Anti-discriminatie en aanvullende pensioenen: een gewaarschuwd man is er twee waard

Overigens dient opgemerkt te worden dat uit de voorbereidende werken van de AD-wet blijkt dat de wetgever meende dat de door artikel 6 van de richtlijn geboden afwijkingsmogelijkheid, uitwerking kon krijgen via het open rechtvaardigingssysteem van artikel 2, 1 en 2 (L. Sommeryns, TSR 2003 p. 650). De minister verklaart dat het onmogelijk is in het wetsontwerp alle uitzonderingen op te nemen, vooral omdat het de sociale gesprekspartners vrij staat in collectieve arbeidsovereenkomsten van het algemene principe af te wijken. De regeling waartoe in het wetsontwerp is gekozen en die volledig in het verlengde ligt van artikel 6 van de Europese richtlijn en de erbij behorende uitzonderingen, maakt het daarentegen mogelijk alle bijzondere situaties op te lossen en verslag namens de Commissie voor Justitie van 26 juli 2002, Parl.St. Kamer 2001-02, doc 50, 1578/008, 55: De minister bevestigt dat de wet een andere benadering (open stelsel) heeft dan de richtlijn, maar vindt dat de voorbeelden in de richtlijn perfect in het kader ven het wetsontwerp passen. De heer N. merkt nog op dat in 2006 geen eindleeftijd was opgenomen in de Belgische wetgeving en dat de wetgever er met artikel 47 antidiscriminatiewet van 10 mei 2007, waarbij het nieuwe artikel 13, laatste lid in de WAP werd ingevoerd, uitdrukkelijk voor geopteerd heeft om die situatie te bevestigen en te bestendigen (Memorie van toelichting, Parl.St. Kamer, nr. DOC 51 2722/001, p. 72). Dit blijkt inderdaad het geval. Het nieuwe artikel 13 van de WAP, ingevoerd bij artikel 47 van de nieuwe antidiscriminatiewet, bepaalt dat een aangeslotene pensioenrechten blijft opbouwen zolang hij in dienst is, en bijgevolg blijft hij ook na het bereiken van de pensioenleeftijd voorzien in het reglement rechten opbouwen. Hiermee kwam de wetgever tegemoet aan de vraag van de Commissie voor aanvullende pensioenen om bij wet een antwoord te geven op de vraag of er in een pensioenreglement een eindleeftijd kan worden vastgesteld, waarna de werknemer niet aangesloten hoeft te blijven (Commissie aanvullende pensioenen, advies nr. 11, Antidiscriminatie, 30 maart 2006 www.cbfa.be en Parl.St. Kamer 2006-2007 nr. 2722/172, zie hierover H. Daems en G. Gieselink, o.c., p. 484). Voor een pensioenstelsel op basis van vaste prestaties houdt dit in dat aan de aangeslotene verdere dienstjaren worden toegekend tot het maximum van het aantal dienstjaren voorzien in het pensioenplan (H. Daems en G. Gieselink, o.c., p. 484; L. Sommerijns, o.c., TSR 2007 p. 152-154). De commissie had in haar advies nr. 11 gesteld: De Commissie stelt vast dat het in het huidige wetskader onduidelijk is of een pensioenreglement een eindleeftijd kan vaststellen, waarna de werkgever niet meer verplicht is om de werknemer aangesloten te houden. Om een einde te stellen aan deze juridische onzekerheid, zou deze problematiek bij wet geregeld moeten worden, daarbij rekening houdend met alle operationele financiële en fiscale aspecten van zowel ondernemingsplannen als sectorplannen. Artikel 6.2 van de kaderrichtlijn 2000/78/EG staat toe dat de lidstaten bepalen dat de vaststelling van leeftijd voor het krijgen van het recht op pensioenuitkeringen geen discriminatie op grond van leeftijd vormt. De WAP stelt geen eindleeftijd vast en voorziet ook niet expliciet in de mogelijkheid om in het reglement een eindleeftijd vast te stellen. Bovendien bepaalt de wet dat elke differentiatie van de pensioentoezegging in functie van de leeftijd ongeoorloofd is (artikel 14, 3 lid 1, 3 ). De meerderheid van de commissie is van mening dat de werknemers aangesloten moeten blijven tot op het ogenblik van hun effectieve pensionering maar dat de richtlijn toestaat dat de lidstaten in hun wetgeving een eindleeftijd vaststellen. Het hof is van oordeel dat ook al werd artikel 13 pas bij de AD-wet van 10 mei 2007 ingevoegd, dit niet belet dat kan worden gesteld dat reeds voordien werkgeverstoelagen moeten worden betaald zolang de werknemer in dienst is, ook na het bereiken van de in het reglement voorziene eindleeftijd, althans voor zover in een stelsel van vaste prestaties de maximumduur voorzien in het reglement, niet wordt overschreden. Het pensioenreglement wordt immers geïntegreerd in de individuele arbeidsovereenkomst. Zolang de arbeidsovereenkomst wordt uitgevoerd, behoudt de werknemer het recht op het loon en de voordelen die aan de uitvoering van zijn arbeidsovereenkomst zijn verbonden (in die zin L. Sommerijns, Discriminatie in aanvullende WAP-pensioenstelsels, TSR 2009, p. 148). De opbouw van aanvullende pensioenrechten is als loon, of minstens als voordeel, te beschouwen dat wordt toegekend als