De jaarrekeningplicht en de turbogeliquideerde rechtspersoon

MASTERSCRIPTIE De jaarrekeningplicht en de turbogeliquideerde rechtspersoon Is een ten onrechte turbogeliquideerde rechtspersoon - na zijn ontbinding - verplicht tot het opmaken, vaststellen en openbaar maken van de jaarrekening? Naam: Shannon Dominique Tjoa Studentnummer: 10001966 Scriptiebegeleider: Dhr. mr. H.J. Vetter Tweede lezer: Mw. dr. J. Roest Afstudeerrichting: Privaatrecht: commerciële rechtspraktijk Inleverdatum: 28 juli 2017

Voorwoord Voor u ligt mijn masterscriptie die is geschreven ter afronding van mijn studie Nederlands recht aan de Universiteit van Amsterdam. Mijn interesse voor rechtspersonen en de ontbinding daarvan werd gewekt tijdens de colleges van het (bachelor)vak ondernemingsrecht en het (master)vak rechtspersonen- en vennootschapsrecht. Zodoende was de vreugde groot toen ik te horen kreeg mijn scriptie te mogen schrijven binnen dit rechtsgebied. Graag wil ik in dit voorwoord van de gelegenheid gebruik maken om een aantal mensen te bedanken die mij bij het schrijven van deze scriptie hebben begeleid en die het voor mij mogelijk hebben gemaakt om mijn studie af te ronden aan de Universiteit van Amsterdam. Om te beginnen dank ik de heer Vetter voor zijn begeleiding bij het schrijven van mijn scriptie. Mede door zijn commentaar en betrokkenheid is mijn scriptie geworden zoals het nu voor u ligt. Daarnaast dank ik mevrouw Roest voor haar genomen tijd om als tweede lezer deze scriptie te lezen en te beoordelen. Tot slot dank ik mijn ouders, vrienden en familie die mij hebben gesteund tijdens mijn studie en afstudeerfase. In het bijzonder dank ik mijn ouders, (mede) door hun heb ik kunnen (af)studeren. Badhoevedorp, 28 juli 2017 S.D. Tjoa 2

Inhoudsopgave Voorwoord.. 2 Inhoudsopgave 3 Lijst van gebruikte afkortingen.... 4 1. Inleiding.. 5 2. De reguliere ontbindingsprocedure vs. de turboliquidatie... 8 2.1 De reguliere ontbindingsprocedure 8 2.2 De turboliquidatie.. 11 2.3 Mogelijkheden tot heropening........ 15 2.3.1 Heropening van de vereffening via de weg van art. 2:23c BW. 15 2.3.2 Heropening van de vereffening via een faillissementsaanvraag 16 2.4 Conclusie... 17 3. De jaarrekeningplicht tijdens de levenscyclus van de rechtspersoon... 19 3.1 Het opmaken, overleggen en vaststellen van de jaarrekening... 19 3.2 De publicatieplicht 23 3.3 Sancties wegens schending van de jaarrekeningplicht... 24 3.4 Conclusie... 26 4. De jaarrekeningplicht gedurende de vereffeningsfase van de rechtspersoon. 27 4.1 Gevolg van ontbinding voor de jaarrekeningenplicht... 27 4.2 Gevolg van ontbinding voor de rechtspositie van het bestuur... 31 4.3 Sancties.. 34 4.4 Conclusie... 35 5. De ten onrechte turbogeliquideerde rechtspersoon... 37 5.1 De jaarrekeningplicht ten aanzien van de turbogeliquideerde rechtspersoon... 37 5.2 Wanneer is (geen) sprake van een bate in de zin van art. 2:19 lid 4 BW? 38 5.3 Gevolgen van het ten onrechte toepassen van een turboliquidatie 41 5.3.1 De resuscito-leer 42 5.3.2 De essentia-leer... 43 5.3.3 De solutio-leer... 45 5.4 Sancties.. 46 5.5 Conclusie... 47 6. Conclusie... 48 Literatuurlijst... 51 3

Lijst van gebruikte afkortingen art. artikel(en) B.V. besloten vennootschap BW Burgerlijk Wetboek e.v. en verder Fw Faillissementswet Hof Gerechtshof HR Hoge Raad jo. juncto/junctis JOR Jurisprudentie Onderneming & Recht LJN Landelijk Jurisprudentie Nummer m.i. mijns inziens m.nt. met noot van MvA Memorie van Antwoord MvT Memorie van Toelichting NJ Nederlandse Jurisprudentie nr(s). nummer(s) N.V. naamloze vennootschap o.a. onder andere o.m. onder meer OM Openbaar Ministerie p. pagina q.q. qualitate qua Rb. Rechtbank r.o. rechtsoverweging vgl. vergelijk V&O Vennootschap & Onderneming vs. versus WPNR Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie zgn. zogenaamd(e) 4

