Deze ontwikkelingen zijn aanleiding geweest voor nader onderzoek waarbij de volgende probleemstelling is gehanteerd:

Inleiding Leeftijdsdiscriminatie staat op dit moment volop in de belangstelling. De oorzaak is gelegen in verschillende maatschappelijke ontwikkelingen zoals de ouder wordende werknemer die langer wil en kan doorwerken. Om het nog iets preciezer te duiden, zij willen een keuzemogelijkheid hebben om bijvoorbeeld door te kunnen werken na een pensioengerechtigde leeftijd die ligt vóór de leeftijd van 65 jaar. Voorbeelden daarvan zijn de discussies over verhoging van de pensioenleeftijd, de kosten van de vergrijzing en het optrekken van het moment van functioneel leeftijdsontslag in verschillende sectoren zoals de brandweer, defensie en voor werknemers die werken in de luchtvaart. Er zijn op dit moment ontwikkelingen gaande die door de invoering van de Europese kaderrichtlijn 1 en de Wet gelijke behandeling bij arbeid, vormen van leeftijdsdiscriminatie moeten gaan uitbannen. De Europese commissie heeft in 2000 met een directief de lidstaten bevolen om er werk van te maken ouderen, die te maken hebben met leeftijdsdiscriminatie bij arbeid, in nationale wetgeving te beschermen tegen die discriminatie, tenzij de reden van bijvoorbeeld ontslag vóór de AOW-gerechtigde leeftijd wordt geobjectiveerd. Het maatschappelijk denken wordt door de kennelijk verworven rechten zoals vervroegd uittreden, vervangend inkomen en de daarmee samenhangende collectieve afspraken om eerder te stoppen met werken, gezien als een objectieve rechtvaardiging om te stoppen met werken (ruim) voor de 65 jaar, waarmee de belangen van de individuele ouder wordende mens in het gedrang komt ten nadele van het feit dat een ieder op deze wereld wonende burger gevrijwaard moet zijn van discriminatie tenzij deze objectief is te rechtvaardigen. Deze ontwikkelingen zijn aanleiding geweest voor nader onderzoek waarbij de volgende probleemstelling is gehanteerd: Is er in het geval dat een werkgever een arbeidsovereenkomst met een werknemer beëindigt, wegens het bereiken van een bepaalde leeftijdsgrens voor het bereiken van de leeftijd van 65 jaar, sprake van leeftijdsdiscriminatie? Er zijn verschillende vormen van leeftijdsdiscriminatie maar hier zal sec het leeftijdsontslag worden besproken van de oudere werknemer boven de 55 jaar bij pensioenontslag. Leeftijdsdiscriminatie komt zowel voor bij jong en oud. In dit onderzoek is gekozen voor de leeftijdscategorie van 55 jaar en ouder, waarbij het fenomeen pensioenontslag nader wordt bekeken als één van de vormen van leeftijdsdiscriminatie. In hoofdstuk 2 wordt de regelgeving besproken die jarenlang de basis is geweest om op te komen tegen leeftijdsdiscriminatie, namelijk artikel 1 van de Grondwet en artikel 26 van het International verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR). De Algemene wet gelijke behandeling wordt behandeld, de Europese richtlijn 2000/78 passeert de revue en de door het Hof van Justitie voor de Europese gemeenschappen ontwikkelde criteria voor objectieve rechtvaardiging worden besproken. Bij het aspect leeftijd als vanzelfsprekend criterium voor onderscheid moet de toelaatbaarheid daarvan worden bezien in termen van toestaan, wenselijkheid en terughoudendheid bij het gebruik maken van leeftijdsgrenzen. 1 Richtlijn 2000/78/EG, Pb L 303 van 27 november 2000, tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep. 1

In hoofdstuk 3 wordt de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij arbeid besproken. Eerst de wet in het algemeen en verder uitgebreid artikel 7 (de objectieve rechtvaardiging) en artikel 8 (pensioenvoorziening) van voornoemde wet. Verder komt de pensionering in relatie met einde dienstverband aan de orde vóór de 65 jarige leeftijd. Hier worden de visies van Prof. Dr. E. Lutjes en mr. F.B.J. Grapperhaus tegenover elkaar gesteld met betrekking tot pensioen en ontslag. Ook komt de discussie tussen mr. drs. M. Heemskerk en mr. P.C. Vas Nunes aan de orde. Daar gaat het ook om het sociale aspect en de emotie van mensen die vroegtijdig het arbeidsproces hebben moeten verlaten. De Holland Casino-zaak waar een floormanager met 62 jaar verplicht met pensioen moest gaan is doorspekt van emotie want het credo van de floormanager medio 2002 was: ik wil wel werken, maar ik mag niet. Op dit moment, mei 2007, is het credo geworden: ik wil wel en mag ook. De tijd heeft hem gelijk gegeven, waarop in hoofdstuk 5 wordt ingegaan bij de bespreking van de jurisprudentie. Hoofdstuk 4 is gelardeerd met een stuk pensioengeschiedenis. Dit is speciaal gedaan om de tijd die geschiedenis heet vast te houden omdat mensen geneigd zijn de tijd die ver achter hen ligt te vergeten of te nuanceren in het voordeel van de tijd waar zij nu in leven met hun daaraan verbonden leeftijd. De invoering van de AOW wordt besproken, het begrip leeftijd en arbeid vanuit het perspectief van de jaren tachtig en negentig van de vorige eeuw. Er dreigde een generatie verloren te gaan die niet aan het werk zou kunnen komen. Oudere werknemers maakten volop gebruik van onder andere de regeling voor Vervroegde Uittreding, kortweg VUT genaamd. In de jaren negentig van de vorige eeuw werd duidelijk dat de vergrijzing een behoorlijke invloed kon gaan hebben op de omvang van de beroepsbevolking en de betaalbaarheid van de AOW en regelingen waar werknemers gebruik van konden maken om eerder te stoppen met betaalde arbeid. Bij de bespreking van de leeftijdsgrens voor commissarissen wordt het begrip leeftijd naar voren gebracht als argument om te kijken of een persoon wel in staat is om bij het klimmen der jaren zijn taak naar behoren te vervullen. Hoe staat dit in relatie met de gewone werknemer die vroegtijdig moet stoppen voor zijn 65 ste jaar en die nog wel wil. In hoofdstuk 4 komen een drietal rechtszaken over leeftijdsdiscriminatie naar voren die nader worden besproken, te weten de KLM vliegers, de ING Bank en Holland Casino. In deze zaken komt de gedachte van Leyten 2 naar voren: de beslissing (in dat geval van de CRvB) straalt de gedachte uit dat het best eens zou kunnen, neen dat het waarschijnlijk is dat de eiser nu al gelijk heeft, maar dat wij in de geschiedenis leven en hem daarom dat gelijk nog niet kunnen geven. Leeftijd is een begrip, maar willen en kunnen zijn werkwoorden die duidelijk maken dat er andere zaken voor nodig zijn om oudere werknemers als het ware af te schrijven voor arbeid. Tot slot bevat deze scriptie een samenvatting en een conclusie. De scriptie is afgesloten op 1 juni 2007, derhalve is mogelijke recente jurisprudentie c.q. jurisprudentie van later datum niet verwerkt. 2 TVVS 1998 nr. 98/7 blz. 210. 2

