fysieke dragers, de rechthebbende de wederverkoop van exemplaren, die van het internet zijn gedownload kunnen controleren (verkeerstheorie) en bij iedere wederverkoop opnieuw een vergoeding kunnen vragen (beloningstheorie), terwijl zij al de mogelijkheid heeft gehad een passende vergoeding te ontvangen voor dat digitale exemplaar. 52 Door de overeenkomst met haar klanten als licentie aan te merken zou de rechthebbende de uitputting kunnen omzeilen en zou derhalve zoveel mogelijk de controle kunnen behouden over de distributie en wederverkoop. 53 49 HvJEU 3 juli 2012, zaak C-128/11 (UsedSoft/Oracle), paragraaf 52. 50 HvJEU 3 juli 2012, zaak C-128/11 (UsedSoft/Oracle), paragraaf 59 en 61. 51 Schulze 2014. p. 11. 52 During 2014. p. 3. 53 During 2014. p. 4. 23

4.3.4. Onbruikbaar maken originele kopie Ondanks dat de distributie van immateriële en materiële kopieën van software functioneel gelijkwaardig zijn volgens het Hof, is er desalniettemin een belangrijk verschil. Dit verschil zit hem in het feit dat in het geval van materiële distributie de oorspronkelijke eigenaar het eigendom verliest aangezien deze over gaat op de verkrijger. In het geval van immateriële distributie van digitale kopieën blijft het oorspronkelijke bestand doorgaans op de server van de oorspronkelijke eigenaar staan. Hierdoor zou laatstgenoemde oneindige aantallen kopieën kunnen doorverkopen. Het Hof stelde derhalve dat de doorverkoop van tweedehands software inbreuk zou maken op het exclusieve recht van de auteur van het computerprogramma als de eerste eigenaar de software niet onbruikbaar maakt. 54 Dit moet gebeuren op het moment van de wederverkoop. Het Hof benadrukt hier onder andere de mogelijkheid tot het gebruik van forward-and-delete technologie die het mogelijk maakt te controleren of de software na de verkoop daadwerkelijk onbruikbaar wordt gemaakt. 55 4.3.5. Noodzakelijke reproductie Om een digitaal exemplaar via het internet te verkopen, is een reproductie nodig. Het bestand moet immers van de computer van de verkoper naar de computer van de koper. 56 Het Hof was van mening dat de handelingen in de onderhavige situatie, waarin het ging om het verkrijgen van de software als zodanig, onder artikel 5 lid 1 van de Softwarerichtlijn valt. De tweede verkrijger kan derhalve als rechtmatig verkrijger worden aangemerkt omdat het opnieuw downloaden van de software een noodzakelijke reproductie was voor het beoogde doel, namelijk de verkrijging van de software. Zonder de reproductie zou de gebruiker geen normaal gebruik kunnen maken van de software. 57 Overigens moet wel opgemerkt worden dat hier de voorwaarde van het onbruikbaar maken door de eerste eigenaar geldt. 54 HvJEU 3 juli 2012, zaak C-128/11 (UsedSoft/Oracle), paragraaf 70. 55 Egeler 2013. p. 131. 56 During 2014. p. 7. 57 HvJEU 3 juli 2012, zaak C-128/11 (UsedSoft/Oracle), paragraaf 80 81. 24

4.4. Implicaties van de uitspraak voor de doorverkoop van ebooks De uitspraak van het Hof in UsedSoft heeft belangrijke gevolgen voor de interpretatie van de uitputtingsregel in artikel 4 lid 2 van de Softwarerichtlijn. Zoals aangegeven is de uitputtingsregel uit de Softwarerichtlijn als gevolg van de uitspraak ook van toepassing op de distributie van immateriële kopieën van een computerprogramma zolang sprake is van eigendomsoverdracht of verkoop. Het Hof kwam tot haar oordeel door te stellen dat zij de materiële distributie en immateriële distributie van computerprogramma's functioneel gelijkwaardig acht. Voorts legde zij de nadruk op een zeer ruim uitgelegd begrip van eerste verkoop waarbij het volgens het Hof draait om het gebruiksrecht voor onbepaalde tijd die verkregen is tegen een vergoeding. Een andere interpretatie zou het nuttig effect van de uitputtingsleer ondermijnen. 58 In dat geval zou deze regel namelijk omzeild kunnen worden door de exploitatie als licentieovereenkomst aan te merken. Niet alleen de verdere distributie van het originele exemplaar is toelaatbaar maar ook de distributie van een kopie van het originele exemplaar, op voorwaarde dat het originele exemplaar onbruikbaar wordt gemaakt. 59 Dit was mogelijk door de uitzondering die de Softwarerichtlijn biedt. Deze implicaties kunnen een rol spelen bij de vraag of ook de verspreiding van ebooks uitgeput kan worden, omdat deze overwegingen van het Hof mogelijk kunnen worden doorgetrokken naar de Auteursrechtrichtlijn. Het UsedSoft arrest is in 2012 door de Hoge Raad bevestigd in het Beeldbrigade arrest. 60 Hierin oordeelde de Hoge Raad dat de aanschaf van standaardcomputerprogrammatuur voor een niet in tijdsduur beperkt gebruik tegen betaling van een bepaald bedrag binnen het bereik van de kooptitel valt, ongeacht of sprake is van aanschaf op een gegevensdrager of via een download. 61 58 Senftleben 2013. p. 58-59. HvJEU 3 juli 2012, zaak C-128/11 (UsedSoft/Oracle), paragraaf 49 en 83. 59 Egeler 2013. p. 131. 60 HR 27 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV1301. 61 HR 27 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV1301, r.o. 3.5. 25