Inleiding Het aantal turboliquidaties is de afgelopen jaren flink in populariteit gestegen. Zo blijkt uit onderzoek van de Kamer van Koophandel dat sinds 2013 maar liefst 88% 1 van de besloten vennootschappen 2 was ontbonden met gebruikmaking van een turboliquidatie. Terwijl het in 2007 slechts om 60% van de besloten vennootschappen ging. 3 Turboliquidatie wordt ook wel omschreven als een feitelijke vereffening door het bestuur, die resulteert in een ontbinding zonder formele vereffening. 4 Voor het ontbinden van een rechtspersoon middels een turboliquidatie is vereist dat de rechtspersoon ten tijde van ontbinding geen baten meer heeft, de rechtspersoon houdt alsdan op te bestaan. Er wordt niet gecontroleerd of de turbogeliquideerde rechtspersoon ten tijde van ontbinding daadwerkelijk geen baten meer had. 5 Het komt in de praktijk dan ook wel eens voor dat deze snelle en eenvoudige ontbindingswijze ten onrechte wordt toegepast. Het risico bij het toepassen van een turboliquidatie schuilt in het feit dat wanneer een rechtspersoon ten onrechte overgaat tot turboliquidatie deze in een bepaalde situatie kan herleven of soms zelfs wordt geacht nooit te zijn opgehouden te bestaan. 6 Daarnaast kan een turbogeliquideerde 1 Actie tegen nieuwe fraudevorm met plof-bv s, FD, 5 september 2016, https://fd.nl/ondernemen/1165890/actie-tegen-nieuwe-fraudevorm-met-plof-bvs, geraadpleegd op 2 maart 2017. 2 In deze scriptie wordt bij verwijzing naar een vennootschap zowel besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid als naamloze vennootschappen bedoeld. Dit geldt mede voor verwijzingen naar een rechtspersoon. Daarnaast wordt in noten slechts verwezen naar wettelijke bepalingen die zien op besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, tenzij anders vermeld. 3 Actie tegen nieuwe fraudevorm met plof-bv s, FD, 5 september 2016, https://fd.nl/ondernemen/1165890/actie-tegen-nieuwe-fraudevorm-met-plof-bvs, geraadpleegd op 2 maart 2017. 4 M.Y. Nethe, Reuring rond turboliquidatie, Ondernemingsrecht 2017/06, nr. 1, p. 40. 5 Actie tegen nieuwe fraudevorm met plof-bv s, FD, 5 september 2016, https://fd.nl/ondernemen/1165890/actie-tegen-nieuwe-fraudevorm-met-plof-bvs, geraadpleegd op 2 maart 2017. 6 S. Renssen, De turbogeliquideerde BV die na ontbinding blijft voortbestaan, Ondernemingsrecht 2015/8, afl. 2, p. 55-58. 5

rechtspersoon alsnog failliet worden verklaard. 7 Op zo n moment komt art. 2:248 BW om de hoek kijken en rijst de vraag of de verplichting tot het opmaken, overleggen, vaststellen en deponeren van de jaarrekening na ontbinding blijft bestaan of dat deze met de ontbinding is geëindigd. De wet voorziet niet in een duidelijke bepaling hieromtrent. In het licht van het bovenvermelde beoogt deze scriptie de volgende vraag te onderzoeken: Is een ten onrechte turbogeliquideerde rechtspersoon - na zijn ontbinding - verplicht tot het opmaken, vaststellen en openbaar maken van de jaarrekening? De onderzoeksvraag valt uiteen in de volgende deelvragen: (1) Hoe verhoudt de reguliere ontbindingsprocedure zich tot een turboliquidatie? (2) Wat omvat de jaarrekeningplicht en op wie rust deze plicht gedurende het levenscyclus van de vennootschap? (3) Bestaat er tijdens de vereffeningsperiode een jaarrekeningplicht en zo ja, op wie rust die plicht? (4) Wordt een ten onrechte turbogeliquideerde rechtspersoon geacht te zijn blijven voortbestaan ex art. 2:19 lid 5 BW of moet een er een heropeningsprocedure ex art. 2:23c lid 1 BW worden gestart teneinde de rechtspersoon te laten herleven? Voor dit onderzoek is gebruikgemaakt van literatuur- en jurisprudentieonderzoek. In het eerste hoofdstuk wordt middels literatuur- en jurisprudentieonderzoek onderzocht hoe de reguliere wijze van ontbinding van een rechtspersoon alsmede de turboliquidatie in de wet is geregeld. Daarbij beperk ik mij tot de vrijwillige ontbinding en vereffening van een rechtspersoon. Daaropvolgend wordt in het tweede hoofdstuk ingegaan op de jaarrekeningplicht gedurende het bestaan van de rechtspersoon. In het derde hoofdstuk wordt onderzoek verricht naar de jaarrekeningplicht tijdens de vereffeningsfase. Daarbij wordt in het bijzonder aandacht geschonken het academische debat hieromtrent. In aansluiting daarop wordt in het vierde hoofdstuk aan de hand van o.a. jurisprudentie onderzocht of de ten 7 Zie bijvoorbeeld: HR 27 januari 1995, NJ 1995, 579, m.nt. Maeijer (Adjuncten Properties/Söderqvist q.q.) en Hof s-gravenhage, 6 september 2012, LJN BX7085. 6

onrechte turbogeliquideerde vennootschap wordt geacht te zijn blijven voortbestaan of dat deze uitsluitend via heropening van de vereffening weer kan herleven. 7