Hoofdstuk 1 Leeftijdsdiscriminatie 1.1. Inleiding In dit hoofdstuk wordt in het kort de regelgeving die betrekking heeft op leeftijdsdiscriminatie aan de orde gesteld. Aan bod komen de Algemene wet gelijke behandeling en de Europese richtlijn 2000/78. Het Hof van Justitie voor de Europese gemeenschappen heeft criteria voor objectieve rechtvaardiging ontwikkeld. Ook wordt leeftijd als vanzelfsprekend criterium besproken. Daarbij wordt een uitleg gegeven vanuit het perspectief pensioenontslag. Mijn beschrijving van leeftijdsdiscriminatie is niet compleet maar richt zich met name op de discriminatie van ouderen in het algemeen en leeftijdsontslag voor 65 jaar in het bijzonder. Door de invoering van de Europese richtlijn die de leeftijdsdiscriminatie op de politieke agenda heeft gezet is de nationale wetgevingsmachine gaan draaien met als gevolg dat per 1 mei 2004 de Wet gelijke behandeling van leeftijd bij Arbeid werd ingevoerd. De Wet gelijke behandeling bij leeftijd (WGBL) is richtinggevend voor het tegengaan van leeftijdsdiscriminatie. Vanuit die denkwijze is het niet vanzelfsprekend dat mensen (moeten) stoppen voor hun 65 ste leeftijd. 1.2. Regelgeving In gevolge het bepaalde in artikel 1 van de Grondwet en in artikel 26 van het Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR) is leeftijdsdiscriminatie verboden. Vanwege het ontbreken van specifieke nationale wetgeving aangaande leeftijdsdiscriminatie, in de jaren vóór 2004, hebben burgers die werden gediscrimineerd op basis van leeftijd ervoor gekozen een beroep te doen op de bepalingen van artikel 1 Grondwet en artikel 26 IVBPR. Artikel 1 van de Grondwet luidt als volgt: Allen die zich in Nederland bevinden, worden in gelijke gevallen gelijk behandeld 3. Discriminatie wegens godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht of op welke grond dan ook, is niet toegestaan. De eerste zinsnede van het artikel geeft weer dat gelijke gevallen gelijk behandeld dienen te worden. Essentieel is dus om te bepalen of het in een betreffend geval gaat om gelijke of ongelijke gevallen. De gelijkheid of ongelijkheid van gevallen wordt niet vastgesteld door alle aspecten van de gevallen met elkaar te vergelijken, maar slechts die aspecten in aanmerking te nemen die in die gegeven situatie relevant zijn. De tweede zinsnede van artikel 1 Grondwet geeft een verdere specificatie van het discriminatieverbod. Een aantal gronden zijn daarbij uitdrukkelijk genoemd; godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras en geslacht. Dit zijn gronden die ook staan in diverse internationale verdragen. Het verbod van discriminatie op deze gronden dient verder 3 Artikel 1 Grondwet bevat een verbodsbepaling: het is verboden gevallen als ongelijk te kwalificeren en ongelijk te behandelen als daar niet de juiste keuzen en motiveringen aan ten grondslag liggen. Bij een uitspraak van de CrvB in 1991 heeft deze geoordeeld dat ongelijke beloning van dienstplichtigen en beroepsmilitairen niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel is. P.W.C. Akkermans, Artikel 1, in: Akkermans/Koekkoek, De Grondwet, p. 42-45, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1992. 3

uitgewerkt te worden in andere wet en regelgeving. De tweede zinsnede eindigt met de formulering op welke grond dan ook. De wetgever heeft deze open formulering in het artikel opgenomen zodat het discriminatieverbod niet alleen geldt voor de expliciet genoemde gronden, maar dat dit discriminatieverbod ook voor andere gronden zou kunnen gelden. Welke kenmerken en eigenschappen onder de zinsnede op welke grond dan ook zouden kunnen vallen zal door jurisprudentie (met name van hogere) rechtelijke instanties worden bepaald. De Grondwet is een wet die in beginsel de verhouding regelt tussen de overheid en de burger en heeft daarmee verticale werking. In de praktijk van alle dag komt het steeds meer voor dat bepalingen van de Grondwet gebruikt wordt tussen burgers onderling en daarmee horizontale werking krijgt. De norm van artikel 1 Grondwet geeft aan waar de overheid zich aan dient te houden namelijk het gelijk behandelen van gelijke gevallen. Anderzijds heeft artikel 1 Grondwet een belangrijke betekenis voor de verhouding tussen burgers onderling 4. Artikel 1 Grondwet formuleert een recht waar de burger zich niet rechtstreeks voor de rechter op kan beroepen. Op grond van artikel 120 Grondwet kan een rechter geen wetten en verdragen toetsen aan de Grondwet. Wanneer een wet echter toch getoetst dient te worden doordat deze het discriminatieverbod niet lijkt te waarborgen, dan is dit mogelijk door deze te toetsten aan internationale bepalingen wanneer deze een ieder verbindend zijn en een rechtstreekse werking in het nationale recht hebben (zie artikel 94 Grondwet). Echter, nationale wetten mogen niet in strijd zijn met internationale bepalingen. De burger kan zich bij mogelijke discriminatoire wetten beroepen op artikel 14 Europees Verdrag van de Rechten van de Mens (EVRM) of op artikel 26 van het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten(IVBPR). Begin februari 2004 heeft de Commissie Gelijke Behandeling over artikel 1 Grondwet een advies uitgebracht 5. De aanleiding van dit advies vormt de motie Rouvoet c.s. van 6 december 2001, waarin wordt aangedrongen op het toevoegen van de grond handicap en chronische ziekte aan artikel 1 van de Grondwet en de door de Minister van Binnenlandse zaken en koninkrijksrelaties naar aanleiding van deze motie aangekondigde nota. Het advies luidt als volgt: de CBG, pleit, in het verlengde van de motie-rouvoet c.s., voor aanvulling van de in artikel 1 Gw genoemde gronden in de eerste plaats vanuit het oogpunt van consistentie van wetgeving en in de tweede plaats omdat bij discriminatie wegens één van de benoemde gronden van artikel 1 Grondwet in de rechtspraktijk meer bescherming wordt gegeven dan bij onderscheid op een niet benoemde grond. De CGB ziet geen reden om deze grotere bescherming te onthouden aan personen die op grond van handicap of chronische ziekte worden gediscrimineerd. De CGB meent dat dezelfde redenen van consistente wetgeving en optimale rechtsbescherming gelden voor de gronden nationaliteit, hetero- of homoseksuele gerichtheid, burgerlijke staat en leeftijd. De CGB adviseert daarom om ook deze gronden toe te voegen aan artikel 1 Gw. De hiervoor genoemde gronden zijn een aanvulling op grond van persoonskenmerken die naar huidig maatschappelijk inzicht in aanmerking komen voor dezelfde bescherming tegen discriminatie als de thans in artikel 1 Gw. benoemde gronden. Het nadeel om meerdere 4 Gerbranda, T. en M. Kroes, Grondrechten Evaluatie-Onderzoek, documentatierapport (1), Leiden: Stichting NJCM-Boekerij 15, 1991, p. 1-21. 5 Advies van de Commissie Gelijke Behandeling over artikel 1 Grondwet, CGB-advies/2004/03, p.1. 4

gronden toe te voegen aan artikel 1 Grondwet geeft mogelijkerwijs een signaal dat het maken van ongerechtvaardigd onderscheid vanwege andere gronden minder bezwaarlijk is of blijft. Als voordeel is het argument van consistente wetgeving als uitwerking van artikel 1 Gw. De uitwerking van artikel 1 van de Grondwet vinden we terug in de Algemene wet gelijke behandeling, de Wet gelijke behandeling, de Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte en de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid. Door de non-discriminatiegronden in artikel 1 Grondwet te verruimen zijn er critici die dit verruimen interpreteren als verwateren. Met als gevolg dat de non-discriminatiegronden die niet worden benoemd in het Grondwetsartikel geen legitimatie kunnen vinden. Dit omdat de opsomming als limitatief kan worden uitgelegd. De Commissie rechtsbescherming, die is ingesteld door de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, heeft op 12 april 2006 haar advies over de aan haar voorgelegde vraag, of er al dan niet meer rechtbescherming wordt geboden en zo ja, welke precies aan gronden die in artikel 1 van de Grondwet zijn opgenomen, dan aan gronden die hierin niet zijn opgenomen, uitgebracht. Zij acht geen termen aanwezig voor aanpassing van artikel 1 Gw. De Commissie Gelijke Behandeling heeft middels de brief van 13 juni 2006 een reactie gegeven, gericht aan de Minister van Bestuurlijke Vernieuwing en Koninkrijksaangelegenheden, inhoudende dat, de Commissie rechtsbescherming non-discriminatiegronden onvoldoende oog heeft gehad voor het verschil tussen het gelijkheidsbeginsel en het discriminatieverbod. Anders gezegd, in haar rapport maakt zij geen duidelijk onderscheid tussen de normatieve betekenis van de eerste volzin van artikel 1 Gw (gelijkheidsbeginsel) en tweede volzin (discriminatieverbod) 6. Het rapport van de Commissie non-discriminatiegronden lijkt in tegenspraak te zijn met het eerder uitgebrachte advies van CGB uit 2004. De CGB komt in het door haar uitgebrachte advies op 26 februari 2006 tot de conclusie dat het de aanbeveling verdient enkele gronden toe te voegen aan artikel 1 Gw, omwille van redenen van rechtsbescherming en consistentie van wetgeving. De toenmalige Minister van Binnenlandse Zaken en koninkrijksrelaties heeft al aangeven, in zijn brief van 5 april 2002, dat gekeken moet worden naar toevoeging van gronden in de Grondwet die in de Nederlandse samenleving zo relevant zijn, dat zij uitwerking hebben gekregen of zullen krijgen in de Algemene wet gelijke behandeling of andere gelijke behandelingswetgeving 7. De rechtszekerheid voor burgers is gediend met, door opneming van bepaalde gronden zoals nationaliteit, hetero- of homoseksuele gerichtheid, burgerlijke staat, handicap, chronische ziekte en leeftijd die wel genoemd worden in internationale verdragen. Hiermee wordt bevorderd dat artikel 1 Gw inhoudelijk wordt gelijkgeschakeld met artikel 14 EVRM en artikel 26 IVBPR. De kern van deze kwestie is dat de verruiming door de maatschappelijke werkelijkheid wordt bepaald, zoals in het geval van leeftijd dat als een persoonlijkheidskenmerk wordt benoemd. Mijns inziens hebben in zaken waar leeftijdsdiscriminatie een rol speelt artikel 26 IVBPR kennelijk meer te bieden, omdat daar uitdrukkelijk staat dat een ieder gelijk is voor de wet. 6 Reactie CGB op rapport Commissie rechtsbescherming non-discriminatiegronden, 13 juni 2006. 7 Kamerstukken II 2001-2002, 28 000 XVI, nr. 112, p.2-3. 5

