Filip Drieghe, (**) Stagiair Bedrijfsrevisor Van Impe & Associates, Bedrijfsrevisoren

Het maatschappelijk nut van de revisorale rapportering bij inbrengen in natura Herman J. Van Impe, (*) Bedrijfsrevisor en accountant, Lid van de raad van het LB.R. Professor IPO-UFSIA Management School en EHSAL Management School Filip Drieghe, (**) Stagiair Bedrijfsrevisor Van Impe & Associates, Bedrijfsrevisoren I. Inleiding Zoals in ieders leven, is dat van een vennootsehap gekenmerkt door een aantal bijzondere gebeultenissen met dikwijls ingrijpende en permanente gevolgen, niet alleen voor de vennootsehap in kwestie, maar ook - en soms vooral- voor al wie reehtstreeks of onreehtstreeks met de vennootschap in de breedst mogelijke zin te maken heeft: aandeelhouders, werknemers, sehuldeisers en sehuldenaars, de overheid, kortom: het zogenaamde maatsehappelijk verkeer. Het gaat om gebeurtenissen die de finaneiele autonomie op permanente wijze belnvloeden (zoals inbreng in natura en fusies), de vennootsehappelijke activiteiten een nieuwe riehting geven (zoals vele splitsingen en de wijziging of uitbreiding van het maatsehappelijk doel), of nog, de juridische vorm van de vennootschap veranderen (omzettingen). De Wetgever heeft het grote belang van dergelijke gebeurtenissen steeds onderkend en heeft in het vennootsehapsreeht een reeks bijzondere bepalingen ingelast die de procedure en/of verslaggeving met betrekking tot die gebeurtenissen regelen. Daarbij heeft hij voorzien in de tussenkomst van de eommissaris-revisor of, als er geen is, een bedrijfsrevisor. In het kader van deze bijdrage kan niet exhaustief worden ingegaan op de vennootsehapsreehterlijke, fiseale en boekhoudkundige aspeeten van alle door (*) Deze bijdrage over het maatschappelijk nut van de revisorale rapportering bij inbrengen in natura bied ik de Heer Renri Olivier graag aan als dank en sympathie voor de jarenlange vruchtbare samenwerking die wij in de schoot van het Instituut der Bedrijfsrevisoren met hem mochten hebben, eerst in diverse werkgroepen, de laatste vijf jaar in de raad van het Instituut. Generaties van revisoren zien in Renri hun grote leermeester. (**) Ret is een eer om als stagiair bedrijfsrevisor te mogen meewerken aan het Liber Amicorum. Deze bijdrage is een uiting van mijn waardering en respect voor wat de Reer Renri Olivier voor het beroep en het Instituut betekende en nog betekent. Zijn academische en praktische kennis, zijn feilloos beoordelingsvermogen en zijn dynamisme is een voorbeeld voor al de stagiairs van het Instituut der Bedrijfsrevisoren. 549

HET MAA TSCHAPPELIJK NUT V AN DE REVISORALE RAPPORTERING BIJ INBRENGEN IN NATURA het Wetboek Vennootschapsrecht voorziene bijzondere revisorale en/of accountants opdrachten. Wij beperken ons dan ook tot de informatieve waarde die de revisorale opdracht inbreng in natura heeft voor de gebruikers ervan. Daarbij wordt nagegaan voor wie de informatie is bestemd en het nut ervan. 11. Belanghebbenden, het maatschappelijk verkeer De meeste accountants- en revisorale rapporteringen zijn in eerste instantie gericht aan de leden van de algemene vergadering. De opdracht bij inbreng in natura vormt daarop geen uitzondering. AIgemeen kan men stellen dat het principe van het extern toezicht en rapportering op de door de ondernemingen bekendgemaakte financiele verslaggeving aansluit bij de bekommernis van de maatschappij om een juiste, volledige en betrouwbare informatie te bekomen vanwege de ondernemingen en huishoudingen die protagonisten zijn in het economisch verkeer. De externe controle leidt, voor het maatschappelijk verkeer, tot het verhogen van het vertrouwen in de juistheid en de vouedigheid van de als noodzakelijk geachte verstrekte financiele informatie; voor de ondernemingen zelf zal de externe controle leiden tot het versterken van de geloofwaardigheid. Het is het maatschappelijk verkeer dat aan de informatie van de ondernemingen een boodschap heeft. De belangrijkste "geledingen" van deze verzameling zijn voornamelijk: De aandeelhouders, inzonderheid deze die door hun minderheidsparticipatie of hun niet-deelname aan het bestuur van de onderneming als derden moeten worden aangezien. De revisorale verslaggeving moet hen de door de wetgever beoogde informatie en duiding geven opdat zij met voldoende kennis van zaken hun stemgedrag zouden kunnen bepalen; De handelspartners - klanten en leveranciers - voor wie maximale indekking van het commerciele risico en het inzicht in de continuering van de handelsrelaties en dan ook van de continuyteit van de vennootschappelijke activiteiten belangrijk zijn; De externe financiers die moeten kunnen oordelen of de middelen die zi j ter beschikking van de onderneming hebben gesteld, en waarover zij aan hun klanten-spaarders rekenschap verschuldigd zijn, op voldoende veilige wijze belegd blijven en of de terugbetalingsmogelijkheden van de onderneming onaangetast blijven; De werknemers en hun gelnstitutionaliseerde vertegenwoordigers voor wie de continuheit van tewerkstelling en de bestendiging van de vergoeding van arbeid, inclusief de sociale bijdragen, als centraal aangezien worden; 550