Hoofdstuk 2 De reguliere ontbindingsprocedure vs. de turboliquidatie Zoals reeds kort beschreven in de inleiding is een turboliquidatie een snelle en vereenvoudigde ontbindingswijze van een rechtspersoon, waarbij de vereffening van de baten en lasten achterwege blijft. In dit hoofdstuk zal zowel de reguliere ontbindingsprocedure als de turboliquidatie worden toegelicht en wordt onderzocht hoe de twee ontbindingsprocedures zich ten opzichte van elkaar verhouden. In de eerste paragraaf zal in hoofdlijnen de reguliere wijze van ontbinding van een rechtspersoon worden uiteengezet. Vervolgens wordt in de tweede paragraaf de turboliquidatie besproken en komen in de derde paragraaf de heropeningsmogelijkheden aan bod. Tot slot zal dit hoofdstuk afgesloten worden met een conclusie, waarin o.m. de verschillen tussen de procedures kort zullen worden opgesomd. 2.1 De reguliere ontbindingsprocedure Een rechtspersoon kan ingevolge art. 2:19 lid 1 BW op verschillende wijzen worden ontbonden. Wanneer een rechtspersoon middels een ontbindingsbesluit wordt ontbonden, moeten er twee situaties worden onderscheiden. 8 Enerzijds kan sprake zijn van een situatie waarin een rechtspersoon ten tijde van de ontbinding nog baten heeft. Anderzijds kan sprake zijn van een situatie waarin een rechtspersoon ten tijde van ontbinding geen baten meer heeft, welke in de volgende paragraaf nader zal worden toegelicht. Ingevolge art. 2:19 lid 1 sub a BW wordt een rechtspersoon ontbonden door een besluit van het tot ontbinding bevoegde orgaan van die rechtspersoon. Bij de B.V. en N.V. is de algemene vergadering van aandeelhouders het tot ontbinding bevoegde orgaan. De algemene vergadering vermeldt in het besluit: (1) dat de rechtspersoon wordt ontbonden, (2) de datum waarop de rechtspersoon wordt ontbonden 9, (3) 8 K. van der Graaf, Herroeping van ontbindingsbesluiten in beginsel mogelijk, V&O 2015, afl. 1, p. 16. 9 Het ontbindingsbesluit kan niet met terugwerkende kracht werken. De effectieve datum kan echter wel een datum in de toekomst zijn. Zie: B.F. Assink, Mr. W.J. Slagter. Compendium ondernemingsrecht. Deel I, Deventer: Kluwer 2013, p. 404. 8

optioneel de aanstelling van de vereffenaar(s) 10, (4) optioneel de aanstelling van de bewaarder van boeken en bescheiden en (5) optioneel in welk landelijk verspreid dagblad de neerlegging van de rekening en verantwoording bij het handelsregister wordt aangekondigd. In het besluit kan tevens een instructie aan de vereffenaar(s) worden opgenomen (bijvoorbeeld dat de vereffenaar een uitkering bij voorbaat aan de gerechtigden dient te doen indien en voor zover de stand van het vermogen daartoe aanleiding geeft). 11 Na het effectief worden van het ontbindingsbesluit dient de vereffenaar aan de registers waar de rechtspersoon is ingeschreven van de ontbinding opgaaf te doen. 12 Alvorens de vennootschap ophoudt te bestaan, treedt de toestand van vereffening in. 13 De vennootschap blijft ingevolge art. 2:19 lid 5 BW voortbestaan ter vereffening van zijn resterende vermogen. Om dit ook aan de buitenwereld kenbaar te maken, zal de rechtspersoon achter zijn statutaire naam de woorden in liquidatie voluit moeten vermelden. 14 Tijdens de vereffening, ook wel liquidatie genoemd, worden vorderingen geïnd, schulden voldaan en activa van de rechtspersoon te gelde gemaakt, teneinde het financieel overschot te kunnen uitkeren aan de gerechtigden. Ook is het mogelijk om de gebruikelijke activiteiten van de rechtspersoon gedurende de vereffening enige tijd voort te zetten. 15 Indien de vereffenaar een financieel tekort blijkt, heeft hij de plicht om het faillissement van de rechtspersoon aan te vragen. 16 Dit geldt niet 10 Tenzij de rechter of statuten anders bepalen, zullen bij de ontbinding van een B.V. respectievelijk N.V. de bestuurders vaak de vereffenaars van de betreffende vennootschap zijn. 11 P.J. Dortmond, Mr. E.J.J. van der Heijden en Mr. W.C.L. van der Grinten, Handboek voor de Naamloze en Besloten Vennootschap, Deventer: Kluwer 2013, nr. 392 en P.H.N. Quist, Enkele kanttekeningen bij ontbinding zonder vereffening, TOP 2014, nr. 2, p. 35. 12 Art. 2:19 lid 3 BW jo. 40 lid 1 Handelsregisterbesluit 2008. 13 M.Y. Nethe, Turboliquidatie: Oorbaar gebruik, abusievelijk gebruik en misbruik, in: B. Snijder-Kuipers e.a. (red.), Handboek Notarieel Ondernemingsrecht, B.V. en N.V., Serie vanwege het Van Der Heijden Instituut, Deventer: Kluwer 2016, p. 2. 14 Art. 2:19 lid 5 BW. 15 B. Snijder-Kuipers, Groene Serie Rechtspersonen, art. 2:19 BW, aant. 6, Deventer: Kluwer 2012. 16 J. Schouten en P.M. Wawrzyniak, Wanneer eindigt de jaarrekeningplicht bij ontbonden vennootschappen, TvJ 2011/12, nr. 6., p. 169. 9