Artikel 26 IVBPR luidt als volgt: Allen zijn gelijk voor de wet en hebben zonder discriminatie aanspraak op gelijke bescherming door de wet. In dit verband verbiedt de wet discriminatie van welke aard ook en garandeert een ieder gelijke en doelmatige bescherming tegen discriminatie op welke grond ook, zoals ras, huidskleur, geslacht, taal, godsdienst, politieke of andere overtuiging, nationale of maatschappelijke afkomst, eigendom, geboorte of andere status. Artikel 26 IVBPR is zelfstandig en richt zich niet alleen tegen onderscheid met betrekking tot het genot van de rechten en vrijheden die in het verdrag staan vermeld 8. Artikel 26 heeft een autonome betekenis. Het verbiedt discriminatie bij wet en de daarop gebaseerde regelingen. Bij implementatie van wetgeving door een lidstaat, moet dit in overeenstemming zijn met artikel 26 IVBPR. Of artikel 26 IVBPR horizontaal werkt, is aan de rechter om te beslissen. De Hoge Raad oordeelde in een zaak 9, waar de rechter vond dat horizontale werking mogelijk was, dat ten aanzien van de ongelijke beloning tussen mannen en vrouwen geen grond voor onderscheid aanwezig was, in casu er geen redelijke en objectieve rechtvaardigingsgrond was en accepteerde daarmee de werking van artikel 26 IVBPR in een particuliere rechtsverhouding. Door deze uitspraak van de Hoge Raad is bevestigd dat artikel 26 IVBPR als objectief recht kan functioneren in de nationale rechtorde. Artikel 26 IVBPR is dus een voor ieder verbindend bepaling. Dit geldt ook analoog voor artikel 14 EVRM. The Human Rights Committee geeft in General Comment 18, aan of discriminatie op grond van Artikel 26 IVBPR gerechtvaardigd kan worden: Niet elke ongelijke behandeling is in strijd met artikel 26 IVPBR. De ongelijke behandeling moet dan wel zijn gebaseerd op redelijke en objectieve gronden. Bovendien moet het doel gelegitimeerd zijn en in overeenstemming zijn met het verdrag. Een onderscheid dat is gebaseerd op redelijke en objectieve gronden vormt geen verboden discriminatie in de zin van artikel 26 IVBPR. Of er redelijke en objectieve gronden zijn die in casu de ongelijke behandeling rechtvaardigen zal de rechter moeten beoordelen. Artikel 26 IVBPR biedt de burger voldoende waarborgen, zodat een beroep kan worden gedaan op ongelijke behandeling mits er voldoende redelijke en objectieve gronden zijn, om een beroep daarop te rechtvaardigen. De gronden van objectiviteit en redelijkheid dienen door de rechter onder andere ook gevonden te worden, in de voorschrijdende maatschappelijke inzichten van de leeftijdsdiscriminatie. Echter, daar kan tegen nogal uit de pas lopende inzichten worden aangelopen in het licht van die voortschrijdende maatschappelijke ontwikkelingen. Om in de beeldende woorden van Leyten 10 te spreken: de beslissing (in dat geval van de CRvB) straalt de gedachte uit dat het best eens zou kunnen, neen dat het waarschijnlijk is dat de eiser nu al gelijk heeft, maar dat wij in de geschiedenis leven en hem daarom dat gelijk nog niet kunnen geven. 8 The Human Right Committee, General Comment 18, Non-discrimination (Thirty-seventh session, 1989). 9 HR 7 mei 1993, RvdW 1993, 101. 10 TVVS 1998 nr. 98/7 blz. 210. 6

1.3. Algemene Wet Gelijke Behandeling In 1994 trad de Algemene Wet Gelijke Behandeling (AWGB) in werking. Hierbij werd ook discriminatie op een aantal andere gronden dan geslacht expliciet verboden. Vooral het onderscheid tussen mannen en vrouwen is weggenomen middels een reeks van wettelijke maatregelen. Als eerste werd in 1975 de Wet Gelijk Loon voor mannen en vrouwen (WGL) ingevoerd. In 1980 is de Wet Gelijke Behandeling van mannen en vrouwen (WGB) ingevoerd. Deze wet verbiedt het maken van direct en indirect onderscheid tussen mannen en vrouwen bij arbeid. Onder direct onderscheid wordt mede verstaan onderscheid op grond van zwangerschap, bevalling en moederschap. Onder indirect onderscheid wordt verstaan onderscheid op grond van andere hoedanigheden of situaties dan het geslacht, bijvoorbeeld echtelijke staat of gezinsomstandigheden, bedoeld wordt dat sprake is van onderscheid omdat de gebeurtenis of kenmerken alleen zijn toe te schrijven of afgeleid kunnen worden uit het feit dat er sprake is van een verschil in geslacht, tenzij dit onderscheid objectief gerechtvaardigd is. De Algemene Wet Gelijke Behandeling verbiedt discriminatie tussen personen op grond van levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht, nationaliteit, hetero- of homoseksuele voorkeur en de burgerlijke staat. Het verbod houdt mede in een verbod van intimidatie. De wet heeft betrekking op een aantal maatschappelijke terreinen zoals arbeid, huisvesting en onderwijs. De Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid valt buiten het terrein van de AWGB. Voor toezicht en naleving van de AWGB en WGB zorgt de Commissie Gelijke Behandeling. De uitspraak van de commissie is rechtens niet afdwingbaar. Op grond van de ontwikkelingen in de gelijke behandeling van mannen en vrouwen heeft in het Europese wetgevingsproces een interessante ontwikkeling plaatsgevonden. Daarbij is niet alleen gekeken naar gelijkheid en ongelijkheid in behandeling tussen mannen en vrouwen maar eveneens naar andere gronden. Zoals staat verwoord in de AWGB, is er een besef ontstaan dat discriminatie en ongelijkheid moeten worden bestreden met behulp van wetgeving die recht doet aan een maatschappij waar die uitwassen niet kunnen voorkomen of worden uitgebannen. Het is een utopie om te denken dat dit soort zaken middels wetgeving kan worden voorkomen. Het is meer de gedachte waarbij burgers de norm wordt voorgehouden wat rechtens en maatschappelijk normaal aanvaardbaar is/moet zijn. De WGB is een uitvloeisel van Europese regelgeving maar voldoet volledig aan artikel 1 van de Grondwet. De AWGB is ook een uitvloeisel van Europese regelgeving maar vertoont wel verschillen met artikel 1 Grondwet. De Grondwet is een open model en de AWGB is een gesloten model. Het voordeel van een gesloten model is de helderheid, en daarmee de vastheid van de regeling. Het gesloten model heeft ook een nadeel: alle voorziene, nieuwe, buitengewone en uitzonderlijke omstandigheden moeten in het keurslijf van de wet worden geperst. Is in een gesloten model geen benoemde grond opgenomen over een bepaalde vorm van ongelijke behandeling, dan is het beter om te opteren voor een open model zoals artikel 1 van de Grondwet en Artikel 26 IVBPR. 11 11 Prof. mr. A.W. Heringa, Onderscheid op grond van leeftijd, SMA maart 1998 - nr.3, p.118-119. 7