tegenprestatie van de in uitvoering van de arbeidsovereenkomst verrichte arbeid. Artikel 2, 4 van de AD-wet van 2003 verbood elke vorm van discriminatie bij de voorwaarden voor toegang tot (onder meer) arbeid in loondienst... met inbegrip van bevorderingskansen alsook werkgelegenheid en arbeidsvoorwaarden, met inbegrip van ontslag en bezoldiging. Die omschrijving sluit aan bij artikel 3.1 van de kaderrichtlijn. De doorbetaling van de patronale toelagen tot het eind van de arbeidsovereenkomst, zou de heer N. toelaten het maximum aantal dienstjaren voorzien in het pensioenreglement, bepaald op 40, te bereiken. Het hof is van oordeel dat de heer N. terecht aanspraak maakt op de doorbetaling van de patronale toelagen tijdens zijn periode van tewerkstelling van 1 juni 2006 tot 30 september 2006 en dat bij de berekening van zijn pensioenrechten daarmee rekening moet wordt gehouden. Anti-discriminatie en aanvullende pensioenen: een gewaarschuwd man is er twee waard 1- Het geschil dat aan de beoordeling van het arbeidshof te Brussel werd voorgelegd, betrof in hoofdzaak (de betwisting rond het loon voor extraprestaties laten wij buiten beschouwing) de toetsing van een pensioentoezegging, die een werkgever in het voordeel van zijn Kluwer Bull. Ass. De Verz., 2011, n 374 65

werknemer had gedaan, aan de regels van de gelijke behandeling van de aangeslotenen. Er bestond een pensioentoezegging van het type vaste prestaties en zij werd uitsluitend met patronale toelagen gefinancierd. De toezegging voorzag in de uitkering van een pensioenkapitaal. Dit kapitaal was betaalbaar op de eerste dag van de maand volgend op de 65ste verjaardag. Dit kapitaal werd bepaald door een bepaalde jaarlijkse rente, te vermenigvuldigen met een coëfficiënt dat voor de gehuwden en de wettelijk samenwonenden 12,2222 bedraagt, en voor alleenstaanden (tot die categorie behoren ook de feitelijk samenwonenden) 10,0926. De betrokken aangeslotene ontving zijn kapitaal op 1 juni 2006. Maar hij bleef daarna nog in dienst tot 30 september 2006. 2- Na zijn vertrek trok hij met een aantal bezwaren naar de rechtbank. Twee ervan, die betrekking hebben op het aanvullend pensioen, vatten wij hier kort samen: Als echtgescheidene werd hij beschouwd als alleenstaande, en een vlugge berekening toont aan dat het pensioenkapitaal, dat hij als alleenstaande ontving, meer dan 21 % lager ligt dan het kapitaal dat een gehuwde met dezelfde carrière en loon ontvangt; Daarnaast vond hij dat het pensioenreglement ten onrechte de betaling van de patronale toelagen doet ophouden op de pensioenleeftijd, terwijl hij nadien nog bleef werken. Voor hem was het duidelijk: voor het eerste werd hij gediscrimineerd op grond van burgerlijke stand, terwijl in het tweede geval sprake zou zijn van discriminatie op grond van leeftijd. Voor de eerste rechter (de Arbeidsrechtbank te Brussel) kreeg hij, in een vonnis van 12 december 2008, ongelijk. Hij tekende hoger beroep aan waarbij hij volgende juridische argumenten liet gelden: a. Voor wat betreft de discriminatie op grond van de burgerlijke staat: Ter ondersteuning van zijn stelling dat het onderscheid op grond van de burgerlijke staat een discriminatie vormde, beriep de heer N. zich op artikel 45 van de RSZ-wet van 27 juni 1969, de wet-colla van 6 april 1995 en de WAP van 28 april 2003, evenals de antidiscriminatiewet van 25 februari 2003. b. De discriminatie op grond van leeftijd: Hier beriep de heer N. zich hoofdzakelijk op de antidiscriminatiewet van 25 februari 2003, die een uitwerking is van de kaderrichtlijn 2007/78/EG (artikelen 4 en 6). 3- In zijn beslissing stelde het hof vooreerst vast dat de discriminatie op grond van de burgerlijke stand niet bewezen was. De raadsheren verwezen naar de historische achtergrond van het plan, en toetsten hierbij de gekozen oplossing aan de regels van de antidiscriminatiewet en het toenmalige artikel 14 van de WAP. Zij onderzochten of het onderscheid, dat gebaseerd was op het criterium burgerlijke staat, objectief was, en redelijk kon worden verantwoord. Het arrest maakt hier ons inziens een correcte toepassing van de regels die gelden om na te gaan of een onderscheid discriminerend is. Wij verwijzen de lezer in dit verband naar de tekst van het arrest zelf. Noteer dat (zoals wij hierna zullen zien) hier het arbeidshof enkel diende te toetsen aan de Belgische normen, vermits de burgerlijke staat tot nader order op Europees vlak geen beschermd criterium is. 4- Anderzijds was het hof van oordeel dat werkgeverstoelagen moeten worden betaald zolang de werknemer in dienst is, ook na het bereiken van de in het reglement voorziene eindleeftijd, althans voor zover in een stelsel van vaste prestaties de maximumduur voorzien in het reglement