wanneer alle bekende schuldeisers een akkoord hebben bereikt omtrent de voortzetting van de vereffening buiten het faillissement. 17 Ex art. 2:23b lid 2 BW rust er op de vereffenaar de plicht een rekening en verantwoording op te stellen, welke onder meer de samenstelling en de omvang van het financiële overschot zal moeten weergeven. Zijn er twee of meer personen gerechtigd tot het financiële overschot, dan stelt de vereffenaar een plan van verdeling op dat tevens de grondslagen van de verdeling bevat. 18 De door de vereffenaar opgestelde rekening en verantwoording en, indien er meer gerechtigden tot het overschot zijn, het plan van verdeling, moet vervolgens twee maanden, ten kantore van de registers waarin de rechtspersoon is ingeschreven alsmede ten kantore van de rechtspersoon, ter inzage worden gelegd. Middels een advertentie in een nieuwsblad kondigt de vereffenaar aan waar en tot wanneer de stukken ter inzage liggen. De rechter kan echter ook bevelen dat de aankondiging in de Staatscourant dient te geschieden. 19 Na publicatie van de rekening en verantwoording en het plan van verdeling gaat er een termijn van twee maanden lopen waarbinnen iedere schuldeiser of gerechtigde zich daartegen, middels een verzoekschrift aan de rechtbank, kan verzetten. 20 De vereffenaar heeft onder bepaalde omstandigheden een waarschuwingsplicht naar de schuldeisers en zal hen tijdig moeten informeren over het verstrijken van de verzetstermijn. 21 Indien er geen crediteuren in verzet zijn gekomen, wordt het vastgestelde financiële overschot overeenkomstig het plan van verdeling over de bekende crediteuren verdeeld. De vereffening eindigt op het moment dat er bij de vereffenaar geen bekende baten meer aanwezig zijn. 22 Hij doet hiervan opgaaf aan de registers waarin de rechtspersoon staat ingeschreven. Daarmee is het einde van de vereffening ingeluid en houdt de rechtspersoon op dat tijdstip op te bestaan. 23 17 Art. 2:23a lid 4 BW. 18 Art. 2:23b lid 2 BW. 19 Art 2:23a lid 4 BW. 20 Art 2:23b lid 4 en lid 5 BW. 21 Vgl. bijv. Hof Amsterdam 21 januari 1999, LJN AG3563, JOR 1999/100 (Diastole Beheer/De Jong). 22 Art. 2:23b lid 9 BW. 23 Art. 2:19 lid 6 BW. 10