In hoofdstuk 2, paragraaf 2.1. worden de verschillende modellen: open, half-open en gesloten stelsels nader besproken bij de bespreking van het wetsvoorstel gelijke behandeling van leeftijd bij arbeid 12. 1.4 Europese richtlijn 2000/78 13 Artikel 16 van de Europese richtlijn 2000/78 draagt aan de lidstaten op de nodige maatregelen nemen om ervoor zorg te dragen dat: a) alle wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen die met het beginsel van gelijke behandeling in strijd zijn, worden afgeschaft; b) alle met het beginsel van gelijke behandeling in strijd zijnde bepalingen in individuele of collectieve contracten of overeenkomsten, interne reglementen van ondernemingen en in regels waaraan de vrije beroepen en werkgevers- en werknemersorganisaties onderworpen zijn, nietig worden gewijzigd. De naleving van deze richtlijn hangt samen met de uitvoeringsbepalingen waarin de termijnen zijn genoemd waarbinnen de richtlijn dient te worden geïmplementeerd. In het kort komt het hierop neer dat de lidstaten 3 jaar de tijd hebben, met een uitloop van nog eens 3 jaar, om aan de richtlijn te voldoen. Dit betekent qua tijdsplanning dat tot 2 december 2006 de lidstaten de tijd hadden om de bepalingen met betrekking tot discriminatie op grond van leeftijd en handicap uit te voeren. In artikel 6 van de richtlijn staat met betrekking tot rechtvaardiging van verschillen in behandeling op grond van leeftijd het volgende: 1. Niettegenstaande artikel 2, lid 2, kunnen de lidstaten bepalen dat verschillen in behandeling op grond van leeftijd geen discriminatie vormen indien zij in het kader van de nationale wetgeving objectief en redelijk worden gerechtvaardigd door een legitiem doel, met inbegrip van legitieme doelstellingen van het beleid op het terrein van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt of de beroepsopleiding, en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. In artikel 2, lid 2, van de richtlijn wordt het begrip directe discriminatie nader verklaard in relatie tot onder meer leeftijd: Directe discriminatie, wanneer iemand ongunstiger wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie wordt, is of zou worden behandeld op grond van godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid. Indirecte discriminatie, wanneer een ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelwijze personen met een bepaalde godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid, in vergelijking met andere personen bijzonder benadeelt, tenzij die bepaling, maatstaf of handelwijze objectief wordt gerechtvaardigd door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. 12 Tweede Kamer 2001-2002, 28 170, nr.5, p. 11-13. 13 Richtlijn 2000/78/EG, Pb L 303/16 van 27 november 2000, tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep. 8

Reeds in november 1999 is er een wetsvoorstel ingediend bij de Tweede Kamer der Staten- Generaal over het Verbod op leeftijdsdiscriminatie bij de arbeid en de bestrijding en voorkoming van discriminatie op grond van leeftijd 14. Dit voorstel kwam als vervanging van het wetsvoorstel verbod op leeftijdsdiscriminatie bij werving en selectie bij de arbeid 15. Het onderwerp leeftijdsdiscriminatie stond al in de jaren negentig van de vorige eeuw op de politieke agenda. Het politieke klimaat was er kennelijk nog niet naar, om deze wetgeving te realiseren, vanwege het gebrek aan consensus over het onderwerp leeftijd bij arbeid. Artikel 16 van de richtlijn geeft duidelijk grenzen qua tijd aan de nationale wetgevers om de richtlijn te implementeren. Ook de wijze van implementeren van de richtlijn 16 gaf verschil van inzichten bij het kabinet en de Raad van State. Het kabinet opteerde voor een aparte wet en de Raad van State voor integratie in de AWGB. Uiteindelijk, en zonder uitdrukkelijke motivering, is het kabinetsstandpunt overgenomen, namelijk door implementatie in een afzonderlijke wet. Hoewel de Raad van State een belangrijk adviesorgaan is van de regering zijn deze adviezen niet bindend. De regering heeft haar eigen verantwoordelijkheid in het wetgevingsproces en kan de gegeven adviezen, terzijde leggen. Nederland heeft op tijd de kaderrichtlijn geïmplementeerd en bezegeld met de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij arbeid. De tijdsdruk, door de richtlijn, heeft er kennelijk voor gezorgd dat de horde op het politieke niveau betrekkelijk snel is genomen. De zaken die in artikel 6 van de richtlijn staan benoemd, hebben specifiek betrekking op de non-discriminatiegrond leeftijd. Hier worden de verschillen van behandeling op grond van leeftijd belicht. Deze bepaling wordt uitgewerkt in artikel 7 van de WGBL 17. In artikel 2 van de richtlijn wordt het woord discriminatie gebezigd terwijl in de structuur van de Nederlandse wetgeving zoals bij de AWGB het neutrale begrip onderscheid wordt gebruikt. Dit onderwerp komt ook terug in artikel 7 van de WGBL. De richtlijn is snel geïmplementeerd, en met begrippen die als eigen en afwijkend genoemd mogen worden ten opzichte van de Europees rechtelijke terminologie. Door te kiezen voor begrippen die aansluiting hebben bij andere Nederlandse gelijkheidswetgeving, zoals de AWGB, kan eenduidigheid in het recht worden gewaarborgd. Dat is mijns inziens een voordeel omdat dit de snelheid en kwaliteit van de rechtspraak ten goede komt. Rechters zoeken vaak aansluiting bij reeds bestaande jurisprudentie om tot een uitspraak te komen. In hoofdstuk 2, paragraaf 2 komt bij de behandeling van artikel 7 WGBL, de Europese richtlijn 2000/78 ook aan de orde bij de objectieve rechtvaardiging. 1.5 Hof van Justitie voor de Europese gemeenschappen Het Hof van justitie heeft criteria voor objectieve rechtvaardiging ontwikkeld in zaken over de gelijke behandeling van man en vrouw. Deze criteria het vereiste van legitimiteit, het vereiste van doelmatigheid en het vereiste van proportionaliteit worden daarom geïncorporeerd in de richtlijn met betrekking tot gelijke behandeling in arbeid en beroep 18. 14 Wetsvoorstel 26 880; Kamerstukken II 1999/2000, 26880. 15 Wetsvoorstel 25 677; Kamerstukken II 1997/98, 25677. 16 Wetsvoorstel 28 170; Kamerstukken 2001/02, 28170, nr. B, blz. 2. 17 Wetsvoorstel 28170; Kamerstukken 2001/02, 28170, nr. 3, blz.7. 18 Prof. mr. A.W. Heringa, Onderscheid op grond van leeftijd, SMA maart 1998 - nr.3, p. 119-120. 9

Onder het vereiste van legitimiteit wordt verstaan: het doel van de discriminerende handelwijze, maatregel of middel dient te beantwoorden aan een werkelijke behoefte van de onderneming of aan een noodzakelijke doelstelling van sociaal beleid van een Lidstaat. Onder het vereiste van doelmatigheid wordt verstaan: de handelwijze, maatregel moet geschikt zijn om dat doel te bereiken. Onder het vereiste van proportionaliteit wordt verstaan: de handelwijze, maatregel of middel moet daarvoor ook noodzakelijk zijn 19. Het concept van de objectieve rechtvaardiging zoals gehanteerd door het EG Hof van Justitie is afwijkend van het Nederlandse begrip objectieve en redelijke rechtvaardiging, omdat het EG Hof niet alleen een legitiem doel eist, evenals proportionaliteit en subsidiariteit, maar tevens kwalificaties stelt aan dat legitieme doel. Dat moet namelijk een werkelijke behoefte van de onderneming betreffen, dan wel dat het moet gaan om een noodzakelijke doelstelling van sociaal beleid van een Lidstaat. Dat gaat verder dan de enkele eis van de objectieve grond ; de grond moet een zeker gewicht hebben. Deze criteria zullen daarmee een rol gaan spelen in de nationale rechtsorde waarbij een aanscherping wordt bewerkstelligd door de huidige rechtsspraak t.o.v. artikel 1 Grondwet en artikel 26 IVBPR. De implementatie van de criteria van het Europese Hof in de Nederlandse wetgeving en jurisprudentie zullen moeten voldoen aan die criteria of middels het voorleggen van discriminatiezaken over leeftijd worden herbevestigd. Echter, het is te hopen dat de rechters er prudent mee om zullen gaan en de belangen van het individu voorop zullen stellen, om ook de maatschappelijke inzichten in evenwicht te brengen met juridische criteria en uitspraak willen en/of kunnen doen. Rechters moeten, indien zij een zaak ontvankelijk verklaren of zich bevoegd achten, een uitspraak doen. Maar het is de vraag of die uitspraken altijd in de lijn van de verwachtingen liggen van de burger die de zaak aanbrengt. De burger hoopt bij de rechter zijn zin te krijgen, maar de rechter hoeft daarin niet mee te gaan indien de wet of andere regelgeving dit anders bepaalt. De nog lopende zaak Holland Casino/Zeitz (noot 9 par. 4.4.) is een voorbeeld van het niet kunnen of willen doen van een uitspraak, door het Hof te Amsterdam. Inmiddels is eiser al twee jaar wachtende op een uitspraak van het Gerechtshof in Amsterdam. Dit is echter een argument van procesorde en rechterlijke organisatie en niet zuiver van leeftijdsdiscriminatie. Het gevoel van Zeitz zegt heel iets anders, in zijn woorden: wachten ze totdat ik dood ben?. Dit is een ontwikkeling die absoluut niet wenselijk is als leeftijd, dus de factor tijd het onderwerp is van geschil. Hier krijgt de gedachte van Leyten, een déjà vu effect. Natuurlijk is de gelijke behandeling van leeftijd bij arbeid van een andere orde dan de gelijke behandeling van mannen en vrouwen. Er is echter aansluiting gezocht bij de genoemde criteria van het Europese Hof van Justitie die op zichzelf recht doen aan de bedoeling om leeftijdsdiscriminatie tegen te gaan. De kwaliteit van nationale wetgeving zal middels de rechtspraak, nationaal en Europees, uiteindelijk haar beslag krijgen en uitkristalliseren in de richting van vervolmaking. Of dit echt gaat lukken, zal de toekomst moeten uitwijzen. 19 Kamerstukken II 1995-1996, 24 498, nr.3, p. 12-13. 10