HET MAATSCHAPPELIJK NUT Y AN DE REYISORALE RAPPORTERING BIJ INBRENGEN IN NATURA De overheid yoor wie de correcte informatie over de ondememingen als essentieel aangezien wordt ten opzichte van de goede uitoefening van haar herverdelingsrol, maar ook ten aanzien van haar noodzakelijke informatieverzameling in het kader van haar regulerende rol (economische en budgettaire planning). De doelstelling die de wetgever nastreeft door de tussenkomst van de bedrijfsrevisor bij de revisorale rapportering bij inbrengen in natura naar aanleiding van de oprichting of een kapitaalverhoging van vennootschappen zijn ons inziens hoofdzakelijk: De bescherming van derden tegen overwaardering van de inbreng. Om deze reden moet de bedrijfsrevisor aangeven of de waarde van de ingebrachte vermogensbestanddelen tenminste overeenkomt met het aantal en de nominale waarde of, bij gebreke van een nominale waarde, de fractiewaarde van de tegen de inbreng uit te geven aandelen (1). De bescherming van vennoten of aandeelhouders tegen ongelijkheid. Daarom moet de bedrijfsrevisor in zijn verslag vermelden welke werkelijke vergoeding als tegenprestatie voor de inbreng wordt verstrekt (2). De schuldeisers of de mogelijke schuldeisers zijn de eerst gelnteresseerden bij het controleverslag, vermits het statutaire kapitaal beschouwd wordt als de vertegenwoordiging van hun gemeenschappelijk pand. Een andere doelstelling van de verslaggeving door de bedrijfsrevisor is een voldoende voorlichting te verstrekken aan de intekenaars en aandeelhouders die de beslissing tot de inbreng moeten nemen. De opdracht van de bedrijfsrevisor bestaat erin zich ervan te vergewissen dat de partijen over de nodige informatie beschikken om met kennis van zaken hun beslissing te nemen. In zijn verslag zal de bedrijfsrevisor zijn advies geven over het al dan niet gewettigd en rechtmatig karakter van de inbreng, zodat geweten is of de respectieve rechten van de partijen worden geeerbiedigd en of hun verplichtingen volledig worden vastgelegd. Duidelijk moet krachtens de controlenorm van het Instituut der Bedrijfsrevisoren blijken dat hun gebeurlijk aandeel in de inbreng en hun deel in het maatschappelijk kapitaal ten opzichte van dat van hun andere medeinbrengers en medevennoten of aandeelhouders op bedrijfseconomische verantwoorde en tevens op vergelijkbare wijze werd gewaardeerd zodat zij niet benadeeld worden door verhoudingsgewijze onderschatting ofbevoordeeld door overschatting. Dit geldt dus zowel voor de verhouding tussen inbrenger en de bestaande aandeelhouders als tussen inbrengers indien er meerdere inbrengers zijn. (1) Art. 444, alinea 2, W. Venn. voor de Naamloze Vennootschap. (2) Art. 444, alinea 3, W. Venn. voor de Naamloze Vennootschap. 551

HET MAA TSCHAPPELIJK NUT V AN DE REVISORALE RAPPORTERING BIl INBRENGEN IN NATURA Ill. De niet geldeujke inbreng 3.1. Begripsomschrijving en juridisch referentiekader van de niet-geldelijke inbreng Onder de inbreng anders dan in geld wordt verstaan de verrichting waarbij de eigendom of het genot van vermogensbestanddelen wordt overgedragen aan een vennootschap tegen de toekenning van aandelen die het maatschappelijk kapitaal vertegenwoordigen, zodat die ingebrachte bestanddelen onderhevig zijn aan de maatschappelijke risico's en delen in het resultaat van de vennootschap. Het Wetboek onderscheidt de inbreng naar aanleiding van de oprichting van de vennootschap en naar aanleiding van een kapitaalverhoging. Deze werden geregeld door art. 443,444,601 en 602 voor de NV, art. 218, 219, 312 en 313 voor de BVBA en art. 394, 395 en 423 voor de CVBA. Inbreng anders dan in geld komt slechts in aanmerking voor vergoeding met aandelen die het maatschappelijk kapitaal vertegenwoordigen wanneer het bestaat uit vermogensbestanddelen die naar economische maatstaven kunnen worden gewaardeerd, met uitsluiting van verplichtingen tot het verrichten van werk of van diensten. Het Wetboek Vennootschapsrecht definieert in boek XI "Herstructurering van vennootschappen" in de artikelen 678 tot en met 680 de inbreng van een algemeenheid of van een bedrijfstak. Eerstgenoemde is de rechtshandeling waarbij een vennootschap haar gehele vermogen, zowel de activa als passiva, zonder ontbinding overdraagt aan een of meer bestaande of nieuwe vennootschappen tegen een vergoeding die uitsluitend bestaat in aandelen van de verkrijgende vennootschap of vennootschappen. De inbreng van een bedrijfstak (met name een geheel dat op technisch en organisatorisch gebied een autonome activiteit uitoefent en op eigen kracht kan werken) is de rechtshandeling waarbij een vennootschap, zonder ontbinding, een bedrijfstak alsmede de daaraan verbonden activa en passiva overdraagt aan een andere vennootschap tegen een vergoeding die uitsluitend bestaat in aandelen van de verkrijgende vennootschap. Deze bijdrage beperkt zich tot de in eerste paragraaf genoemde inbrengen. 3.2. Wie doet wat en wanneer? De oprichters, de raad van bestuur of de zaakvoerder dienen op eigen verantwoordelijkheid over te gaan tot de economische waardering van de inbreng in een bijzonder verslag. In dit bijzonder verslag dienen zij het belang en de beschrijving van de inbreng in natura en de redenen te motiveren waarom er (eventueel) afgeweken wordt van de besluiten van de bedrijfsrevisor. Er dient immers een verslag opgesteld te worden door de commissaris-revisor of bij diens ontstentenis door een bedrijfsrevisor aangewezen door de oprichters of door de raad van bestuur. 552