Afhankelijk van de complexiteit van de zaak kan de vereffening van een aantal maanden tot een aantal jaren voortduren. 24 Vanzelfsprekend zal de vereffeningsprocedure sneller kunnen worden afgerond indien schuldeisers geen verzet aantekenen en er voldoende baten in de rechtspersoon aanwezig zijn. Dit wordt anders op het moment dat de rechtspersoon een grote onderneming drijft, veel schuldeisers heeft en meerdere schuldeisers in verzet komen bij de rechter. Dat zijn omstandigheden die ertoe kunnen leiden dat de vereffening wordt vertraagd. Naast de duur zullen ook de kosten van de vereffeningsprocedure variëren van zaak tot zaak. Onder vereffeningskosten vallen onder andere: het salaris van de vereffenaar, de kosten die de vereffenaar maakt bij het raadplegen van registers, de kosten die worden gemaakt in verband met de ter inzage legging van de rekening en verantwoording en de kosten die het opstellen van de voorlopige verdeling met zich meebrengt. Daarbovenop kunnen eventueel kosten van een gerechtelijke procedure komen, welke doorgaans snel hoog kunnen oplopen. 2.2 De turboliquidatie Moge duidelijk zijn dat de zojuist omschreven ontbindingsprocedure enige tijd in beslag neemt en daar zullen vaak (aanzienlijke) kosten mee gemoeid zijn. Mede om deze redenen had de wetgever ervoor gekozen in een snelle en relatief eenvoudige ontbindingsprocedure te voorzien, namelijk: de ontbinding zonder vereffening (de zgn. turboliquidatie). Deze procedure was aanvankelijk bedoeld als alternatief voor het insolventierecht: om op een snelle en eenvoudige wijze van de lege vennootschappen af te komen. Onder een lege vennootschap wordt verstaan: een vennootschap die op papier bestaat, maar die geen operationele activiteiten (meer) ontplooit en die (nagenoeg) geen activa bezit. 25 Daarnaast zouden curatoren te zwaar belast worden als zij bij elke rechtspersoon waar de schulden de baten overtreffen een diepgaand onderzoek moeten verrichten, terwijl er door een gebrek aan baten eigenlijk geen verdere vereffening aan te pas zou hoeven komen. 26 De ontbinding zonder vereffening wordt ook wel aangeduid met de term turboliquidatie. 27 Deze procedure staat alleen open voor een rechtspersoon die ten tijde van ontbinding geen 24 E.H. de Wit, De jaarrekeningplicht van een ontbonden rechtspersoon - een nadere duiding (gevraagd), MvO 2016, nr. 1 en 2, p. 1. 25 Asser/Hartkamp & Kroeze 2-I* 2015/398. 26 HR 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3636. 27 C.C. Smid, De turboliquidatie van een vennootschap, V&O 2002, nr. 1, p. 8. 11

baten heeft, zodat de rechtspersoon op grond van art. 2:19 lid 4 BW per het moment van ontbinding ophoudt te bestaan. Om te bereiken dat de rechtspersoon op het moment van ontbinding geen baten heeft, zorgt het bestuur ervoor dat het vermogen van de vennootschap voorafgaand aan de ontbinding feitelijk wordt vereffend. Het bestuur is bij uitstek het orgaan dat kan beoordelen of er al dan niet sprake is van een baten en/of baten zijn te verwachten binnen de rechtspersoon. 28 Het feit dat er op het moment van ontbinding geen activa zijn, brengt met zich mee dat vereffening overbodig is, met als gevolg dat de wettelijke vereffeningsprocedure achterwege kan worden gelaten. Het bestuur is ingevolge art. 2:19 lid 4 BW verplicht om onverwijld na het besluit tot ontbinding daarvan opgaaf te doen aan de registers waarin de rechtspersoon is ingeschreven. In de praktijk geschiedt dit middels het invullen en opsturen van een 17a formulier naar het handelsregister van de Kamer van Koophandel 29. Aldus kunnen bepaalde handelingen, die bij een reguliere ontbindingsprocedure verplicht zijn, achterwege worden gelaten waardoor de rechtspersoon in de praktijk doorgaans eenvoudiger en sneller kan worden beëindigd. 30 Daartegenover staat dat er strikte eisen gelden voor de toepassing van een turboliquidatie. Alvorens het bestuur tot de ontbinding zonder vereffening zal overgaan, zal het willen vaststellen of er is voldaan aan de vereisten. Onterechte toepassing van turboliquidatie, door bijvoorbeeld een onjuiste constatering omtrent het bestaan van baten, kan namelijk onaangename gevolgen met zich mee brengen (waarover meer in hoofdstuk vijf). Over de gevolgen bestaat geen eenstemmigheid. 31 Zo stelt Snijder- Kuipers dat een rechtspersoon in een dergelijke situatie heeft opgehouden te bestaan en kan herleven mits een heropeningsprocedure ex art. 2:23c lid 1 BW wordt 28 Het oordeel van het bestuur kan aan toetsing door de rechter worden onderworpen, óók buiten toepassing van art. 2:23c lid 1 BW (procedure tot heropening van de vereffening), zie o.a. HR 27 januari 1995, m.nt. J.M.M. Maeijer (Adjuncten Properties/Söderqvist q.q.); HR 26 maart 2004, JOR 2004/127 en HR 14 juni 2013, JOR 2013/236, m.nt. C.J. Groffen (Ongo BV). 29 Art. 5 jo. 7 Hregw 2007. 30 C.C. Smid, De turboliquidatie van een vennootschap, V&O 2002, p. 8 e.v. 31 S. Renssen, De turbogeliquideerde BV die na ontbinding blijft bestaan, Ondernemingsrecht 2015/8, p. 55. 12