niet word overschreden. Hier kwam het hof tot de conclusie dat de werkgever verplicht is om werkgeverstoelagen te blijven betalen en dit zolang de werknemer in dienst was. Die verplichting blijft ook doorlopen na het bereiken van de in het reglement voorziene eindleeftijd, althans voor zover in een stelsel van vaste prestaties de maximumduur voorzien in het reglement niet wordt overschreden. Maar hier komt het arbeidshof met een toch wel originele oplossing. Met name kwam het tot de bevinding dat er hier geen sprake was van een leeftijdsdiscriminatie in een pensioenplan, want uit de analyse van de wettelijke bepalingen bleek dat het verbod tot leeftijdsdiscriminatie nog niet in voege was op het ogenblik dat dhr. N. de prestaties na pensioenleeftijd verrichtte en evenmin op het ogenblik dat hij de onderneming verliet. Wel herinnerde het arbeidshof eraan dat de opbouw van aanvullende pensioenrechten als loon of minstens als voordeel te beschouwen valt, en dus een tegenprestatie vormde voor de in uitvoering van de arbeidsovereenkomst verrichte arbeid. En artikel 2, 4 van de wet-onkelinx (1) verbiedt immers elke vorm van directe of indirecte discriminatie bij: de voorwaarden voor toegang tot arbeid in loondienst, tot onbetaalde arbeid of als zelfstandige, met inbegrip van de selectie- en aanstellingscriteria, ongeacht de tak van activiteit en op alle niveaus van de beroepshiërarchie, met inbegrip van de bevorderingskansen, alsook de werkgelegenheid en arbeidsvoorwaarden, met inbegrip van ontslag en bezoldiging, zowel in de privésector als in de overheidssector. Alleen blijft de lezer van het arrest, dat voor de overige punten grondig en correct de juridische principes die aan haar basis liggen bevat, hier toch een beetje op zijn honger... Immers, de wetgeving verbood weliswaar elke vorm van directe of indirecte discriminatie, maar dat is niet het zelfde als iedere vorm van onderscheid. Er is immers slechts een discriminatie indien een verschil in behandeling bestaat dat niet objectief en (1) Wet van 25 februari 2003 ter bestrijding van discriminatie en tot wijziging van de wet van 15 februari 1993 tot oprichting van een Centrum voor gelijkheid van kansen en voor racismebestrijding. 66 Bull. Ass. De Verz., 2011, n 374 Kluwer

redelijkerwijze wordt gerechtvaardigd. En ingevolge de vernietiging door het Grondwettelijk Hof (toen nog Arbitragehof genoemd) bij arrest van 6 oktober 2004 door het Arbitragehof van de lijst met discriminatiegronden, houdt die wet een algemeen discriminatieverbod in dat geldt voor om het even welk criterium. In tegenstelling met de rest van het arrest werd hier niet echt onderzocht of het verschil in behandeling niet objectief en redelijkerwijze wordt gerechtvaardigd... Of werd hier misschien geen voldoende verweer gevoerd door de werkgever? Want, zoals blijkt uit artikel 19, 3 van de wet-onkelinx, berustte hier de bewijslast bij de werkgever: wanneer het slachtoffer van de discriminatie voor het bevoegde gerecht feiten aanvoert die het bestaan van een directe of indirecte discriminatie kunnen doen vermoeden, valt de bewijslast dat er geen discriminatie is, ten laste van de verweerder. 5- Lezers, die een beetje vertrouwd zijn met de wereld van de aanvullende pensioenen, zullen opgemerkt hebben, dat de toestanden die door dhr. N. aangeklaagd worden, tot voor kort eigenlijk schering en inslag waren. Bovendien is het niet uit te sluiten, dat nog heel wat plannen vandaag een onderscheid maken op grond van de burgerlijke stand (hoewel de meeste plannen vandaag waarschijnlijk wel de wettelijk samenwonenden gelijkstellen met gehuwden). Verder moet ook nog opgemerkt worden dat de toestanden die hier aangeklaagd worden, moesten bekeken worden onder een ander wettelijk kader dan vandaag: in dit geschil kon dhr. N. zich niet beroepen op de nieuwe antidiscriminatiewet van 10 mei 2007. (2) Verder kon dhr. N. de bepaling van artikel 13 van de WAP evenmin inroepen, zoals die vandaag geldt, want zeker wat de betwisting op grond van leeftijd betreft, hebben werknemers, die vandaag na de eindleeftijd van het pensioenplan blijven, onmiskenbaar recht op de opbouw van aanvullende rechten. (3) Een en ander heeft uiteraard te maken met het feit dat de problematiek van discriminatie erg recent is. 6- De reglementering rond discriminatie is in de Belgische rechtsorde voornamelijk binnengeslopen onder druk van het Europese recht. Zoals Christian Bayart (4) het stelt bij het beschrijven van de toestand voor de afkondiging van de eerste antidiscriminatiewetten, voorzag het Belgisch arbeidsrecht dan wel in een hoge standaard van sociale bescherming voor de werknemer. Maar binnen dit kader laat (liet) het grote ruimte bestaan voor discretionaire appreciaties