HET MAA TSCHAPPELIJK NUT V AN DE REVISORALE RAPPORTERING Bl] INBRENGEN IN NATURA De bedrijfsrevisor geeft zelf geen beschrijving over de inbreng maar dient te oordelen of die beschrijving beantwoordt aan de normale vereisten van nauwkeurigheid en duidelijkheid, over de toegepaste waarderingsmethoden en over de als tegenprestatie verstrekte vergoeding. De controlenormen dringen erop aan dat de bedrijfsrevisor een ontwerp van verslag van de oprichters en/of raad van bestuur zou moeten ontvangen. Rekening houdend met het feit dat in het bijzonder verslag dient uiteengezet te worden waarom eventueel wordt afgeweken van de conclusies van de bedrijfsrevisor, kan men besluiten dat het bijzonder verslag niet altijd definitief is v66r het controleverslag is opgemaakt (3). De aandeelhouders kunnen voornoemde verslagen volledig inzien op de maatschappelijke zetel van de vennootschap. Zij worden neergelegd op de griffie van de rechtbank van koophandel, overeenkomstig art. 75 Wetboek Vennootschapsrecht (4). 3.3. Wat moet ill de revisorale rapporterillg? De tussenkomst van de bedrijfsrevisor die verslag uitbrengt over zijn bevindingen wordt voorgeschreven door de vennootschappenwet. Hierbij is de uitdrukkelijke inhoud van het verslag bepaald (5). Door de inlassing van het woord inzonderheid heeft de wetgever willen beletten dat de opdracht en de verslaggeving van de bedrijfsrevisor te beperkend zou worden geynterpreteerd. Hij heeft meer ruimte willen geven aan de bedrijfsrevisor om zijn rol te vervullen als onafhankelijke verslaggever bij een verrichting waarbij er een reele kans bestaat dat de tussenkomende partijen een direct of indirect strijdig belang met dat van de vennootschap en haar belanghebbenden hebben. Van belang is vast te stellen dat de waardering van de inbreng en de vaststelling van de vergoeding de taak is van de oprichters en bij kapitaalverhoging van het bestuursorgaan. De bedrijfsrevisor controleert en beoordeelt de waardering en de verrichting. Hij zou afbreuk do en aan zijn onafhankelijkheid als hij zelf de initiele waardering zou verrichten. Hij kan ons inziens wel zijn opdrachtgever technisch bijstaan. (3) Instituut der Bedrijfsrevisoren, Plichtenleer & Controlenorrnen 1999, K1uwer, Normen inzake inbreng in natura en quasi-inbreng, goedgekeurd op de zitting van 1 september 1995 en van toepassing met ingang van 1 januari 1996, 2.2.4, p. 375. (4) Zie o.m. art. 444 W. Venn. (5) Art. 444, 2 W. Venn. Zie ook punt 4.1.1 infra. 553

HET MAA TSCHAPPELIJK NUT V AN DE REVISORALE RAPPORTERING BI1 INBRENGEN IN NATURA Door de voor bedrijfsrevisoren dwingende norm inzake de inbrengen die niet in geld bestaan heeft het Instituut der Bedrijfsrevisoren de inhoud van de opdracht nog gepreciseerd en verruimd. Wij komen hierop terug in punt 4.1.1 hierna. In zijn conclusie dient de bedrijfsrevisor een oordeel te vormen (6): Of de beschrijving aan de normale vereisten van nauwkeurigheid en duidelijkheid beantwoordt; Of de door partijen weerhouden methoden van waardering bedrijfseconomisch verantwoord zijn en leiden tot inbrengwaarden die ten minste overeenkomen met het aantal en de nominale waarde of, indien er geen nominale waarde is, met de fractiewaarde en desgevallend met de uitgiftepremie van de tegen de inbreng uit te geven aandelen; Of de als tegenprestatie verstrekte vergoeding rechtmatig en billijk is. Tevens moet hij aangeven dat de verrichting werd nagezien overeenkomstig voornoemde normen. 3.4. Publicatie, openbaarmaking Beide wettelijke verslagen dienen te worden neergelegd te worden in een exemplaar, in expeditie of in origineel op de griffie van de rechtbank van koophandel van het rechtsgebied waarin de vennootschap haar maatschappelijke zetel heeft, tegelijk met de oprichtingsakte / akte kapitaalverhoging die zelf moet worden neergelegd binnen de 15 dagen na dagtekening van de definitieve akte. De neergelegde stukken worden bewaard in het vennootschapsdossier dat voor iedere vennootschap ter griffie wordt bijgehouden. Een afschrift ervan kan worden verkregen overeenkomstig art. 535 Wetboek Vennootschapsrecht. De conclusies van het verslag van de bedrijfsrevisor dienen te worden opgenomen in het uittreksel uit de oprichtingsakte of akte kapitaalverhoging van de vennootschap. Dat uittreksel wordt bekendgemaakt in de bijlagen tot het Belgisch Staatsblad binnen de 15 dagen na neerlegging (7). Wanneer echter bij een Cooperatieve Vennootschap met Beperkte Aansprakelijkheid de inbreng in natura niet kadert in een verhoging van het vaste gedeelte van het maatschappelijk kapitaal, word en deze verslagen voorgelegd aan de eerstvolgende algemene vergadering, die zich uitspreekt over de waarde die aan de inbreng wordt toegekend en over de vergoeding, bij de meerderheid vereist voor de verhoging van het vaste gedeelte van het kapitaal, zonder inachtneming van de stemmen verbonden aan de aandelen die in ruil worden uitgegeven (8). (6) Instituut der Bedrijfsrevisoren, Plichtenleer & Controlenormen 1999, Kluwer, Normen inzake inbreng in natura en quasi-inbreng, goedgekeurd op de zitting van 1 september 1995 en van toepassing met ingang van 1 januari 1996, 4.4.1, p. 384. (7) Art. 73, W. Venn. (8) Art. 423, 2, W. Venn. 554