gestart. 32 A-G Timmerman verdedigt daarentegen het standpunt dat in een dergelijke situatie niet steeds een vordering op grond van art. 2:23c lid 1 BW nodig is om de desbetreffende rechtspersoon te laten herleven, ergo dat de desbetreffende rechtspersoon ingevolge art. 2:19 lid 5 BW is blijven voortbestaan. 33 Beide opvattingen hebben nadelige gevolgen: benadeling van schuldeisers respectievelijk rechtsonzekerheid. Teneinde tegemoet te komen aan zowel de bescherming van schuldeisers als de rechtszekerheid, stelt Renssen - m.i. terecht dat, wanneer het bestuur niet bekend was en redelijkerwijs niet bekend behoorde te zijn met de ten tijde van ontbinding bestaande bate, de rechtspersoon geacht wordt niet meer te bestaan en herleving van de rechtspersoon slechts mogelijk is middels een heropeningsprocedure ex art. 2:23c lid 1 BW. 34 Voordat het tot ontbinding strekkende besluit in stemming zal komen, zal er door het bestuur een informele, feitelijke vereffening plaatsvinden (het bestuur zal met andere woorden vorderingen innen, schulden voldoen, activa te gelde maken en een eventueel financieel overschot uitkeren aan de gerechtigden). 35 Indien het bestuur besluit tot het staken van de activiteiten en overgaat tot de feitelijke vereffening, moet het bestuur telkens de belangen van de resterende schuldeisers voor ogen houden. 36 In tegenstelling tot de reguliere ontbindingsprocedure wordt er bij een turboliquidatie - gedurende de feitelijke vereffening - de zinsnede in liquidatie niet achter de statutaire naam van de rechtspersoon geplaatst. Bij de constatering of de rechtspersoon ten tijde van ontbinding inderdaad geen baten heeft, lijkt het bestuur veel vertrouwen van de wetgever te genieten. Zo rust er op de Kamer van Koophandel geen plicht om te onderzoeken of er op het 32 B. Snijder-Kuipers, Groene Serie Rechtspersonen, art. 2:19 BW, aant. 7, Deventer: Kluwer 2012. 33 S. Renssen, De turbogeliquideerde BV die na ontbinding blijft voortbestaan, Ondernemingsrecht 2015/8, p. 56. 34 S. Renssen, De turbogeliquideerde BV die na ontbinding blijft voortbestaan, Ondernemingsrecht 2015/8, p. 57. 35 M.Y. Nethe, Ontbinding en Vereffening van rechtspersonen, Deventer: Kluwer 2013, nr. 1. 36 M.Y. Nethe, Turboliquidatie: Oorbaar gebruik, abusievelijk gebruik en misbruik, in: B. Snijder-Kuipers e.a. (red.), Handboek Notarieel Ondernemingsrecht, B.V. en N.V., Serie vanwege het Van Der Heijden Instituut, Deventer: Kluwer 2016, p. 24. 13

tijdstip van ontbinding daadwerkelijk geen baten aanwezig waren. 37 De wetgever stelt echter wel dat de Kamer van Koophandel aan de hand van de haar ter beschikking staande gegevens, zoals jaarrekeningen, redelijkerwijs kan oordelen of er geen baten meer zijn. 38 Sterker nog, de wetgever vertrouwt erop dat dit doorgaans ook daadwerkelijk gebeurt. 39 De Kamer van Koophandel hoeft echter niet de openbare registers te onderzoeken naar resterende baten die wellicht over het hoofd waren gezien. De lijdelijke opstelling van de Kamer van Koophandel heeft tot gevolg dat er in de praktijk rechtspersonen worden uitgeschreven, terwijl er nog wel baten zijn en vereffening noodzakelijk is. De onjuiste constatering door het bestuur kan het gevolg zijn van de juridische onduidelijkheid van het begrip baten. 40 In de jurisprudentie en literatuur zijn hierover nogal eens misverstanden over ontstaan. 41 Van den Ingh meent dat onder het begrip baten moet worden verstaan opbrengsten 42, terwijl de wetgever vermoedelijk uitging van het begrip activa. Laatstgenoemde opvatting wordt tevens onderschreven door Quist. 43 Het begrip activa is ruimer dan het begrip opbrengsten. Zo valt onder het begrip activa ook een vordering alsmede de complete inboedel van de rechtspersoon. Zelfs rechters lijken onderling een andere uitleg van het begrip baten te hanteren. 44 Mocht het bestuur per abuis een verkeerde beoordeling omtrent het bestaan van baten hebben gemaakt en blijkt de rechtspersoon al te zijn uitgeschreven, dan bestaat er een mogelijkheid tot herstel. Het bestuur kan zich tot de Kamer van Koophandel wenden met het verzoek tot inschrijving van de rechtspersoon in 37 Wildgroei plof-bv s krachtig aanpakken, FD, 5 september 2016, https://fd.nl/ondernemen/1166148/wildgroei-plof-bvs-krachtig-aanpakken, geraadpleegd op 9 juni 2017. 38 Kamerstukken II 1992/93, 22 482, nr. 5 (MvA), p. 5. 39 Kamerstukken II 1992/93, 22 482, nr. 5 (MvA), p. 7. 40 Zie bijvoorbeeld M.Y. Nethe, Ontbinding en Vereffening van rechtspersonen, Deventer: Kluwer 2013, nr. 35. 41 P.H.N. Quist, Enkele kanttekeningen bij ontbinding zonder vereffening, TOP 2014, nr. 2, p. 37 en A. Bruins, Frauderen met turboliquideren, Mr. 2016/4, p. 68. 42 F.J.P. van den Ingh, Vereffening van het vermogen van NV of BV volgens Boek 2 BW, WPNR 1994, 6159. 43 P.H.N. Quist, Enkele kanttekeningen bij ontbinding zonder vereffening, TOP 2014, nr. 2, p. 37. 44 H.J. de Kloe, Turboliquidatie: wat is een bate van de rechtspersoon in de zin van artikel 2:19 lid 4 BW, Maandblad voor Ondernemingsrecht 2016/7, p. 161-168. 14