Overigens moet hier worden opgemerkt dat het Hof van Justitie haar oordeel zelf enigszins heeft beperkt in 2014. In Nintendo 62 oordeelde zij namelijk dat een videogame niet kan worden aangemerkt als software. Videogames vormen complex materiaal dat niet alleen een computerprogramma bevat, maar ook grafische en geluidselementen die, hoewel zij in computertaal zijn gecodeerd, een eigen scheppende waarde hebben. Deze eigen scheppende waarde ziet op het auteursrechtelijke van de videogames. Het Hof was derhalve van oordeel dat dergelijke videogames onder de Auteursrechtrichtlijn thuishoren en niet onder de Softwarerichtlijn. Als gevolg hiervan worden bepaalde typen software uitgesloten van de toepassing van UsedSoft. 63 62 HvJEU 23 januari 2014, C-355/12 (Nintendo/PC Box). 63 Batchelor & Montani 2015. p. 596. 26

5. TOEPASSING VAN DE UITPUTTINGSREGEL OP DE VERSPREIDING VAN EBOOKS BINNEN HET HUIDIG JURIDISCHE KADER De uitspraak van het Hof van Justitie in UsedSoft heeft een hoop vragen doen rijzen. De meest prangende vraag hierbij is of de redenering van het Hof kan worden doorgetrokken naar de Auteursrechtrichtlijn, en dus ook naar de verspreiding van ebooks. Deze vraag is thans niet beantwoord. Een zaak die dit goed illustreert is de Nederlandse zaak omtrent de website Tomkabinet.nl. In dit hoofdstuk wordt hier dieper op ingegaan. Daarbij wordt eerst gekeken naar welke mogelijkheden er zijn om de UsedSoft uitspraak naar analogie toe te passen op de verspreiding, vervolgens wordt gekeken naar het oordeel van de Nederlandse rechter hieromtrent en daarna worden de grenzen hiertoe binnen het huidige wettelijke kader onderzocht. 5.1. Tom Kabinet 5.1.1. De Feiten Tomkabinet.nl biedt een website waarop het mogelijk is voor gebruikers om legaal aangeschafte ebooks door te verkopen. Gebruikers zijn hierbij aan verscheidene voorwaarden gebonden zoals het one copy one use beleid; gebruikers moesten verklaren dat zij hun eigen exemplaar onbruikbaar zouden maken. 64 Tomkabinet.nl faciliteerde derhalve een tweedehands markt in ebooks. Binnen dit concept had zij een aantal beschermingsmaatregelen om illegale handel te voorkomen. De Nederlandse Uitgevers Vereniging (NUV) kon zich niet vinden in dit concept en spande een kortgeding aan wegens stelselmatige inbreuken op het auteursrecht van de leden van NUV. De vordering van NUV werd door de voorzieningenrechter verworpen. 65 De 64 Van dan en Weij p. 196. 65 Rechtbank Amsterdam (vzr), 21 juli 2014 (NUV e.a. / Tom Kabinet), ECLI:NL:RBAMS:2014:4360. 27