-----------------------~~-~-------- HET MAA TSCHAPPELIJK NUT V AN DE REVISORALE RAPPORTERING BIJ INBRENGEN IN NATURA IV. Aantekeningen en bedenkingen 4.1. Vergelijking wetteksten met de controlenormen van het Instituut der Bedrijfsrevisoren inzake inbreng in natura. 4.1.1. Inbreng in natura bij oprichting Art. 444 W. Venn. bepaalt: «De revisor maakt een verslag op inzonderheid over de beschrijving van elke inbreng in natura en over de toegepaste methoden van waardering. Het verslag moet aangeven of de waarden waartoe deze methoden leiden, ten minste overeenkomen met het aantal en de norninale waarde of, bij gebreke van een nominale waarde, de fractiewaarde van de tegen de inbreng uit te geven aandelen. Het verslag vermeldt welke werkelijke vergoeding als tegenprestatie voor de inbreng wordt verstrekt». Norm 4.1.2 vermeldt dat een revisorale goedkeurende verklaring zonder voorbehoud minstens moet vermelden dat: a) de verrichting werd nagezien overeenkomstig voornoemde controlenormen van het Instituut der Bedrijfsrevisoren; b) de beschrijving aan de normale vereisten van nauwkeurigheid en duidelijkheid beantwoordt; c) de door de partijen weerhouden methoden van waardering bedrijfseconornisch verantwoord zijn en leiden tot inbrengwaarden die tenrninste overeenkomen met het aantal en de nominale waarde of, indien er geen nominale waarde is, met de fractiewaarde en desgevallend met de uitgiftepremie van de tegen de inbreng uit te geven aandelen; d) de als tegenprestatie verstrekte vergoeding rechtmatig en billijk is. Bij de vergelijking van beide voornoemde teksten blijkt dat de controlenormen enerzijds de inhoud van de verklaring bedoeld door de wetgever duidt en ze anderzijds inhoudelijk substantieel verruimt. Inderdaad: (1) De norm verplicht de bedrijfsrevisor expliciet te refereren naar de inhoud van de controlenormen, dit om het maatschappelijk verkeer een gepast inzicht te geven in de draagwijdte van zowel zijn verklaring als zijn uitgevoerde controlewerkzaamheden. De wetgever heeft deze explicitering niet gevraagd. (2) Wat de beschrijving van de inbreng in natura betreft specificeert de norm dat de bedrijfsrevisor expliciet moet bevestigen of voornoemde beschrijving beantwoordt aan de normale vereisten van nauwkeurigheid en duidelijkheid. 555

HET MAATSCHAPPELIJK NUT V AN DE REVISORALE RAPPORTERING BD INBRENGEN IN NATURA (3) De melding dat de door de partijen weerhouden methoden economisch verantwoord zijn vormt eveneens een explicitering van de inhoud van de verklaring. De aanduiding dat deze waarderingsmethoden leiden tot inbrengwaarden die ten minste overeenkomen met het aantal en de nominale waarde of, indien er geen nominale waarde is, met de fractiewaarde van de tegen de inbreng uit te geven aande1en, is letterlijk uit de wettekst overgenomen. (4) Wat de melding betreft van de als tegenprestatie verstrekte vergoeding: al. 3 van art. 444 W. Venn. is zeer duide1ijk: «het verslag vermeldt welke werkelijke vergoeding als tegenprestatie voor de inbreng wordt verstrekt». Voor de wetgever vo1staat de eenvoudige vermelding. De voor de bedrijfsrevisor verplichte norm gebiedt dat bij een goedkeurende verklaring de als tegenprestatie verstrekte vergoeding rechtmatig en billijk is. De bedrijfsrevisor moet dus ook een oordeel geven over waarde van de tegenprestatie die de inbrenger ontvangt en de waarde van de bestaande aandelen na kapitaalverhoging. Dit heeft voomame1ijk zijn belang bij inbrengen in een bestaande vennootschap (efr. Infra). Tevens valt op dat de tekst van art. 444 W. Venn. het heeft over werkelijke vergoeding, terwijl in de norm het predicaat werkelijk niet is vermeld (zie punt 4.2 infra). 4.1.2. Inbreng in natura bij kapitaalverhoging Art. 602, al. 2, W. Venn. bepaalt: «Dat vers1ag heeft inzonderheid betrekking op de beschrijving van e1ke inbreng in natura en op de toegepaste methoden van waardering. Het vers1ag moet aangeven of de waardebepa1ingen waartoe deze methoden 1eiden ten minste overeenkomen met het aantal en de nominale waarde of, bij gebreke van een nominale waarde, de fractiewaarde en, in voorkomend geval, met het agio van de tegen de inbreng uit te geven aandelen. Het vers1ag verme1dt welke werke1ijke vergoeding als tegenprestatie voor de inbreng wordt verstrekt». Art. 602 W. Venn. is gelijklopend met in vorig punt aangehaald art. 444 W. Venn. doch niet indentiek. Anderzijds dient vermeld dat de norm, wat de inhoud van een goedkeurende verklaring zonder voorbehoud betreft, geen onderscheid maakt. We kunnen dan ook verwijzen naar het in vorig punt vermelde. Wat de als tegenprestatie verstrekte vergoeding betreft weze opgemerkt dat zowel de wettekst als de norm melding maken van een mogelijkheid een agio (boekhoudkundig: uitgiftepremie) uit te drukken. Dit is technisch noodzakelijk wanneer de waarde van de inbrenggenietende vennootschap in de loop van haar bestaan gestegen is en de kapitaa1verhoging zich beperkt tot het product van het aantal uit te geven aandelen en de nominale waarde. 556

HET MAATSCHAPPELIJK NUT V AN DE REVISORALE RAPPORTERING BD INBRENGEN IN NATURA Zoals reeds aangegeven houdt punt D van norm 4.1.2. een substantiele verruiming en van de verklaring en de revisorale controlewerkzaamheden in. Als de revisor immers de rechtmatigheid en billijkheid van de als tegenprestatie verstrekte vergoeding moet bevestigen, spreekt hij zich uit over de waarde van de aandelen die de inbrenger heeft verkregen naar aanleiding van de kapitaalverhoging en over de waarde van de bestaande aandelen, beiden na de verrichting. Met andere woorden: hij spreekt zich uit over de «ruilvoet» waardoor hij zich eveneens dient uit te spreken over de waardering van de inbrenggenietende vennootschap die is weerhouden om het aantal te creeren aandelen te bepalen. Voor de wetgever is de vermelding van het aantal gecreerde aandelen en eventuele bijkomende vergoedingen voldoende. 4.1.3. Voorbeeld Aan de hand van onderstaand voorbeeld bij kapitaalverhoging tonen wij het nut van de revisorale rapportering die voortvloeit uit de huidige norm van het Instituut der Bedrijfsrevisoren ten opzichte van wat de strikte toepassing van de wet zou inhouden. We veronderstellen een inbreng met een conventionele waarde groot 12.000.000 BEF door aandeelhouder A. De bedrijfsrevisor kan bevestigen dat deze inbreng steunt op waarderingsmethoden die bedrijfseconomisch verantwoord zijn. De aandeelhoudersstructuur van de NV is als volgt, v66r kapitaalverhoging: % participatie voor verrichting Aandeelhouder A 515 aandelen 25,75% Aandeelhouder B 495 aandelen 24,75% Aandeelhouder C 495 aandelen 24,75% Aandeelhouder D 495 aandelen 24,75% TOTAAL 2.000 aandelen 100% 557