1.6 Leeftijd als vanzelfsprekend criterium Naar mijn mening is leeftijd een begrip dat is samengesteld uit twee zaken namelijk de factor tijd en leven. In deze paragraaf zal ik mijn visie uiteen zetten over deze zaken en daar waar mogelijk ondersteund door literatuur of jurisprudentie. De factor tijd is een begrip dat onlosmakelijk heeft te maken met één van de natuurwetten waar wij ons naar moeten richten zonder aanzien des persoons. Tijd is de voortdurende beweging van heden naar toekomst, waardoor het heden verandert in verleden. Leeftijd is een bepaalde periode van iemands leven. Het is onmogelijk het begrip tijd anders te zien dan een natuurkundige wetmatigheid die voor iedereen gelijk is. Hier is het gelijkheidsbeginsel absoluut en geldend voor iedereen. Echter de kwaliteit van het leven geeft een ander beeld in de relatie tot het begrip tijd. Dit zijn begrippen die aan verandering onderhevig kunnen zijn op grond van persoonsgebonden en maatschappijgebonden criteria. De gevoelsleeftijd van mensen verhoudt zich in de huidige tijd niet meer met het begrip leeftijd dat aangeeft, hoelang iemand in tijd rondloopt op aarde. In de meeste gevallen is leeftijd een objectief gegeven op grond van de uitleg, hoe lang loopt iemand al rond op deze aarde. Aan de andere kant hebben we te maken met de gevoelsleeftijd van mensen dat als een subjectief gegeven kan worden aangemerkt. Dit gevoelsleven raakt de kern van het wezen van het individu. Hiermee is de subjectieve grond van leeftijd verklaard. De wetgever en de jurisprudentie zullen gronden moeten ontwikkelen waarbij het objectieveen subjectieve element van het begrip leeftijd zal moeten worden geïntegreerd. Daarbij moet het subjectieve element een prominente plaats in gaan nemen. Dit ook vanwege de ontwikkelingen in levensverwachting en kwaliteit van het leven in onze Westerse samenleving die wezenlijk anders zijn dan alle voorgaande periodes in geschiedenis van de mensheid in de westerse wereld. Niet alleen oudere mensen worden gediscrimineerd op grond van leeftijd. Het begint al bij de jonge baliemedewerkers 20 die te duur worden vanaf een bepaalde leeftijd. Hier betrof het een uitspraak van de CGB waarbij werd geoordeeld dat er sprake was van verboden onderscheid op grond van leeftijd. De aangevoerde doelen van het onderscheid zijn, in onderlinge samenhang beschouwt, legitiem. Het middel is geschikt om het doel te bereiken maar voldoet niet aan het noodzakelijkheidvereiste. Tevens wordt hierbij een alternatief gegeven om via een omweg toch hetgeen te bereiken wat de werkgever voor ogen heeft gehad namelijk: door geen leeftijdsgrenzen te hanteren voor vacatures, waarna desgewenst uitsluitend bij gelijke geschiktheid de voorkeur kan worden gegeven aan een jongere kandidaat uit het oogpunt van kosten beheersing en het naar verwachting langer in dienst blijven van werknemers. Hierbij wordt de grond positieve discriminatie gebruikt c.q. misbruikt om te bewerkstelligen dat een jongere kandidaat bij gelijke geschiktheid voor zal gaan. Niet vanuit het perspectief van de werknemer maar dat van de werkgever. De werkgever zal dit voornamelijk doen vanuit het oogpunt van kostenbesparing. 20 CGB 2005-83. 11

Kort gezegd geeft de CGB hier het advies om gelijke behandeling te omzeilen omdat de grond leeftijd dan expliciet niet wordt genoemd. Dit betekent voor de eiser dat het bewijs haast niet meer is te leveren maar de effecten voor de benadeelde dezelfde blijven. Natuurlijk zijn begrippen van objectieve rechtvaardiging maakbaar, met andere woorden, één van die zaken heeft te maken met de instroom en doorstroming van jongeren in een arbeidsorganisatie. Anders gezegd, we kunnen spreken van, een overvloed aan ouderen die daardoor buiten de boot dreigen te vallen of al zijn gevallen. De gronden die worden gebruikt om discriminatie te rechtvaardigen deugen op zichzelf. Echter, door in algemeenheden te spreken, van het individu naar een algemeen niveau, buiten het individu gelegen, komt het effect van discriminatoir handelen door o.a. werkgevers in een ander daglicht te staan. Er zijn kennelijk andere redenen om onderscheid te maken op grond van leeftijd dan dat iemand te oud is. Die andere gronden kunnen onder andere zijn: geen ouderenbeleid, geen opleidingsbeleid. Dit betekent vaak kosten maken voor werkgevers m.a.w. het onderscheid van leeftijd bij arbeid is primair gericht op het drukken van de kosten. Althans daar heeft het alle schijn van. Om deze cultuur te doorbreken moet bij gebreke van beleid de bewijslast bij onderscheid van leeftijd bij arbeid worden omgedraaid. Laat werkgevers aantonen dat zij er alles aan hebben gedaan om een maatschappelijk verantwoord beleid te voeren op het gebied van instroom, doorstroom en uitstroom van personeel in de arbeidsorganisatie van die werkgever. Terugkijkend naar waar het allemaal om begon in de laatste fase van de 19 e eeuw n.l. de bescherming van de werknemers: het eerste Nederlandse arbeidsrecht was speciaal gericht op de bescherming van kinderen. Daarna volgden wetten die gericht waren op de arbeidsomstandigheden van werknemers m.a.w. het welzijn van werknemers is een hoog goed geworden in de westerse maatschappijen en de Nederlandse maatschappij in het bijzonder. Leeftijd is een begrip dat iedereen raakt, maar in ons collectief bewustzijn worden de grenzen kennelijk vervaagd door de eindigheid van het leven voor eenieder, zonder te weten wanneer die eindigheid intreedt. In het algemeen heeft men het er liever niet over, want de confrontatie kan nogal heftig zijn. Daarom brengen mensen in het algemeen dit onderwerp naar een hoger abstractie niveau zodat het een plaats kan worden gegeven die minder dicht bij hen staat. De toelaatbaarheid van leeftijdsgrenzen moet dus genuanceerd worden bekeken: ze kunnen toegestaan en wenselijk zijn, maar er is alle reden er terughoudend 12

Hoofdstuk 2 Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij arbeid 2.1. Bespreking van de Wet in het algemeen De wet van 17 december 2003 21, houdende gelijke behandeling op grond van leeftijd bij arbeid, beroep en beroepsonderwijs, beter bekend als de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij arbeid, is een wet die is gemaakt ter uitvoering van de Richtlijn 2000/78/EG, tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep 22, alsmede in verband met artikel 1 van de Grondwet, het maken van onderscheid op grond van leeftijd van arbeid, beroep en beroepsonderwijs te verbieden. De wet bestaat uit 6 paragrafen en totaal 21 artikelen. Paragraaf 1 is de paragraaf, algemeen, die bestaat uit artikel 1 en 2 waar de begrippen onderscheid en intimidatie, nader worden omschreven. Paragraaf 2 is de paragraaf, reikwijdte van het verbod van onderscheid, die bestaat uit artikel 3, 4, 5 en 6, waar de begrippen arbeid, vrije beroep, beroepsonderwijs en lidmaatschap organisaties, nader worden omschreven. Paragraaf 3 is de paragraaf, uitzonderingen op het verbod van onderscheid, die bestaat uit artikel 7 en 8, waar de begrippen objectieve rechtvaardiging en pensioenen, nader worden omschreven. Paragraaf 4 is de paragraaf, vermelding leeftijdgrens, die alleen artikel 9 bevat waar het begrip vermelding leeftijdsgrens, nader wordt omschreven. Paragraaf 5 is de paragraaf, rechtsbescherming, die bestaat uit artikel 10, 11, 12, 13 en 14, waar de begrippen bescherming tegen represailles, bescherming tegen ontslag, bewijslast, nietigheid en de commissie gelijke behandeling, nader worden omschreven. Paragraaf 6 is de paragraaf overgangs- en slotbepalingen, die bestaat uit artikel 15, 16, 17, 18, 19, 20 en 21, waar de begrippen evaluatie, overgangsrecht pensioenontslag, overgangsrecht defensie, wijziging in andere regelgeving, tijdstip inwerkingtreding en citeertitel, nader worden omschreven. Middels wetsvoorstel 28 170 23 wordt ten aanzien van de non-discriminatiegrond leeftijd uitvoering gegeven aan richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep 24. Iedere lidstaat dient afzonderlijke wetten te maken met als doel een algemeen kader te creëren voor de bestrijding van discriminatie op grond van godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid. Het wetsvoorstel 28 170 wordt aangeduid als Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid. Hiermee wordt de meest moeilijk te duiden grond namelijk die van leeftijdsdiscriminatie omgezet in wetgeving. 21 Stb. 2004, 30. 22 PbEG 2000, L303. 23 Kamerstukken II 2001-2002, 28 170, nr. 3. 24 PbEG 2000, L303. 13