voorzieningenrechter gaf TomKabinet.nl het voordeel van de twijfel in het licht van de onzekerheid over de reikwijdte van het UsedSoft. Zij was van mening dat zij niet kon uitsluiten dat UsedSoft, door haar ruime strekking, verder kon reiken dan software. 66 NUV ging in hoger beroep tegen dit oordeel. 5.1.2. Overwegingen van het Gerechtshof te Amsterdam De cruciale vraag in deze zaak is of de uitspraak van het Hof van Justitie in UsedSoft van toepassing is op de doorverkoop van ebooks. Met andere woorden; de vraag die centraal staat is of de uitputtingsregel van toepassing is op de verspreiding van ebooks waardoor deze doorverkocht kunnen worden zonder toestemming van de rechthebbenden. Het Amsterdamse Gerechtshof was van oordeel, in overeenstemming met de voorzieningenrechter, dat niet met zekerheid gezegd kan worden wat de reikwijdte van Oracle/UsedSoft is en dat er wel degelijk rekening mee moet worden gehouden dat de betekenis van dat arrest zich ook uitstrekt tot de handel in ebooks. 67 Een koper van een ebook krijgt namelijk tevens gebruiksrecht voor onbepaalde tijd tegen een vergoeding. 68 Het Hof te Amsterdam is echter wel van oordeel dat er onvoldoende maatregelen zijn genomen om handel van illegale ebooks te voorkomen. Het Het te Amsterdam is van oordeel dat de tweedehands markt van ebooks moet worden toegestaan, en zij kwam tot dit oordeel aan de hand van het UsedSoft arrest omdat deze mogelijkheid hier niet expliciet werd uitgesloten. Het is hier echter van groot belang dat voldoende beschermingsmaatregelen worden genomen om illegale handel te voorkomen. Inmiddels is een bodemprocedure gestart en is het afwachten wat hieruit volgt. De Rechtbank zal hoogstwaarschijnlijk, zoals de voorzieningenrechter en het Hof te Amsterdam hebben gedaan, gebruik maken de redenering van het Hof van Justitie in UsedSoft in haar oordeel. 66 Rechtbank Amsterdam (vzr), 21 juli 2014 (NUV e.a. / Tom Kabinet), r.o. 4.10. 67 Schrijvers 2015. p. 3. 68 Hof van Amsterdam, 20 januari 2015, NUV e.a. / Tom Kabinet, ECLI:NL:GHAMS:2015:66 r.o. 3.5.3. 28

5.2. De toepassing van UsedSoft op de doorverkoop van ebooks Naar aanleiding van de uitspraak van het Hof van Justitie in UsedSoft is er nog steeds geen duidelijkheid over de mogelijkheid om een dergelijke redenering toe te passen op andere auteursrechtelijke werken dan computerprogramma s. De vraag of de redenering in UsedSoft ook van toepassing is op andere auteursrechtelijke werken, komt overigens in de uitspraak zelf aan bod. Het Hof van Justitie laat het antwoord op deze vraag echter in het midden. 69 Het Hof te Amsterdam acht het desalniettemin mogelijk dat het Hof van Justitie de uitputtingsregel zal toepassen op andere digitale auteursrechtelijke werken en kiest er daarom voor de doorverkoop van ebooks door tomkabinet.nl niet te verbieden. Het Hof te Amsterdam gaat hierbij mee met het oordeel van de voorzieningenrechter. 70 Deze oordeelde ook dat, ondanks dat UsedSoft toeziet op de verkoop en bescherming van software, niet valt uit te sluiten dat het UsedSoft arrest een ruimere strekking heeft en zich niet beperkt tot de verhandeling van software. 71 Het Hof te Amsterdam was derhalve van oordeel dat dit ook kan zien op andere digitale bestanden zoals ebooks. 72 Het Hof Amsterdam sluit zich hierbij aan. 73 5.2.1. Mededeling aan het publiek vs. distributie Voor de toepassing van de uitputtingsregel in de Auteursrechtrichtlijn moet, zoals duidelijk is geworden, sprake zijn van een distributiehandeling. Het principe van uitputting vormt een uitzondering op het distributierecht dat op een restrictieve wijze moet worden uitgelegd. De wetgever heeft de toepassing ervan uitdrukkelijk beperkt tot fysieke exemplaren. 74 Het Hof van Justitie heeft echter in UsedSoft de nadrukt gelegd op de ruime uitleg van eerste verkoop. Uit de tekst van artikel 4 lid 2 Auteursrechtrichtlijn volgt dat voor de toepassing 69 HvJEU 3 juli 2012, zaak C-128/11 (UsedSoft/Oracle), paragraaf 60. 70 Rb Amsterdam (vzr.), 21 juli 2014, NUV e.a. / Tom Kabinet, ECLI:NL:RBAMS:2014:4360. 71 Rechtbank Amsterdam (vzr.), 21 juli 2014, NUV e.a. / Tom Kabinet, ECLI:NL:RBAMS:2014:4360, r.o. 4.10. 72 Van Dam & Weij 2015. p. 197. 73 Hof van Amsterdam (vzr.), 20 januari 2015, NUV e.a. / Tom Kabinet, ECLI:NL:GHAMS:2015:66 r.o. 3.5.2. 74 Wiebe 2009. p. 116. 29