------------------------------------------------------------- HET MAATSCHAPPELIJK NUT V AN DE REVISORALE RAPPORTERING BIJ INBRENGEN IN NATURA a. Balans van de onderneming die de inbreng geniet, v66r kapitaalverhoging. Gegeven de volgende boekboudkundige staat (in '000 BEF): Activa Passiva MVA 11.000 Kapitaal 2.000 Vorderingen 5.750 Reserves 14.000 Voorraad 2.250 Voorzieningen 500 Liquide middelen 5.000 Schulden 7.500 24.000 24.000 b. Waardering van de NV v66r kapitaalverhoging. Conform de norm van het Instituut der Bedrijfsrevisoren dient de bedrijfsrevisor te vermelden dat de als tegenprestatie verstrekte vergoeding rechtmatig en billijk is. Dit houdt in dat de bedrijfsrevisor dient over te gaan tot de controle van de balans of van de boekhoudkundige staat van de vennootschap die de inbreng ontvangt. Hij dient de waarde te controleren van ieder maatschappelijk aandeel op datum van het van kracht worden van de inbreng met het oog op het nazicht van de vergoeding die men zich voomeemt als tegenprestatie van de inbreng toe te kennen. a. Nominaal kapitaal 2.000.000 1.000 b. Boekhoudkundig eigen vermogen Kapitaal 2.000.000 Reserves 14.000.000 Totaal boekboudkundig eigen vermogen 16.000.000 8.000 c. Gecorrigeerde substantiele waarde Totaal eigen vermogen 16.000.000 Niet uitgedrukte meerwaarden op MVA (9) 4.000.000 20.000.000 10.000 d. Rendementswaarde 28.000.000 14.000 e. Schmalenbach-methode (10) 24.000.000 12.000 f. Conventionele waarde 24.000.000 12.000 #Aandelen: 2.000 Per aandeel: (9) Netto, na aftrek van latente belastingen. (10) Wij nemen deze eenvoudige methode als gemiddelde van de gecorrigeerde substantiele waarde en rendementswaarde als voorbeeld. In de praktijk zal punt e. het resultaat zijn van een gewogen en beredeneerd geheel van waarderingsmethoden die relevant zijn voor de onderneming en de sector waarin zij opereert. 558

HET MAATSCHAPPELIJK NUT V AN DE REVISORALE RAPPORTERING BIJ INBRENGEN IN NATURA Het maatschappelijk kapitaal is vertegenwoordigd door 2.000 aandelen met een nominale waarde van 1.000 BEF. c. Bepaling van een rechtmatige en billijke vergoeding voor de inbreng, bepaald door het bestuursorgaan. Wanneer het aantal aandelen dat als tegenprestatie voor de inbreng wordt toegekend, op betekenisvolle wijze verschilt van de waarde, die wordt toegekend aan de inbrengen, gedeeld door de economische waarde (11) van een oud aandeel, dan moet de bedrijfsrevisor de partijen vragen naar de motivering van dit verschil (12). In het voorbeeld stelt het bestuursorgaan voor 1.000 nieuwe aandelen te creeren en dit op basis van onderstaande benadering. # Aandelen: 2.000 Per aandeel: a. Conventionele waarde NV v66r kapitaalverhoging 24.000.000 12.000 b. Conventionele waarde inbreng 12.000.000 c. Totale waarde na kapitaalverhoging 36.000.000 Waarde per aandeel (d.i. 3.000) 12.000 d. Aantal aandelen na kapitaalverhoging: Verhouding waarde v66r kapitaalverhoging over aantal aandelen met die na kapitaalverhoging X = (36.000.000 x 2.000) / 24.000.000 e. Aantal nieuw te creeren aandelen: (3.000-2.000) = 1.000 aandelen Besluit: De voor de partijen weerhouden conventionele waarden hebben geleid tot de creatie van 1.000 nieuwe aandelen. De waarde van een bestaand aandeel is na de voorgenomen kapitaalsverhoging gestegen, noch gedaald ten opzichte van die welke de partijen (inbrenger en bestaande aandeelhouders waarvan kan worden (11) Met economische waarde wordt hier bedoeld de prijs, zonder bijzondere voorwaarde, die twee onafhankelijke partijen zouden bedingen, rekening houdend met de economische omstandigheden naar aanleiding van de verrichting; zodoende wordt rekening gehouden met alle - al dan niet uitgedrukte - materiele en immateriele waarderingsbestanddelen en andere waarderingscriteria zoals rendement en rentabiliteit. (12) Instituut der Bedrijfsrevisoren, Plichtenleer & Controlenormen 1999, Kluwer, Normen inzake inbreng in natura en quasi-inbreng, goedgekeurd op de zitting van 1 september 1995 en van toepassing met ingang van 1 januari 1996, 2.5.3, p. 379-380. 559