Het derde wetsvoorstel Gelijke behandeling op grond van leeftijd bij arbeid is op 18 december 2001 ingediend bij de Tweede kamer. Hiervoor waren eerder twee wetsvoorstellen ingediend die om verschillende redenen zijn ingetrokken. Het eerste wetsvoorstel van 14 oktober 1997 werd te beperkt gevonden omdat alleen de aspecten van werving en selectie werden geregeld in de wet. Ook de structuur van het wetsvoorstel werd door de Kamer vanwege de open systematiek bekritiseerd. Dit betrof met name het aspect dat het maken van onderscheid was verboden, tenzij hiervoor een objectieve rechtvaardiging bestond. Het tweede wetsvoorstel werd op 9 november 1999 ingediend bij de Tweede Kamer. De werkingssfeer van het wetsvoorstel werd uitgebreid ten opzichte van het eerste wetsvoorstel namelijk ook van toepassing op scholing en promotie. De systematiek van het wetsvoorstel was een gesloten systeem waarbij de uitzonderingen limitatief werden opgesomd. Ook was er een verschil met het eerste wetsvoorstel ten opzichte van het onderscheid op grond van leeftijd. Het wetsvoorstel splitste onderscheid nu in indirect en in direct onderscheid, naar de analogie van de AWGB. Met de komst van de Algemene gelijkebehandelingsrichtlijn werd het wetsvoorstel 26 880 door de regering ingetrokken, omdat de richtlijn betrekking had op het gehele terrein van arbeid, dus ook op de arbeidsvoorwaarden en het ontslag, terwijl het wetsvoorstel geen betrekking had op deze deelgebieden. Er zijn veel adviezen van de Raad van State (RvS) en de Commissie gelijke behandeling niet overgenomen 25 door de regering. Daarbij valt op dat de terminologie van de richtlijn met betrekking tot de term discriminatie in het wetsvoorstel is vertaald middels het begrip onderscheid. De regering stelt zich op het standpunt dat zij aansluiting heeft gezocht bij andere Nederlandse Gelijke Behandelingswetgeving waar het begrip onderscheid wordt gebruikt in plaats van de term discriminatie. In zijn advies 26 aan de regering heeft de RvS zich op het standpunt gesteld dat bij de systematische en terminologische uitwerking van Europese richtlijnen op het gebied van gelijke behandeling, aangesloten zou moeten worden bij de formulering in die richtlijnen. De opzet van de wet, een half open karakter, gaf al direct bij de advisering door de Raad van State en bespreking daarvan in de Tweede Kamer de indruk dat de regering een andere koers wilde varen dan eerder ingediende wetsvoorstellen in het kader van leeftijdsdiscriminatie. Bij de behandeling van het wetsvoorstel in de Tweede Kamer gaven de verschillende politieke partijen hun visie over de structuur en systematiek van het wetsvoorstel. Echter de regering hield voet bij stuk en hield vast aan het half-open stelsel. Hier volgen de verschillende stelsels die zijn besproken bij het wetsvoorstel 27 : a) gesloten stelsel: 1) direct onderscheid is verboden tenzij er een wettelijke uitzonderingsgrond aanwezig is 2) indirect onderscheid is verboden tenzij er een objectieve rechtvaardiging is b) open stelsel: 1) direct onderscheid is verboden tenzij er een objectieve rechtvaardiging is 2) indirect onderscheid is verboden tenzij er een objectieve rechtvaardiging is 25 Tweede Kamer 2001-2002, 28 170, nr.5, p. 10. 26 Tweede Kamer 2001-2002, 28 170, B, p. 3 en 4. 27 Tweede Kamer 2001-2002, 28 170, nr.5, p. 11-13. 14

c) half-open stelsel: 1) direct onderscheid is verboden tenzij er a) een wettelijke uitzonderingsgrond is of b) een andere objectieve rechtvaardiging 2) indirect onderscheid is verboden tenzij er een objectieve rechtvaardiging is Het wetsvoorstel bevat, naast de algemene uitzonderingsgrond, twee specifieke uitzonderingsgronden, namelijk de uitzondering voor onderscheid gebaseerd op werkgelegenheids- of arbeidsmarktbeleid ter bevordering van de arbeidsparticipatie van bepaalde leeftijdscategorieën, voor zover dit beleid is vastgesteld bij of krachtens wet, en de uitzondering voor onderscheid voor het beëindigen van het dienstverband bij het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd. Uitdrukkelijk is door de regering gezegd dat het opnemen van een specifieke uitzondering voor gevallen die bepaald zijn in een CAO niet passen binnen het kader van de richtlijn en de bestaande gelijke behandelingsregelingen. De richtlijn vereist namelijk dat alle gevallen die onder de uitzondering vallen de toets aan de objectieve rechtvaardiging kunnen doorstaan. In artikel 16 van de wet wordt een overgangsperiode van 3 jaar, tot 2 december 2006, genoemd om bepalingen in CAO s aan te passen. Deze overgangsperiode laat onverlet dat onderscheid verboden is en blijft op grond van bestaande wetgeving en jurisprudentie. 2.2. Objectieve rechtvaardiging, artikel 7 WGBL Artikel 6 van de Richtlijn benoemt de rechtvaardiging van verschillen in behandeling op grond van leeftijd (voor tekst van het artikel zie hoofdstuk 2.4). Daarmee in ogenschouw nemend artikel 2 van de Richtlijn, met betrekking tot het begrip discriminatie, kunnen de lidstaten bepalen dat verschillen in behandeling op grond van leeftijd geen discriminatie vormen indien zij in het kader van de nationale wetgeving objectief en redelijk worden gerechtvaardigd door een legitiem doel, met inbegrip van legitieme doelstellingen van het beleid op het terrein van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt of de beroepsopleiding, en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. In de Richtlijn worden een aantal verschillen genoemd. Het betreft echter geen limitatieve opsomming. Daarmee wordt de nationale wetgever ruimte gelaten om op nationaal niveau verschillen te hebben, die te maken hebben met de aard en sociale context in de lidstaat. In overweging 25 van de richtlijn wordt aangegeven dat verschillen in behandeling op grond van leeftijd in bepaalde omstandigheden gerechtvaardigd kunnen zijn en derhalve specifieke bepalingen nodig maken die naar gelang de situatie in de lidstaten kunnen verschillen. Overweging 25 van de richtlijn luidt als volgt: Het verbod op discriminatie op grond van leeftijd vormt een fundamenteel element om de in de werkgelegenheidsrichtsnoeren gestelde doelen te bereiken en de diversiteit bij de arbeid te bevorderen; niettemin kunnen verschillen in behandeling op grond van leeftijd in bepaalde omstandigheden gerechtvaardigd zijn en derhalve specifieke bepalingen nodig maken die naargelang de situatie in de lidstaten kunnen verschillen; het is derhalve van essentieel belang onderscheid te maken tussen verschillen in behandeling die gerechtvaardigd zijn, met name door legitieme doelstellingen van het beleid op het terrein van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt en de beroepsopleiding, en discriminatie verboden moet worden. 15