door de werkgever op tal van terreinen. Hierbij valt op dat het Belgische arbeidsrecht geen algemeen formeel principe van gelijk loon voor gelijk werk kent (kende). Binnen het geldende wettelijke kader van de arbeidsrechterlijke normen (dat erg strikt is) kon de werkgever (of zelfs de sociale partners) naar hartelust differentiëren. Het was De werkgever wikt, de werkgever beschikt. En die toestand heeft zich ook gemanifesteerd in de aanvullende pensioenen. De basis voor het Europese discriminatierecht in verband met arbeidsverhoudingen wordt gelegd door artikel 157 (vroeger artikel 141 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap) van de geconsolideerde versie van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, hierna EU-verdrag. (5) Volgens de interpretatie van het Hof van Justitie vallen ook de regelingen die op ondernemings- of sectorniveau worden ingericht ter aanvulling van de sociale zekerheid binnen de werkingssfeer van dit artikel: zij vormen een element van beloning, zoals bedoeld door artikel 157 van het verdrag. (6) 7- Naast het verbod op discriminatie op grond van het geslacht (dat voor het geschil niet relevant was) kwam er recent ook wat beweging voor andere vormen van antidiscriminatiemaatregelen. Basis voor die maatregelen vormde het op grond van het in 1999 in het EG-verdrag ingevoerde artikel 13. (7) Maar in tegenstelling tot het bepaalde van artikel 157 EU-verdrag, dat rechtstreeks gericht is tot (2) Wet van 10 mei 2007 ter bestrijding van bepaalde vormen van discriminatie, BS 30 mei 2007. (3) Artikel 13, eerste lid, van de wet van 28 april 2003 betreffende de aanvullende pensioenen en het belastingstelsel van die pensioenen en van sommige aanvullende voordelen inzake sociale zekerheid, luidt vandaag: De toekenning van de pensioentoezegging mag niet afhankelijk gemaakt worden van een bijkomende beslissing van de inrichter, de werkgever of de pensioeninstelling. De aangeslotene blijft pensioenrechten opbouwen zolang hij in dienst is. Nochtans is de problematiek zeker nog interessant voor allerlei andere toezeggingen ter aanvulling van de sociale zekerheid, zoals bijvoorbeeld invaliditeitsdekkingen. Deze toezeggingen zijn niet onderworpen aan de bepalingen van artikel 13, WAP. (4) C. Bayart, Discriminatie tegenover differentiatie. Arbeidsverhoudingen na de Discriminatiewet. Arbeidsrecht na de Europese ras- en kaderrichtlijn, Brussel, Larcier, 2004, blz. I, nr. 2. (5) PB. C., 30 maart 2010, nr. 83, blz. 117. (6) Zie het Bilka-arrest, H.v.J. 13 mei 1986, Bilka, nr. C-170/84, Jur.H.v.J. 1986, 1, 1607, ook H.v.J. 17 mei 1990, Barber, nr. C-262/88, Jur.H.v.J. 1990, I, 1889; H.v.J. 14 december 1993, Moroni, nr. C-l 10/91, Jur.H.v.J. 1993, I, 6591; of nog H.v.J. 9 oktober 2001, Menauer, nr. C-379/99, Jur.H.v.J. 2001, 1, 07275. (7) Thans artikel 19, EU-verdrag: De tekst ervan luidt: 1. Onverminderd de andere bepalingen van de verdragen, kan de Raad, binnen de grenzen van de door de verdragen aan de Unie verleende bevoegdheden, met eenparigheid van stemmen, volgens een bijzondere wetgevingsprocedure, op voorstel van de Commissie en na goedkeuring door het Europees Parlement, passende maatregelen nemen om discriminatie op grond van geslacht, ras of etnische afstamming, godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid te bestrijden. 2. Het Europees Parlement en de Raad kunnen, in afwijking van lid 1, volgens de gewone wetgevingsprocedure, stimuleringsmaatregelen van de Unie, harmonisatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten uitgezonderd, de basisbeginselen vaststellen ter ondersteuning van de maatregelen die de lidstaten nemen om bij te dragen tot de verwezenlijking van de in lid 1 genoemde doelstellingen. Kluwer Bull. Ass. De Verz., 2011, n 374 67

de lidstaten en waarvan de rechten ook rechtstreeks afdwingbaar zijn, moest hier een initiatief komen van de Raad. Dat initiatief heeft geleid tot de richtlijn 2000/78/EG, (hierna kaderrichtlijn ). Deze kaderrichtlijn verbiedt discriminaties op grond van godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd en seksuele geaardheid. Bovendien is in deze richtlijn het toepassingsgebied beperkt tot de arbeidsbetrekkingen (inclusief Aanvullende regelingen voor sociale zekerheid, hierna ARSZ). Verder bevat een bijzondere bepaling voor de ARSZ op het gebied van leeftijdsdiscriminatie. Ondertussen heeft de Europese Unie verdere stappen gezet in het kader van de bescherming tegen discriminatie. Onlangs werden de grondrechten van de Europese Unie in het kader van het Verdrag van Lissabon gedefinieerd. Overeenkomstig artikel 21, 1ste lid van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (dit maakt sinds de inwerkingtreding van het verdrag van