HET MAATSCHAPPELIJK NUT VAN DE REVISORALE RAPPORTERING BB INBRENGEN IN NATURA verwacht dat zij vertegenwoordigd zijn door het bestuursorgaan) overeenkwamen (m.n. 12.000 BEF). Gezien de bedrijfsrevisor volgens de opgave enerzijds bevestigt dat naar zijn mening de inbrengwaarde (12.000.000 BEF) stoelt op waarderingsmethoden die bedrijfseconomisch verantwoord zijn en anderzijds het bestuursorgaan kan bijtreden met de overeengekomen waarde van de vennootschap, zal hij zonder voorbehoud o.m. kunnen besluiten dat de als tegenprestatie van de inbreng verstrekte vergoeding (met name de creatie van 1.000 nieuwe aandelen) rechtmatig en billijk is. Voor de wetgever volstond de eenvoudige vermelding van het voorstel van de raad van bestuur (13). d. Bepaling van een incorrecte vergoeding voor de inbreng. Stel dat in voorgaand voorbeeld de waarde van de vennootschap volgens de bedrijfsrevisor niet 24.000.000 BEF zou zijn (conventionele waarde tussen partijen) doch slechts 12.000.000 BEF. Voortgaande op de bevindingen van de revisor bedraagt de waarde van de vennootschap na kapitaalverhoging in dat geval 24.000.000 BEF. Opdat de als tegenprestatie verstrekte vergoeding rechtmatig en billijk zou zijn moeten derhalve worden uitgegeven: Aantal aandelen na kapitaalverhoging: Verhouding waarde van kapitaalverhoging over aantal aandelen met die na kapitaalverhoging x = (24.000.000 x 2.000) / 12.000.000 Aantal nieuw te creeren aandelen: (4.000-2.000) = 2.000 aandelen Inderdaad: waarde van een aandeel voor de verrichting: 12.000.000 BEF / 2.000 aandelen = 6.000 BEF waarde van een aandeel na de verrichting: 24.000.000 BEF / 4.000 aandelen = 6.000 BEF. Indien de raad van bestuur echter de waarde van de vennootschap op 24.000.000 BEF houdt, zal de revisor, op basis van zijn controlenormen, moeten aangeven dat de als tegenprestatie verstrekte vergoeding niet rechtmatig en billijk is. Hij zal met name kunnen attesteren: a) dat hij de verrichting heeft nagezien overeenkomstig de controlenorm van het Instituut der Bedrijfsrevisoren; (13) Art. 602, tweede al. in fine, W. Venn. 560

--------------------------- -- ----- ----- - - HET MAATSCHAPPELIJK NUT V AN DE REVISORALE RAPPORTERING BIJ INBRENGEN IN NATURA b) dat de beschrijving van de inbreng beantwoordt aan de normale vereisten van nauwkeurigheid en duidelijkheid; c) dat de door de partijen weerhouden methoden van waardering bedrijfseconomisch verantwoord zijn en leiden tot inbrengwaarden die tenminste overeenkomen met het aantal en de nominale waarde of, indien er geen nominale waarde is, met de fractiewaarde en desgevallend met de uitgiftepremie van de tegen de inbreng uit te geven aandelen. Toegepast op het voorbeeld: de niet gecontesteerde waarde van de inbreng (m.n. 12.000.000 BEF) is tenminste gelijk aan 1.000 aandelen aan een nominale waarde van 1.000 BEF, of 1.000.000 BEF, vermeerderd met een agio van 11.000.000 BEF. Of nog, bij weglating van nominale waarde: de waarde van de inbreng is gelijk aan de kapitaalverhoging groot 12.000.000 BEF (1.000 aandelen aan 12.000 BEF cfr. supra). d) Doordat het bestuursorgaan de vennootschap v66r de verrichting heeft gewaardeerd aan 24.000.000 BEF, zijn 1.000 aandelen gecreeerd. Een verantwoorde waardering geeft echter een waarde groot 12.000.000 BEF. Voor de verrichting was de bedrijfseconomische waarde van een aandeel bijgevolg 12.000.000 BEF / 2.000 aandelen = 6.000 BEF. Na de verrichting bedraagt de waarde van een aandeel: 24.000.000 BEF / 4.000 aandelen = 8.000 BEF. Besluit: de bestaande aandeelhouder ziet de waarde van zijn aandelen stijgen van 6.000 BEF tot 8.000 BEF. De inbrenger heeft als tegenprestatie van zijn inbreng groot 12.000.000 BEF 1.000 aandelen gekregen (efr. Supra) en ziet dus de waarde van zijn nieuw ontvangen aandelen dalen van 12.000 BEF tot 8.000 BEF. Als tegenprestatie heeft hij dan ook verkregen 8.000 BEF x 1.000 aandelen = 8.000.000 BEF voor een inbreng van 12.000.000 BEF. Krachtens de norm is de revisor verplicht deze bevoordeling respectieve1ijk benadeling in hoofde van de partijen te signaleren en te besluiten dat de als tegenprestatie verstrekte vergoeding rechtmatig noch billijk is. Krachtens art. 602, al. 2 in fine W. Venn., volstaat de eenvoudige vermelding van de creatie van 1.000 aandelen zonder commentaar. 4.2. De notie werkelijke vergoeding Zoals in vorig punt aangehaald hebben zowel art. 444 al. 3 als 602 al. 2 in fine W. Venn. het over de als tegenprestatie werkelijk verstrekte vergoeding. De werkelijk verstrekte vergoeding kan in sommige gevallen me er inhouden dan de in ruil voor de inbreng verkregen aandelen. Bijzondere voordelen kunnen zijn de toekenning van winstbewijzen, een voorrecht bij de verdeling van het maatschappelijk vermogen of een essentiele wijziging in de machtsstructuur van de aandeelhouders onderling, zoals het voorbeeld in punt 4.1 aangeeft. 561