liquidatie. 45 Het bestuur van de rechtspersoon wordt, in verband met de benadeling van schuldeisers, dringend geadviseerd om van de voornoemde mogelijkheid tot herstel gebruik te maken. De Kamer van Koophandel zal het verzoek doorgaans snel inwilligen. 2.3 Mogelijkheden tot heropening Schuldeisers hebben onder bepaalde omstandigheden de mogelijkheid om de vereffening te heropenen. Indien na het tijdstip waarop de rechtspersoon is opgehouden te bestaan nog een schuldeiser of gerechtigde tot het saldo opkomt of van het bestaan van een bate blijkt, kan de rechtbank op verzoek van een belanghebbende de vereffening heropenen en zo nodig een vereffenaar benoemen. 46 Deze mogelijkheid is in art. 2:23c BW neergelegd. Uit rechtspraak van de Hoge Raad blijkt een tweede mogelijkheid tot heropening van de vereffening te bestaan, nl. middels een faillissementsaanvraag door de niet-voldane schuldeisers. 47 Beide mogelijkheden tot heropening worden in de volgende paragrafen worden uitgelegd. 2.3.1. Heropening van de vereffening via de weg van art. 2:23c BW Op grond van art. 2:23c lid 1 BW kan een schuldeiser of gerechtigde, na het tijdstip waarop een rechtspersoon is opgehouden te bestaan, een verzoek bij de rechtbank indienen tot heropening van de vereffening. Dit is mogelijk wanneer een gerechtigde of schuldeiser tot het saldo opkomt óf indien hij voldoende aannemelijk maakt dat de rechtspersoon nog baten heeft na het tijdstip waarop zij is opgehouden te bestaan. Dientengevolge zal de rechtspersoon herleven, doch uitsluitend ter afwikkeling van de heropende vereffening (waarover in hoofdstuk 5 meer). Een toewijzend verzoek van de rechter brengt automatisch de benoeming van een onafhankelijke vereffenaar met zich mee. De vereffenaar kan van alle andere gerechtigden het bedrag terugvorderen welke de gerechtigden teveel uitbetaald hebben gekregen. Quist is van mening dat art. 45 M.Y. Nethe, Turboliquidatie: Oorbaar gebruik, abusievelijk gebruik en misbruik, in: B. Snijder-Kuipers e.a. (red.), Handboek Notarieel Ondernemingsrecht, B.V. en N.V., Serie vanwege het Van Der Heijden Instituut, Deventer: Kluwer 2016, p. 416-417. 46 P.H.N. Quist, Enkele kanttekeningen bij ontbinding zonder vereffening, TOP 2014, nr. 2, p. 39. 47 HR 27 januari 1995, NJ 1995, 579 (Adjuncten Properties/Söderqvist q.q.). 15