Lissabon deel uit van het primair recht van de Europese Unie) worden de burgers beschermd tegen volgende discriminaties: op grond van geslacht, ras, kleur, etnische of sociale afkomst, genetische kenmerken, taal, godsdienst of overtuiging, politieke of andere denkbeelden, het behoren tot een nationale minderheid, vermogen, geboorte, een handicap, leeftijd of seksuele gerichtheid. (8) 8- En het moet gezegd dat hier het Belgisch recht duidelijk geen prioriteit maakte van de bescherming tegen discriminatie maar zich eerder gedraagt als een slaafse volger, die af en toe toch een eigen accent wil leggen: vooraleer het Europese recht werd omgezet, bood het Belgisch recht eigenlijk weinig bescherming tegen discriminatie. De artikelen in onze Grondwet die een gelijke behandeling waarborgen (thans de artikelen 10 en 11) hebben volgens bepaalde rechtspraak, zoals het arbeidshof te Brussel besliste in zijn arrest van 8 mei 2007 (9) in principe alleen een verticale werking: zij binden enkel de overheid in haar relatie met de onderdanen. Nochtans kan aldus hetzelfde hof de rechter die beginselen wel gebruiken als een referentiekader bij de beoordeling van een geschil en als inspiratiebron bij het concretiseren van privaatrechtelijke normen, waardoor het op die manier toch doorwerkt in de horizontale arbeidsverhoudingen. Hierbij kan de rechter dan zoals in het geciteerde arrest van 8 mei 2007 de gewraakte discriminatie sanctioneren aan de hand van het algemeen rechtsbeginsel van rechtsmisbruik. Het uitoefenen van een recht (in casu de contractvrijheid bij het afsluiten van een arbeidsovereenkomst of de discretionaire bevoegdheid van de werkgever bij het inrichten van een pensioenplan) op een manier, die manifest afwijkt van de normale uitoefening ervan door een voorzichtig en omzichtig iemand, maakt immers rechtsmisbruik uit. (10) Het spreekt voor zich dat toetsing aan de hand van het criterium maar een marginale toetsing is: enkel manifest afwijkend gedrag sanctioneerbaar. Bovendien rust dan nog eens de volledige bewijslast van het rechtsmisbruik bij het potentiële slachtoffer. 9- Anderen meenden (en menen) ook een discriminatieverbod met betrekking tot aanvullende regelingen voor sociale zekerheid te zien in artikel 45, 1ste lid van de RSZ-wet. (11) Zoals in het geannoteere arrest zelf werd uiteengezet (12), was het niet het opzet van die bepaling te verhinderen dat werknemers die behoorden tot ene binnen hun onderneming gangbare categorie op een willekeurige basis van die voordleen worden uitgesloten. Bovendien wordt die bepaling ook nog eens buitenspel gezet in ondernemingen die meer dan twintig werknemers tewerk stellen, omdat de voor die uitvoering ervan benodigde uitvoeringsbesluiten nooit werden genomen. Voor wat de aanvullende pensioenen voor werknemers betreft, werd een volgende stap gezet door artikel 4 van de wet-colla. (13) In artikel 4 stond dat een werkgever die aan de werknemers of aan een deel van de werknemers een pensioentoezegging doet, geen ongeoorloofd onderscheid mag maken tussen de tot eenzelfde categorie behorende werknemers van zijn onderneming. In de ministeriële omzendbrief van 6 augustus 1996 ter verduidelijking van sommige begrippen en bepalingen uit de wet van 6 april 1995 betreffende de aanvullende pensioenen en het koninklijk besluit van 10 januari 1996 tot uitvoering van de wet van 6 april 1995 betreffende de aanvullende pensioenen, werd de notie ongeoorloofd onderscheid toegelicht. Werd als als ongeoorloofd onderscheid beschouwd: 1 ieder onderscheid dat in strijd is met hogere rechtsnormen dan de wet van 6 april 1995 betreffende de aanvullende pensioenen; 2 ieder onderscheid dat in strijd is met de bepalingen van de wet of de bepalingen van de wet tracht te omzeilen; (8) Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, Publicatieblad, C 83 van 30 maart 2010. (9) JTT nr. 982 18/2007 p. 290 30 juni 2007. (10) Omschrijving uit Cass., 16 november 2007, inzake C.06.0349.F. (11) Wet van 27 juni 1969 tot herziening van de besluitwet van 28 december 1944 betreffende de maatschappelijke zekerheid der arbeiders. Art. 45. Ieder werkgever die aan zijn personeel vrijwillig bijkomstige, buiten het bestek van deze wet vallende voordelen toekent, mag generlei onderscheid maken tussen de tot eenzelfde categorie behorende werknemers van zijn onderneming. In de ondernemingen die meer dan twintig werknemers in dienst hebben, moeten deze voordelen verleend worden volgens een reglement dat is opgesteld met medewerking van vertegenwoordigers van het personeel, die volgens een bij koninklijk besluit vastgestelde procedure worden aangewezen. (12) Onder verwijzing naar H. Daems en G. Gieselink, De federale antidiscriminatiewetten en de regleingen voor sociale zekerheid, in De nieuwe federale antidiscriminatiewetten, eds. C. Bayart, S. Sottiaux en S. Van Drooghenbroek, die Keure, 2008, blz. 662 e.v. (13) Wet van 6 april 2005 betreffende de aanvullende pensioenen, BS 29 april 1995. 68 Bull. Ass. De Verz., 2011, n 374 Kluwer