van de uitputtingsregel distributie, dus eerste verkoop of eigendomsoverdracht, plaats moet hebben gevonden. Het Hof was van oordeel dat sprake was van een vorm van eigendomsoverdracht, en dus sprake van eerste verkoop wanneer gebruiksrecht wordt verkregen tegen een vergoeding. 75 Het Hof oordeelde dat zonder een brede interpretatie van het begrip verkoop, de effectiviteit van de uitputtingsregel ondermijnd zou worden doordat de auteursrechthebbende de regel zou kunnen omzeilen door het als licentie aan te merken in plaats van verkoop. 76 Voorts oordeelde het Hof van Justitie dat, doordat sprake was van een eerste verkoop, de handeling van een mededeling aan het publiek transformeerde in distributie: dat de handeling, bestaande in een mededeling aan het publiek bedoeld in artikel 3 van die richtlijn door een eigendomsoverdracht een distributiehandeling bedoeld in artikel 4 van die richtlijn wordt, die, indien is voldaan aan de in lid 2 van laatstgenoemd artikel gestelde voorwaarden, evenals een eerste verkoop van een computerprogramma in de zin van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 tot uitputting van het distributierecht kan leiden. 77 Door een ruime uitleg van het begrip van eerste verkoop te hanteren, heeft het Hof van Justitie dit begrip opgerekt. Deze redenering zou derhalve mogelijk kunnen worden doorgetrokken naar de verspreiding van ebooks in de digitale omgeving. Wanneer een individu online een ebook koopt, verkrijgt deze voor onbepaalde tijd het gebruiksrecht over dit bestand tegen een vergoeding. In die zin is dus sprake van eigendomsoverdracht. Ondanks dat de verspreiding van een dergelijk werk in de digitale omgeving normaliter zou worden aangemerkt als een mededeling aan het publiek, transformeert deze handeling in distributie, nu sprake is van een eerste verkoop of andere eigendomsoverdracht. Overigens is het ook de vraag of degene die met de doorverkoop van een ebook, beschouwd als mededeling aan het publiek, wordt bereikt, onder hetzelfde publiek valt wat de auteursrechthebbende voor ogen had bij de eerste mededeling aan het publiek van het werk, 75 HvJEU 3 juli 2012, zaak C-128/11 (UsedSoft/Oracle), paragraaf 46-48. 76 Caso & Giovanella 2014. p. 41. 77 HvJEU 3 juli 2012, zaak C-128/11 (UsedSoft/Oracle), paragraaf 52. 30

aangezien het telkens om lezers van ebooks gaat. Hierbij speelt een rol dat bij de doorverkoop van een ebook de kwaliteit niet vergaat en de reproductie identiek is aan het origineel. Derhalve is mogelijk een minder duidelijk onderscheid te maken tussen het publiek dat nieuwe ebooks koopt en het publiek dat tweedehands ebooks koopt, zoals dit bij analoge boeken wel mogelijk is. Als dit zo zou zijn, zou geen sprake zijn van een mededeling aan het publiek, die inbreuk zou maken op het exploitatierecht van de auteursrechthebbende. 5.2.2. Functionele gelijkwaardigheid Het Hof van Justitie benadrukte in UsedSoft dat de distributie van materiële en immateriële kopieën van een werk functioneel gelijkwaardig zijn. Transacties waarbij technologieën gebruikt worden die geen fysieke overdracht vereisen, zijn in bijna elk aspect gelijkwaardig aan de traditionele fysieke verkoop 78. Het Gerechtshof te Amsterdam wijst ook in Tom Kabinet op deze functionele gelijkwaardigheid. Zij is van oordeel dat de economisch georiënteerde redenering die aan de uitspraak van het Hof van Justitie in UsedSoft ten grondslag ligt, aanleiding zal geven tot een zodanige interpretatie van de toepasselijke bepalingen dat het bestaan van de voor een online doorverkoop vereiste reproductierechten ook met betrekking tot digitale bestanden als de onderhavige wordt aangenomen. 79 Hier speelt ook mee dat het onderscheid tussen goederen en diensten, zoals dit is verwerkt in de Auteursrechtrichtlijn, momenteel minder duidelijk is dan het doet voorkomen. Het ter beschikking stellen van een werk online hoeft niet altijd als een dienst te worden aangemerkt maar kan ook worden beschouwd als het leveren van een digitaal goed. 80 Juist omdat het element van eerste verkoop dermate belangrijk is, lijkt het onderscheid tussen materiële en immateriële exemplaren met betrekking tot distributie ook te vervagen. Het lijkt voor distributie minder relevant geworden of sprake is van een materiële of 78 Targosz 2010. p. 338. 79 Hof van Amsterdam, 20 januari 2015, NUV e.a. / Tom Kabinet, ECLI:NL:GHAMS:2015:66 r.o. 3.5.3. 80 Wiebe 2009. p. 118. 31