Op grond van overweging 25 kan worden geconcludeerd dat de richtlijn een optimale situatie voor ogen heeft, die, nadat deze richtlijn door de lidstaten is geïmplementeerd, middels een on going proces voortschrijdend zal blijken te zijn. Er wordt feitelijk door de Europese Raad in de richtlijn bepaald waar we moeten zijn. Er leiden echter verschillende wegen naar Rome, met alle afbreukrisico s van dien. Dit betekent dat alle actoren: nationale wetgever, rechtspraak, werkgevers, werknemers en overige belanghebbende(n), constant de vinger aan de pols moeten houden, aangaande de stand van zaken over de feitelijke voortgang betreffende gelijke behandeling op grond van leeftijd bij arbeid. Artikel 7, lid 1, Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid luidt als volgt 28 : 1. Het verbod van onderscheid geldt niet indien het onderscheid: a. gebaseerd is op werkgelegenheid- of arbeidsmarktbeleid ter bevordering van arbeidsparticipatie van bepaalde leeftijdscategorieën, voor zover dit beleid is vastgesteld bij of krachtens wet; b. betrekking heeft op het beëindigen van een arbeidsverhouding of van het dienstverband van een ambtenaar in verband met het bereiken van de Algemene Ouderdomswet recht op ouderdomspensioen ontstaat, of van een bij of krachtens wet vastgestelde of tussen partijen overeengekomen hogere leeftijd; c. anderszins objectief gerechtvaardigd is door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. In de richtlijn worden een aantal voorbeelden opgesomd, in onderdeel a van artikel 6, aangevende dat specifieke maatregelen die onderscheid maken naar leeftijd en waarmee wordt beoogd de opneming in het arbeidsproces van bepaalde groepen te bevorderen, een legitieme doelstelling kunnen zijn. Deze opsomming is niet limitatief, waarmee ruimte wordt gelaten voor adequaat handelen in andere en/of nieuwe omstandigheden. Ook de Nederlandse wetgever 29 heeft in artikel 7, lid 1, onderdeel a, een niet limitatieve opsomming voor ogen gehad. Bijvoorbeeld is de Wet inschakeling werkzoekenden en daarop gebaseerde of daarmee samenhangende wetgeving en de Wet minimumloon en minimumvakantietoeslag en het daarop gebaseerde Besluit minimumjeugdloonregelingen een uitzondering die geoorloofd is. Gevallen die onder de in het eerste lid van dit artikel van de wet beschreven uitzonderingen vallen, zijn objectief gerechtvaardigd. Dit betekent dat, indien in een concreet geval onderscheid wordt gemaakt op grond van leeftijd dat valt onder een van deze uitzonderingen, dit zonder meer is toegestaan en een afzonderlijke toets aan de criteria van artikel 7 van de wet niet noodzakelijk is. Op deze wijze wordt duidelijkheid gegeven over de toelaatbaarheid van bepaalde vormen van onderscheid op grond van leeftijd. Wetgeving wordt in het kader van artikel 16 van de richtlijn getoetst, zodat de burger er op kan vertrouwen dat zich geen strijd voordoet met de richtlijn. Hiermee worden kaders aangegeven in (wettelijke) regelingen die niet in strijd mogen zijn met de Wet gelijke behandeling bij arbeid. 28 Stb. 2004, 30. 29 Tweede Kamer 2001-2002, 28170, nr.3, p.24-30. 16

Doordat er kaders zijn aangegeven betekent dat niet dat regelingen niet in strijd kunnen zijn met de wet, maar er wordt, in individuele gevallen, vanuit gegaan dat de regeling voldoet aan de objectieve rechtvaardiging. Waarmee de objectieve rechtvaardiging dus ook opgaat voor het concrete geval. Andersom betekent deze uitleg dat als de regeling in strijd is met de wet, het individu niet hoeft aan te tonen dat het concrete geval in strijd is met de wet. Dit wordt dan als zodanig aangenomen. Het is van belang dat in de wetgeving instrumenten zijn ingebouwd die veranderende en/of voortschrijdende inzichten kunnen vertalen naar de realiteit van alle dag. Door op deze wijze artikel 7, lid 1, onderdeel a, te construeren middels een goed basaal, niet-limitatief karakter, waarbij voorbeelden worden gegeven van doelstellingen op het gebied van arbeidsmarkt- en werkgelegenheidsbeleid, die na verloop van tijd mee kunnen bewegen naar een instrumentarium dat nodig is in een bepaalde tijd en situatie. In artikel 7, lid 1, onderdeel b, is een uitzondering opgenomen op het verbod van onderscheid op grond van leeftijd voor ontslag bij het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd 30. Zowel veel CAO s als individuele arbeidsovereenkomsten kennen een bepaling waarin geregeld is dat de arbeidsovereenkomst eindigt bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd. Ook ambtelijke rechtspositieregelingen bevatten veelal een dergelijke bepaling. In artikel 6 van de richtlijn wordt begrepen dat het mogelijk maakt leeftijdsgrenzen te hanteren met betrekking tot ontslag van ouderen. In overweging 14 van de richtlijn staat dat de nationale bepalingen waarin de pensioengerechtigde leeftijd wordt vastgesteld, onverlet. Dit betekent dat ten aanzien van ontslagregelingen waarbij het bereiken van de 65 jarige leeftijd, de huidige AOW-leeftijd, als grens is gesteld, deze ontslagregelingen zonder meer als objectief gerechtvaardigd kunnen worden beschouwd. Dit betekent tevens dat een ontslag wegens het bereiken van een lagere leeftijd dan 65 jaar aan de criteria van de objectieve rechtvaardiging moet voldoen en niet bij voorbaat objectief gerechtvaardigd is. Het uitgangspunt is dat ontslag wegens het bereiken van een lagere leeftijd niet toelaatbaar is, tenzij dit objectief gerechtvaardigd is. Uiteraard kunnen sociale partners ook bedingen, middels CAO-afspraken, werknemers op een hogere leeftijd te laten stoppen met werken. Bijvoorbeeld door een ontslagleeftijd van 70 jaar te kiezen. Dit betekent dat een werknemer die dan de leeftijd van 70 jaar nog niet heeft bereikt, ontslag kan worden gegeven op grond van artikel 7, eerste lid, onderdeel b van de wet. Het is mijn beleving vreemd dat in gelijkheidswetgeving onderscheid gemaakt kan worden op grond van leeftijd mits daar geld tegenover staat, kennelijk afkoop van leeftijdsdiscriminatie. Er wordt daarbij in mijn ogen te gemakkelijk de keuze gemaakt dat de AOW leeftijd bij voorbaat objectief gerechtvaardigd is, omdat grote groepen in de samenleving deze leeftijd als grens hebben aanvaard of zien als een verworven recht. Dat de sociale aspecten voor mensen die willen werken na het 65 e levensjaar in feite onderbelicht worden, speelt kennelijk geen rol van betekenis. Het is mijn mening dat het materiele aspect wordt overbelicht, omdat geld kennelijk het elixer is om maatregelen te treffen die een inbreuk kunnen zijn op de sociale structuur van ouderen. Regels zijn eigenlijk hulpmiddelen om de normbeleving van mensen te ontwikkelen en daaraan richting te geven. Natuurlijk komt daar meer bij kijken, maar het beginsel komt hier op neer dat een maatschappij deels maakbaar is, maar dat kost veel energie en doorzettingsvermogen. 30 Tweede Kamer 2001-2002, 28170, nr.3, p.30-32. 17