3 ieder onderscheid dat in strijd is met het beginsel van het verbod op enigerlei onderscheid tussen de tot eenzelfde categorie behorende werknemers van een onderneming, dat vervat is in artikel 45 van de wet van 27 juni 1969 betreffende de maatschappelijke zekerheid der werknemers; 4 ieder onderscheid dat niet berust op een objectief criterium en niet redelijk verantwoord is. Om het onderscheid binnen een categorie te toetsen aan de vierde maatstaf, dient men rekening te houden met de volgende factoren: de beoogde doelstelling; het objectief karakter van het gemaakte onderscheid; de gevolgen of het adequaat karakter van het gemaakte onderscheid; kan het gemaakte onderscheid gezien worden als niet onevenredig met het nagestreefde, geoorloofde doel?. Aldus werd hier gewerkt met een open lijst van onderscheiden, maar men kon die onderscheiden ook goedpraten aan de hand van een open rechtvaardigingssysteem. Men kon immers het onderscheid rechtvaardigen door aan te tonen dat het onderscheid steunde op objectieve elementen, dat het beoogde doel legitiem was, en dat de maatregel adekwaat en niet onevenredig was. Al deze stappen dateerden uit een tijdperk dat de kaderrichtlijn voorafging. Recent is het wettelijk arsenaal uitgebreid: 10- De lidstaten moesten de bepalingen van de richtlijn 2000/78 omzetten in intern recht, uiterlijk op 2 december 2003, dan wel de sociale partners, indien deze daarom gezamenlijk verzoeken, belasten met de uitvoering van deze richtlijn, voor wat de onder collectieve overeenkomsten vallende bepalingen betreft. Voor wat betreft de criteria leeftijd en handicap konden de lidstaten bovendien beschikken over drie extra jaren vanaf 2 december 2003, ofwel een totaal van maximaal zes jaar, om de bepalingen met betrekking tot discriminatie op grond van leeftijd en handicap uit te voeren. 11- Een eerste poging om de kaderrichtlijn om te zetten naar Belgisch recht, was de zogenaamde wet- Onkelinx van 25 februari 2003. (14) In zijn oorspronkelijke versie beschouwde de richtlijn als discriminatie een verschil in behandeling dat niet objectief en redelijkerwijze wordt gerechtvaardigd, rechtstreeks gebaseerd is op het geslacht, een zogenaamd ras, de huidskleur, de afkomst, de nationale of etnische afstamming, seksuele geaardheid, de burgerlijke staat, de geboorte, het fortuin, de leeftijd, het geloof of de levensbeschouwing, de huidige of toekomstige gezondheidstoestand, een handicap of een fysieke eigenschap. Op grond van deze wetgeving wordt een verschil van behandeling op basis van de burgerlijke staat in het Belgisch recht aanzien als een discriminatie, bij gebreke aan een open rechtvaardiging, namelijk wanneer dit niet objectief en redelijkerwijze wordt gerechtvaardigd. Bovendien bleef het toepassingsgebied in tegenstelling tot de kaderrichtlijn niet beperkt tot: a) de voorwaarden voor toegang tot arbeid in loondienst of als zelfstandige en tot een beroep, met inbegrip van de selectie- en aanstellingscriteria, ongeacht de tak van activiteit en op alle niveaus van de beroepshiërarchie, met inbegrip van bevorderingskansen; b) de toegang tot alle vormen en alle niveaus van beroepskeuzevoorlichting, beroepsopleiding, voortgezette beroepsopleiding en omscholing, met inbegrip van praktijkervaring; c) werkgelegenheid en arbeidsvoorwaarden, met inbegrip van ontslag en beloning; d) het lidmaatschap van of de betrokkenheid bij een werkgevers- of werknemersorganisatie of enige organisatie waarvan de leden een bepaald beroep uitoefenen, waaronder de voordelen die deze organisaties bieden. Verder vertrok de wet-onkelinx van een open systeem van rechtvaardiging van de verschilllen in behandeling, wat manifest in strijd is met de kaderrichtlijn. 12- Daarnaast werden er een aantal discriminatiebepalingen ingevoerd in de wetgeving op de aanvullende pensioenen voor werknemers, met name in de artikelen 13 en 14 van de wet van 28 april 2003 betreffende de aanvullende pensioenen (hierna WAP ). (15) Deze wet stelde in haar eerste redactie een verbod aan elke inrichter die een pensioenstelsel invoert om tussen de werknemers een ongeoorloofd onderscheid te maken. Elk onderscheid dat niet berust op een objectief criterium en niet redelijk verantwoord is, werd als ongeoorloofd beschouwd. Hierbij wordt rekening gehouden met de beoogde doelstelling, het objectief karakter en de gevolgen van het gemaakte onderscheid. Het gemaakte onderscheid mag niet onevenredig zijn ten opzichte