HET MAATSCHAPPELIJK NUT V AN DE REVISORALE RAPPORTERING Bll INBRENGEN IN NATURA voor verrichting na verrichting aandelen % aandelen % Aandeelhouder A 515 25,75% 1.515 50,5% Aandeelhouder B 495 24,75% 495 16,5% Aandeelhouder C 495 24,75% 495 16,5% Aandeelhouder D 495 24,75% 495 16,5% TOTAAL 2.000 100% 3.000 100% Bij normaal gangbare statuten zal aandeelhouder A dankzij de inbreng in natura alle bestuurders kunnen aanduiden, alleen hij hun vergoeding bepalen, de jaarrekeningen goedkeuren, enz. De werkelijke vergoeding bestaat dan ook niet alleen in de toekenning van 1.000 aandelen, doch ook in de verwerving door A van de meerderheid van de stemrechten. Wij menen dat dergelijke bijkomende gevolgen niet alleen in het verslag doch best ook in de conclusies van het verslag worden opgenomen. Het is immers het besluit van de revisor dat wordt opgenomen in de notariele akte en bijgevolg ook mee wordt gepubliceerd in het Belgisch Staatsblad. 4.3. De revisor mag zelj niet overgaan tot waardering De revisor controleert en beoordeelt de waardering en de verrichting. Hij zou afbreuk doen aan zijn onafhankelijkheid als hij zelf de initiele waardering zou verrichten op basis van door hemzelf weerhouden waarderingsparameters. Vit de voorbereidende parlementaire werken mag men echter besluiten dat de wetgever de bedrijfsrevisor ook ziet als een raadgever. De regering meende dat de tussenkomst van de voorzitter van de rechtbank overbodig was omdat hij toch meestal de bedrijfsrevisor aanstelt die de partijen wensen (14). Deze overweging was een van de argumenten om de oprichters toe te laten zelf de bedrijfsrevisor te kiezen zonder tussenkomst van de rechtbank (15). Bovendien zal een bedrijfsrevisor veel gemakkelijker een adviserende functie kunnen vervullen wegens de onderlinge vertrouwensrelatie, dan wanneer hij door de rechtbank wordt aangeduid (16). Anderen gaan nog verder en stellen dat het zelfs wenselijk is dat de bedrijfsrevisor in deze aangelegenheid als raadsman zou optreden (17). De vraag (14) Wetsontwerp tot wijziging van de gecoordineerde wetten betreffende de handelsvennootschappen - Memorie van Toelichting - ParI. St. Kamer 1979-1980, 387, Of. 3, p.31. (15) H. VAN PASSEL, "Technische aspecten van de controle bij een inbreng in natura", in Controle van de inbreng in natura, B.C.N.A.R. 1988, P 47. (16) MERCHIERS, Y., De oprichting en de kapitaalverhoging bij de naamloze vennootschap, p.13. (17) 'T KINT, J., Les modifications apportees au droit de societes anonymes par la loi du 5 decembre 1984 et par la loi du 21 fevrier 1985, Of. 13, p. 23. 562

------~--~----~------ HET MAATSCHAPPELIJK NUT V AN DE REVISORALE RAPPORTERING BIJ INBRENGEN IN NATURA is echter waar men de lijn dient te trekken tussen het verlenen van technische bijstand en het zelf overgaan tot de waardering. Indien de raad van bestuur de keuze maakt van waarderingsmethoden, enkele vereiste parameters zoals de vergoeding op risicovrije beleggingen, marktrisicopremie en de Beta-factor en vervolgens aan zijn bedrijfsrevisor vraagt technisch bijstand te verlenen bij de uitwerking van de waardering, beperkt deze laatste zich tot een technische bijstand en kan bezwaarlijk worden gesteld dat hij waardeert. Nochtans zal in de praktijk de grens tussen de hierboven geschetste technische assistentie en de eventuele be'invloeding van dergelijke assistentie op de uiteindelijke waardering soms niet zo duidelijk zijn. Voor de geledingen van het maatschappelijk verkeer moet het duidelijk zijn dat het de oprichters (bij oprichting) of het bestuursorgaan (bij kapitaalverhoging) van de vennootschap zijn die de waardering doen. De bedrijfsrevisor is dan ook niet gebonden aan voormelde waardering en kan de weerhouden voorgestelde inbrengwaarde, respectievelijk ruilvoet (de tegenprestatie) in totale onafhankelijkheid toetsen aan zijn eigen inzichten. Vit de tekst van de norm inzake controle van inbreng en quasi-inbreng voor een goedkeurende verklaring is dit af te leiden. Nochtans zou kunnen worden gedacht aan een nog explicietere formulering over wie de waardering doet, onder wiens verantwoordelijkheid de waardering is gebeurd. Dit naar analogie met de typetekst, opgesteld door het Instituut der Bedrijfsrevisoren, met betrekking tot de waarmerking van de jaarrekening (18), waarbij wordt aangegeven dat de jaarrekening werd opgesteld onder de verantwoordelijkheid van het bestuursorgaan. 4.4. Onajhankelijkheid van de bedrijfsrevisor De vraag dient gesteld of een commissaris-revisor een bijzondere revisorale opdracht, zoals by. de verslaggeving bij inbreng in natura, mag weigeren in de hypothese dat hij niet onafhankelijk is omwille van zijn mandaat van commissarisrevisor van de vennootschap die de inbreng geniet. Mag hij dientengevolge ingaan tegen de bepalingen van het Wetboek Vennootschapsrecht? Omgekeerd dienen wij ook de vraag te stellen of de bedrijfsrevisor zijn mandaat van commissaris-revisor van de vennootschap mag behouden indien hij dergelijke opdracht aanvaardt. Wij citeren dienaangaande een recent voorstel van reglement, d.d. 13 juli 2000, van de "Securities and Exchange Commission": (18) Instituut der Bedrijfsrevisoren, Controle 5/98, Het controleverslag, p. 30. 563