In onze maatschappij zijn ouderen verworden van nuttige, ervaringsrijke personen naar mensen die al ver over de houdbaarheidsdatum heen zijn en ook nog geld kosten. In artikel 13 van de richtlijn 31 komt de sociale dialoog aan de orde waarin lidstaten worden verzocht, passende maatregelen nemen om te bevorderen dat werkgevers en werknemers via de sociale dialoog gelijke behandeling aanmoedigen, onder meer door toe te zien op de praktijk op het werk, door collectieve overeenkomsten, gedragcodes, onderzoek of de uitwisseling van ervaringen en goede praktijken. Het is mijn visie dat de regering er goed aandoet om de sociale dialoog te voeren met de sociale partners en adequate maatregelen te treffen om de normbeleving over ouderen, maatschappij breed, bespreekbaar te maken. Niet alleen bij arbeid maar in alle geledingen van de maatschappij dient het beeld over ouderen te worden bijgesteld. In mijn optiek kun je pas spreken van ouderen boven de leeftijd van 55 jaar en ouder. De mensen tussen de 40 en 55 zijn nog geen ouderen maar in de huidige maatschappij dreigen deze mensen als deel van de beroepsbevolking buiten de boot te vallen ten faveure van mensen beneden de 40 jaar. Sociaal economisch beleid dient het uitgangspunt te zijn bij het ouderenbeleid bij arbeid want niet geld alleen is de motor van onze samenleving maar de sociale cohesie is de smeerolie van onze maatschappelijke motor. De regering voert een sociaal economische beleid dat in mijn ogen de goede richting op gaat. Maar de regering zal de maatschappelijke regie moeten blijven voeren, om in de goede richting te blijven gaan. In artikel 7, lid 1, onderdeel c komt de beoordeling van de vraag aan de orde of er sprake is van een objectieve rechtvaardiging voor het gemaakte onderscheid op grond van de drie criteria die zijn opgenomen in voornoemd artikel. De regering komt bij de behandeling van het wetsvoorstel 32 met volgende antwoord: Ten eerste moet er sprake zijn van een legitiem doel (of doelen). Daartoe kunnen de volgende deelvragen aan de orde komen: a) Wordt door het bereiken van het doel aan een werkelijke, dat wil zeggen een daadwerkelijk bestaande, behoefte van de organisatie voldaan dan wel wordt door het bereiken van het doel aan een noodzakelijke doelstelling van sociaal beleid van de overheid voldaan? b) Is het nagestreefde doel niet in strijd met andere wetgeving, het recht en de maatschappelijke betamelijkheid? c) Ontbreekt aan het nagestreefde doel ieder oogmerk van verboden onderscheid? Ten tweede moet er sprake zijn van een passend middel. Daartoe moet de volgende deelvraag worden beantwoord: d) Is het middel geschikt om het doel te bereiken, dat wil zeggen wordt door het gebruik van het middel het doel gerealiseerd dan wel bestaat de gerechtvaardigde verwachting dat door het gebruik van het middel het doel gerealiseerd zal worden? Ten derde moet het gebruik van dat specifieke middel ook noodzakelijk zijn om het doel te bereiken. Daartoe dienen de volgende twee deelvragen te worden beantwoord: 31 Richtlijn 200/78/EG, Pb L 303/16 van 27 november 2000, tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep. 32 Tweede Kamer 2001-2002, 28170, nr. 7. 18

e) Kan het doel niet bereikt worden met een ander middel, waarbij geen sprake is van onderscheid? f) Kan het doel niet worden bereikt met een ander middel, waarbij sprake is van minder vergaand onderscheid dan wel sprake is van compensatie van de nadelen? Hiervoor is al gememoreerd dat de AOW-leeftijd wordt gezien als bij voorbaat objectief gerechtvaardigd. Hier volgt de toelichting van de regering op de objectieve rechtvaardiging van onderscheid op grond van leeftijd bij ontslag op 65-jarige leeftijd langs de lijnen van de in de wet genoemde criteria, namelijk legitimiteit, doelmatigheid en proportionaliteit. - Qua legitimiteit is de regering van mening dat bij arbeidsorganisaties een daadwerkelijke behoefte kan bestaan aan het hanteren van een objectief criterium waarbij zonder aanzien des persoon het tijdstip van het uittreden uit het arbeidsproces kan worden bepaald. - Qua doelmatigheid vindt de regering dat het hanteren van een AOW-gerechtigde leeftijd als doel kan worden bereikt door het op een objectieve wijze zonder individuele geschiktheidbeoordeling bepalen van het tijdstip van het uittreden uit het arbeidsproces. - Qua proportionaliteit is de regering van mening dat een ander middel, dat geen of minder onderscheid maakt, toch zal noodzaken tot een individuele geschiktheidbeoordeling, indien de werkgever de arbeidsrelatie vanwege onvoldoende functioneren van de werknemer wil beëindigen. Hiermee wordt het nagestreefde doel het op een objectieve wijze zonder individuele geschiktheidbeoordeling bepalen van het tijdstip van het uittreden uit het arbeidsproces niet bereikt. Mocht de Tweede Kamer de AOW-gerechtigde leeftijd van 65 jaar ter discussie willen stellen dan merkt de regering 33 op dat deze discussie in een ander kader gevoerd moet worden. Wettelijke sociale zekerheid valt noch onder de kaderrichtlijn, noch onder het onderhavige wetsvoorstel. Het recht op AOW vormt onderdeel van de wettelijke sociale zekerheid. Naast de in artikel 6 van de richtlijn opgenomen onderwerpen en gevallen bestaan er uiteraard nog andere legitieme doelstellingen die aan de objectieve rechtvaardiging ten grondslag kunnen liggen bijvoorbeeld zwaarwegende dienst-of bedrijfsbelangen. In de Memorie van Toelichting worden verder nog een aantal onderwerpen nader benoemd: Leeftijdsgrenzen die gesteld zijn ter bescherming van de gezondheid en veiligheid. Regelingen inzake zogenoemde functioneel leeftijdsontslag gelden voor bepaalde functies en houden in dat aan personeel bij het bereiken van een bepaalde leeftijd ontslag wordt verleend onder toekenning van een inkomensvervangende uitkering. Anciënniteit Leeftijdsbepaalde beroepsactiviteiten Aard of doel van het onderwijs Maximumleeftijd voor aanwerving in verband met opleidingseisen In de toelichting worden bij voornoemde onderwerpen voorbeelden genoemd die het doel hebben om aan te geven dat op grond van objectieve rechtvaardiging, onderscheid gemaakt kan worden op leeftijd. 33 Tweede Kamer 2001-2002, 28170, nr. 7, p. 1 en 2. 19

2.3. Bespreking en uitwerking van artikel 8 van de WGBL Artikel 8 van de WGBL ziet op de implementatie van artikel 6, tweede lid van de richtlijn en betreft de uitzonderingen op het verbod van onderscheid op grond van leeftijd op het terrein van aanvullende pensioenen. Artikel 8, Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid luidt als volgt 34 : 1. Voor toepassing van dit artikel wordt verstaan onder pensioenvoorziening: een pensioenvoorziening ten behoeve van een of meer personen, uitsluitend in verband met hun werkzaamheden in een onderneming, bedrijfstak, tak van beroep of openbare dienst, in aanvulling op een wettelijk stelsel van sociale zekerheid en, ingeval van een voorziening ten behoeve van een persoon, anders dan door die persoon zelf tot stand gebracht. 2. Het verbod van onderscheid is niet van toepassing op in pensioenvoorzieningen vastgelegde toetredingsleeftijden en op pensioengerechtigde leeftijden, als mede op de vaststelling van verschillende toetreding- en pensioengerechtigde leeftijden voor werknemers of voor groepen of categorieën van werknemers. 3. Het verbod van onderscheid is niet van toepassing op actuariële berekeningen bij pensioenvoorzieningen waarbij met leeftijd rekening wordt gehouden. In de Memorie van Toelichting 35 wordt door de regering aangeven, dat het Nederlandse pensioensysteem bestaat uit drie pijlers. Deze drie pijlers zijn: het AOW-pensioen, de aanvullende collectieve pensioenen en de vrijwillige individuele pensioenvoorzieningen. De AOW-leeftijd is op dit moment 65 jaar en sluit aan bij de gedachte die in veel aanvullende collectieve pensioenregelingen is terug te vinden, namelijk dat bij het bereiken van de AOW gerechtigde leeftijd ook het pensioenfonds waarbij een aanvullende pensioenregeling is vastgelegd/overeengekomen tot betaling overgaat. Deze twee-eenheid is ook gewenst omdat de financiering van pensioenregelingen mede is gebaseerd op toetredingsleeftijden, de pensioengerechtigde leeftijd en leeftijdsaspecten in actuariële berekeningen. De derde pijler van ons pensioensysteem, de vrijwillige individuele pensioenvoorziening is een private regeling die formeel los staat van de andere twee pijlers. Dit betekent dat bij een eventueel pensioenontslag voor de AOW-gerechtigde leeftijd, op grond van de wijze waarop de individuele werknemer zijn keuze heeft gemaakt om zijn totale pensioen te financieren, aan kan lopen tegen een kennelijke discriminatie die niet op leeftijd maar op willekeur is gegrond. In de zaak Holland Casino/Zeitz 36 komt deze wijze van berekenen in volle omvang naar voren. Door een bijzondere voorwaarde in de arbeidsvoorwaarden van Holland Casino ontstond de volgende situatie: als Zeitz geen gebruik had gemaakt van de tweede pijler, voor hem niet verplicht, maar van de derde pijler van het Nederlandse pensioensysteem dan had hij zijn dienstverband zonder nadere grond kunnen voortzetten tot zijn 65 jarige leeftijd. Hier wordt bij de bespreking van de jurisprudentie Holland Casino/Zeitz nader op terug gekomen. In het eerste lid van artikel 8 wordt het begrip pensioenvoorziening omschreven. Voor deze omschrijving is aansluiting gevonden bij het begrip pensioenvoorziening in artikel 12a van de wet Gelijke Behandeling van mannen en vrouwen. Dit omdat het begrip pensioenvoor- 34 Stb. 2004, 30. 35 Tweede Kamer, 2001-2002, 28170, nr.3, p.36-38. 36 Hof Amsterdam 3 april 2003, JAR 2003/126. 20