van het beoogde geoorloofde doel. Jarenlang heeft er gelukkig alleen in de rechtsleer discussie bestaan over welke wet nu boven de andere ging. Sommigen verdedigden hierbij dat de WAP als lex specialis voorrang had op alles wat aanvullende pensioenen betrof. Anderen stelden dan weer dat de wet-onckelinx de lex specialis was, die een bijzondere regeling inhield van de discriminatie, terwijl de WAP een algemene wet was in verband met de pensioenen. Tot slot is er ook een derde strekking die wel aanvaardt dat de WAP de lex specialis is, behalve voor de discriminatie op het vlak van de criteria die in de richtlijn zijn geregeld. Het Europese recht moet hier immers voorrang hebben op het interne recht. (14) Wet van 25 februari 2003 ter bestrijding van discriminatie en tot wijziging van de wet van 15 februari 1993 tot oprichting van een Centrum voor gelijkheid van kansen en voor racismebestrijding (1), BS 17 maart 2003. (15) Wet van 28 april 2003 betreffende de aanvullende pensioenen en het belastingstelsel van die pensioenen, en van sommige aanvullende voordelen inzake sociale zekerheid, BS 15 maart 2003, err. 26 mei 2003. Kluwer Bull. Ass. De Verz., 2011, n 374 69

Lezing van het geannoteerde arrest leert dat de voorkeur van het hof uitgaat naar het eerste standpunt. 13- Gezien de manco's in de omzetting van de richtlijn enerzijds, en omdat de wet-onkelinx na de gedeeltelijke vernietiging van artikel 2 van de wet-onkelinx door het Grondwettelijk Hof ieder onderscheid in de samenleving dreigde onmogelijk te maken, werd een nieuwe poging gedaan om de richtlijn opnieuw om te zetten naar Belgisch recht, en tegelijkertijd de verhouding tussen de WAP en de andere discriminatiewetten op te lossen. De omzetting van de Europese kaderrichtlijn betreffende discriminatie wordt vandaag op federaal niveau verzekerd door de wet van 10 mei 2007 ter bestrijding van bepaalde vormen van discriminatie (hierna antidiscriminatiewet ). Deze wet is de opvolger van de vroegere antidiscriminatiewet van 25 februari 2003. Deze antidiscriminatiewet is op twee vlakken ruimer dan de kaderrichtlijn, waarvan ze de omzetting beoogt. Vooreerst heeft de antidiscriminatiewet, net als haar voorgangster, een ruimer toepassingsveld dan de kaderrichtlijn. Ze gaat immers niet alleen over arbeidsbetrekkingen maar ook over andere domeinen, zoals het aanbod van goederen en diensten. Daarnaast is ook de lijst van beschermde criteria een stuk uitgebreider dan deze in de kaderrichtlijn. De wet viseert onderscheiden op grond van leeftijd, seksuele geaardheid, geloof of levensbeschouwing, handicap, burgerlijke staat, geboorte, vermogen, politieke overtuiging, taal, huidige of toekomstige gezondheidstoestand, een fysieke of genetische eigenschap en sociale afkomst. Ook werd nu in de antidiscriminatiewet afgestapt van het rechtsvaardigingssysteem van de wet- Onkelinx, voor die gebieden waarin de kaderrichtlijn voorziet in specifieke rechtvaardigingsgronden. Rechtvaardiging van die onderscheiden kan voor de criteria die geviseerd worden door de kaderrichtlijn alleen nog in een gesloten systeem. De Belgische criteria worden anderzijds wel getoetst via een open systeem: direct onderscheid op grond van een van die beschermde criteria vormt een directe discriminatie, tenzij dit directe onderscheid objectief wordt gerechtvaardigd door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. Tegelijkertijd werden in dezelfde wet ook de conflicten tussen de antidiscriminatiewet en de WAP opgelost. Met name werd artikel 14 van de WAP herschreven naar een open lijst van onderscheiden en open verantwoording. Elke vorm van discriminatie tussen werknemers, aangeslotenen en begunstigden is door de WAP verboden. In dit verband is discriminatie een verschil in behandeling van personen die zich in een vergelijkbare situatie bevinden dat niet berust op een objectief criterium en niet redelijk verantwoord is. Hierbij wordt rekening gehouden met de beoogde doelstelling, het objectief karakter, de gevolgen van het verschil in behandeling en het feit dat dit verschil in behandeling niet onevenredig mag zijn ten opzichte van het beoogde geoorloofde doel. Maar de WAP vermeldt tegelijkertijd dat dit open systeem niet toelaat om enige discriminatie die verboden wordt door de gender-, racisme- of antidiscriminatiewet, te verantwoorden op het vlak van aanvullende pensioenen. Tegelijkertijd werden alle regels rond de leeftijdsdiscriminatie van de WAP verhuisd naar de antidiscriminatiewet (zie artikel 12 antidiscriminatiewet). Wel werd uitdrukkelijk voorzien in de WAP dat de aangeslotene pensioenrechten blijft opbouwen, en dit zolang als hij in dienst is, terwijl uitdrukkelijk bepaald werd dat voor wat betreft de pensioentoezeggingen aan werknemers de aansluitingleeftijd ten laatste op 25 jaar mag bepaald worden. Noteren wij bovendien dat enkel de antidiscriminatiewet ook bepalingen bevat omtrent de omkering van de bewijslast (artikel 17 en volgende). 