------------------------ HET MAA TSCHAPPELIJK NUT V AN DE REVISORALE RAPPORTERING BIJ INBRENGEN IN NATURA "The proposals would provide that the auditor is not independent if the auditor provides appraisal or valuation services, fairness opinions or contribution-in-kind reports, where there is a reasonable likelihood that the results will be audited by the auditor. Appraisal and valuation services include valuing, among other things, in-process research and development, financial instruments, assets and liabilities acquired in a merger, and real estate (19). " Ons inziens laat het Wetboek Vennootschapsrecht de commissaris-revisor geen keuze. Artikel 602, alinea 1, stelt: "Ingeval een kapitaalverhoging een inbreng in natura omvat, maakt de commissaris of, voor vennootschappen waar die er niet is, een bedrijfsrevisor aangewezen door de raad van bestuur, vooraf een verslag op." In de mate dat de bedrijfsrevisor een verslag opmaakt over de beschrijving van de inbreng in natura en over de toegepaste methoden van waardering en zelf niet overgaat tot waardering, dan komt zijn onafbankelijkheid niet in het gedrang. De norm van het Instituut der Bedrijfsrevisoren sluit hierbij aan: "De commissaris-revisor is van rechtswege belast met de controleopdracht over de inbreng in natura of quasi-inbreng, overeenkomstig de vennootschappenwet (20)". Het spanningsveld tussen de internationale reglementering van het beroep en het Belgisch Vennootschapsrecht die in voornoemde teksten tot uiting komt is nog te recent om op dit ogenblik een duidelijk inzicht te hebben hoe dit in de Belgische praktijk zal worden ingevuld. 4.5. Dient de bedrijfsrevisor rekening te houden met het feit of de ingebrachte vermogensbestanddelen nuttig zijn voor de vennootschap? De wetgever is hier ons inziens in het ongewisse gebleven. De norm van het Instituut zegt echter dat de bedrijfsrevisor de geschiktheid van de toegepaste waarderingsmethoden vanuit een bedrijfseconomisch standpunt, d. w.z. in functie van hun nut voor de onderneming die de inbrengen ontvangt en rekening houdend met de marktomstandigheden dient te beoordelen (21). Hij onderzoekt het nut om in zijn verslag bijzondere toelichtingen te geven, die de informatie van latere comparanten en van derden zouden kunnen verbeteren. Ook de theoretische waardebepaling van de aandelen wordt verricht op basis van objectieve criteria rekening houdend met het toekomstig nut voor de vennootschap. Ook hier gaat de norm van het Instituut der Bedrijfsrevisoren verder dan het Wetboek Vennootschapsrecht. (19) http://www.sec.gov/ (20) Instituut der Bedrijfsrevisoren, Plichtenleer & Controlenormen 1999, Kluwer, Normen inzake inbreng in natura en quasi-inbreng, goedgekeurd op de zitting van 1 september 1995 en van toepassing met ingang van 1 januari 1996, 1.3, p. 374. (21) Instituut der Bedrijfsrevisoren, Plichtenleer & Controlenormen 1999, Kluwer, N ormen inzake inbreng in natura en quasi-inbreng, goedgekeurd op de zitting van 1 september 1995 en van toepassing met ingang van 1 januari 1996, 2.4.3, p. 377. 564

HET MAATSCHAPPELIJK NUT V AN DE REVISORALE RAPPORTERING BIJ INBRENGEN IN NATURA 4.6. Geldigheidsduur van het verslag over een inbreng die niet in geld bestaat. De vennootschappenwet voorziet geen termijn binnen de welke de verrichting moet worden doorgevoerd. In principe kan een kapitaalverhoging nog worden verricht op basis van een verslag dat by. al 7 maanden voordien werd opgesteld: dit is geen inbreuk op het Wetboek Vennootschapsrecht. Bij de analyse van deze problematiek dient evenwel een onderscheid te worden gemaakt, naargelang de bedrijfsrevisor al dan niet optreedt als commissaris-revisor. Indien de bedrijfsrevisor geen controlemandaat heeft, zal de optredende notaris (22) zelf moeten bepalen of hij de akte nog zal verlijden op basis van een verslag dat al enkele maanden oud is. Eens het verslag is ondertekend, moet de bedrijfsrevisor de verdere afloop niet meer volgen. Het nut van dergelijke rapportering kan dan in vraag worden gesteld wanneer er zich belangrijke feiten na ondertekening van het verslag hebben voorgedaan. Voor de commissaris-revisor liggen de zaken evenwel anders aangezien art. 538 Wetboek Vennootschapsrecht bepaalt dat de commissaris de algemene vergadering bijwoont wanneer deze te beraadslagen heeft op grond van een verslag dat door hem is opgemaakt. Hij zal er over moeten waken dat geen enkel nieuw feit de geldigheid van zijn verslag in vraag stelt. Indien dat wel het geval is, moet hij de algemene vergadering, die over de kapitaalverhoging beslist, hierover inlichten (23). 4.7. Regularisatieverslag Bij een NV, een BVBA of een CVBA kan de inbreng alleen maar worden gedaan op een, in aanwezigheid van een notaris gehouden, algemene vergadering. Zelfs wanneer de vennootschap, ondanks het wetsvoorschrift, niet vooraf om een verslag heeft gevraagd, vindt de kapitaalverhoging plaats op een vaste datum. Een controleverslag dat post factum wordt opgesteld, heeft niet de minste voorlichtingwaarde voor de algemene vergadering die reeds het besluit heeft genomen, en zo'n verslag kan dan ook niet als een regularisatie worden beschouwd. (22) Cfr. Modaliteiten voor statutenwijziging, Wetboek Vennootschapsrecht art. 58l. (23) Zie Jaarverslag IBR, 1985, p. 35. 565

HET MAATSCHAPPELIJK NUT V AN DE REVISORALE RAPPORTERING Bll INBRENGEN IN NATURA De luridische Commissie die door de Raad terzake om advies werd verzocht, oordeelt evenwel dat het opstellen van een verslag een feitelijk gegeven is waaraan kan worden gerefereerd in de context van artikel456, 3, Wetboek Vennootschapsrecht (24). v. Conclusie Aangezien de opdracht van de revisor bij inbrengen in natura een bij wet voorgeschreven opdracht is en niet een gewone contractuele opdracht, is de inhoud van de opdracht, ongeacht het feit of de revisor door de oprichters of het bestuursorgaan wordt aangezocht, bij wet bepaald. Dit wil zeggen dat de opdrachtgever enkel de opdracht initieert maar dat de revisor volledig autonoom, met respect van de wettelijke voorschriften en van de voor hem dwingende beroepsnormen en zonder mogelijkbeid tot beperking vanwege de opdrachtgever de uit te voeren controlewerkzaamheden en de te formuleren conciusies bepaalt. Het maatschappelijk nut en de toegevoegde waarde van de revisorale opdracht komt er vooral door de norm inzake controle van inbreng en quasi-inbreng van het Instituut der Bedrijfsrevisoren, die, zoals wij hebben trachten aan te tonen, de inhoud van het verslag en de verklaring expliciteert en uitbreidt. (24) Dit is de bepaling die betrekking heeft op de aansprakelijkheid van de oprichters, de bestuurders of zaakvoerders wanneer er sprake is van een kennelijke overwaardering van een niet-geldelijke inbreng. 566