14- Wat moeten wij uit het bovenstaande leren in verband met aanvullende regelingen inzake sociale zekerheid? (16) Enerzijds, dat de antidiscriminatiewet en de WAP onmiddellijk van toepassing zijn op de lopende regelingen ter aanvulling van de sociale zekerheid, respectievelijk pensioentoezeggingen, waarvan de gevolgen nog niet definitief zijn geregeld op het ogenblik van de inwerkingtreding van die wettelijke bepalingen. Een en ander zal waarschijnlijk tot gevolg hebben dat in de toekomstige geschillen de eiser enkel nog zal verwijzen naar de antidiscriminatiewet en/of de WAP. Nochtans zal de toetsing aan die bepalingen voor het geschil dat aan het arbeidshof werd voorgelegd, tot hetzelfde resultaat leiden: Met name zal de discriminatie op grond van de burgerlijke staat moeten getoetst worden aan de hand van het open rechtvaardigingssysteem, wat precies al in het arrest werd toegepast om de eis van dhr. N. af te wijzen. En voor wat het verder opbouwen van pensioenrechten na de pensioenleeftijd betreft, zal men voortaan toepassing moeten maken van artikel 13 WAP, dat precies de verdere opbouw van pensioenrechten veilig stelt. Anderzijds, dat niet elke aanvullende regeling inzake sociale zekerheid dezelfde bescherming zal genieten. Met name zal voortaan enkel voor de echte pensioentoezeggingen aan werknemers het open systeem van criteria toepasselijk zijn, want alleen op die pensioenvorm is artikel 14 van de WAP van toepassing. Een en ander betekent dan ook dat wat voor werknemers verboden is, niet verboden is voor toezeggingen aan zelfstandigen, als het onderscheid maar niet gebaseerd is op een beschermd criterium (zo verbiedt (16) Hier op te vatten in de betekenis van artikel 4, 17 antidiscriminatiewet, zijnde aanvullende regelingen voor sociale zekerheid: regelingen die tot doel hebben aan de werknemers of zelfstandigen uit een onderneming, een groep ondernemingen, een tak van de economie of een of meer bedrijfstakken omvattende sector, prestaties te verstrekken in aanvulling op de prestaties uit hoofde van de wettelijke regelingen op het gebied van de sociale zekerheid, of in de plaats daarvan, ongeacht of aansluiting bij deze regelingen verplicht is of niet. 70 Bull. Ass. De Verz., 2011, n 374 Kluwer

de antidiscriminatiewet enkel een discriminatie op grond van een huidige of toekomstige gezondheidstoestand niets verhindert dat voor zelfstandigen een onderscheid op grond van een verleden gezondheidstoestand ingeroepen wordt! Dit criterium valt immers niet onder de lijst van de antidiscriminatiewet, terwijl dergelijke handelswijze mogelijk in verband met werknemers niet zal aanvaard worden, omdat men daar werkt met de open regel van artikel 14 WAP. Maar daarnaast zou er ook een verschillend regime kunnen gelden voor de pensioentoezeggingen voor werknemers enerzijds en andere toezeggingen (bijvoorbeeld hospitalisatieverzekeringen of inkomensvervangende ziekteverzekeringen) voor dezelfde werknemers. 15- Als besluit nog dit: het is heel duidelijk dat in verband met discriminatie het laatste woord alleszins niet gezegd is. Niet alleen zijn begrippen zoals gelijke behandeling, legitieme doelstelling, proportioneel, passend en noodzakelijk, als het ware variabel naar plaats en ruimte, maar bovendien mogen we aannemen dat bepaalde discriminatieverboden ook voor de veelhoeksrelatie tussen pensioeninstelling, aangeslotenen, begunstigden en inrichter van belang zijn. Het risico is immers niet denkbeeldig dat een pensioeninstelling, die al dan niet bewust meewerkt aan de uitvoering van toezeggingen die discriminerend zijn, ook mee opdraait voor de financiële kosten die ermee verband houden. Niet alleen zijn zowel in de antidiscriminatiewet als in de WAP strafbepalingen opgenomen die gelden voor ieder die aan die discriminatie meewerkt. Een en ander betekent dat de gediscrimineerde zich tegen ieder die meegewerkt heeft aan de discriminerende toestand kan keren om vergoeding van zijn schade (lees opheffing van de discriminatie) te krijgen. Maar bovendien zijn dergelijke aanvullende regelingen ook een onderdeel van het verloningspakket van de werknemers. Als we dan ook weten dat de bestrijding van discriminatie op grond van de Europese wetgeving grondrechten zijn geworden, dan is het niet denkbeeldig dat de pensioenuitvoerder de rechtspraak inzake Menauer (17) indachtig mee opdraait voor de rekening. Cor Schildermans Senior Tax & Legal Advisor Vivium (17) H.v.J. 9 oktober 2001, inzake C-379/99. Kluwer Bull. Ass. De Verz., 2011, n 374 71