2:23c BW ook van toepassing is op de ontbinding middels turboliquidatie 48, aangezien de mogelijkheid hiertoe uitdrukkelijk wordt besproken in de parlementaire geschiedenis van het wetsartikel. 49 De bewijslast in zo n procedure ligt bij de schuldeiser. Voor toewijzing van een verzoek op grond van art. 2:23c lid 1 BW is het voldoende dat de door de verzoeker gestelde vordering en/of bate voldoende aannemelijk is om het verzoek te rechtvaardigen. 50 Voor schuldeisers is het echter niet altijd eenvoudig om de administratie van de rechtspersoon (zoals de jaarrekening, financiële verslaggeving, etc.) te raadplegen. Vanuit die gedachte is er, blijkens rechtspraak, dan ook voor gekozen om veelal soepel om te gaan met de voornoemde bewijslast. 51 2.3.2. Heropening van de vereffening via een faillissementsaanvraag De mogelijkheid tot het heropenen van de vereffening via een faillissement vloeit in tegenstelling tot de hierboven geschetste heropeningsmogelijkheid niet uit de wet maar uit jurisprudentie voort. De Hoge Raad heeft in het arrest Adjuncten Properties/Söderqvist q.q. geoordeeld dat het aanvragen van een faillissement van een ontbonden rechtspersoon ertoe kan leiden dat de desbetreffende rechtspersoon geacht moet worden ter afwikkeling van het faillissement te zijn blijven bestaan, zodoende kan de curator het overgebleven vermogen vereffenen. 52 Heropening via een faillissement brengt ten opzicht van de heropening via art. 2:23c BW (zoals in de vorige paragraaf is beschreven) een aantal voordelen met zich mee. Zo heeft een curator meer bevoegdheden dan een vereffenaar buiten faillissement. De curator kan een beroep doen op de faillissementspauliana. Op grond van de pauliana heeft de curator de bevoegdheid om onverplichte betalingen van de rechtspersoon aan derden terug te vorderen als deze betalingen de andere schuldeisers zou benadelen. De paulliana kan er zodoende voor zorgen dat selectieve betaling (één van de mogelijke problemen van turboliquidatie) wordt tegengegaan. Daarnaast is het de taak van de curator om een uittreksel van het vonnis van faillietverklaring te laten 48 P.H.N. Quist, Enkele kanttekeningen bij ontbinding zonder vereffening, TOP 2014, nr. 2, p. 39. 49 Kamerstukken II 1991/92, 22 482, nr. 3 (MvT), p. 17. 50 HR 2 oktober 1998, NJ 1999, 194. 51 Zie conclusie A-G Huydecoper bij HR 20 juni 2008, RdvW 2008, 657. 52 HR 27 januari 1991, NJ 1995, 579 (Adjuncten Properties/Söderqvist q.q.). 16

plaatsen in de Nederlandse Staatscourant 53, waardoor ook andere schuldeisers bereikt kunnen worden. Schuldeisers die van de ontbinding niet op de hoogte waren krijgen dan alsnog de mogelijkheid om hun vordering in te dienen. Zo n bekendmaking is niet vereist bij de heropening via art. 2:23c BW. 54 Zowel de heropening van de vereffening via art. 2:23c BW als de heropening van de vereffening via een faillissement vereist dat summierlijk moet blijken van feiten en omstandigheden welke voldoende aannemelijk maken dat er nog enige baten waren ten tijde van de ontbinding. De stelplicht en bewijslast zoals die geldt voor de heropening van de vereffening via art. 2:23c BW is naar mijn mening van overeenkomstige toepassing op de heropeningsprocedure via een faillissementsaanvraag. Naast de voornoemde bewijslast zal de eiser natuurlijk moeten voldoen aan alle overige vereisten voor het aanvragen van een faillissement. De Hoge Raad heeft deze meervoudige bewijslast uitdrukkelijk bevestigd in het arrest Adjuncten Properties/Söderqvist q.q. Als gevolg hiervan zal de aanvrager aan het pluraliteitsvereiste moeten voldoen 55, hij zal als aanvrager een redelijk belang bij het faillissement moeten hebben en hij zal moeten aantonen dat er sprake is van een opeisbare vordering. 2.4 Conclusie Turboliquidatie wordt ten opzichte van de reguliere ontbindingsprocedure gezien als een snelle en eenvoudige manier om een rechtspersoon te beëindigen. Aan de reguliere ontbindingsprocedure worden velerlei eisen gesteld die voor de turboliquidatie niet gelden: aan de (statutaire) naam van de rechtspersoon moet gedurende de vereffening de woorden in liquidatie worden toegevoegd, er moet een rekening en verantwoording (en eventueel een plan voor verdeling) door de vereffenaar worden opgesteld, welke twee maanden bij de Kamer van Koophandel ter inzage moet(en) worden gelegd. Daarnaast hebben crediteuren gedurende die twee maanden de mogelijkheid om daartegen in verzet te komen. Voor toepassing van een turboliquidatie is slechts vereist dat een rechtspersoon ten tijde van ontbinding geen baten meer heeft. De rechtspersoon houdt alsdan op te bestaan. Niet zelden komt het 53 Art. 14 lid 3 FW. 54 S. Renssen, De turboliquidatie van de Besloten Vennootschap, Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 136. 55 HR 30 september 1955, NJ 1956, 319. 17

in de praktijk voor dat een turbogeliquideerde rechtspersoon na het tijdstip waarop hij is ontbonden toch nog een bate blijkt te hebben. Over de gevolgen hiervan bestaat geen eenstemmigheid (waarover meer in hoofdstuk vijf). Enerzijds wordt er verdedigd dat de rechtspersoon heeft opgehouden te bestaan en slechts kan herleven op grond van art 2:19 lid 4 jo. 2:23c lid 1 BW, hetgeen leidt tot benadeling van schuldeisers. Anderzijds wordt het standpunt verdedigd dat in een dergelijke situatie niet steeds een vordering op grond van art. 2:23c lid 1 BW nodig is om de desbetreffende rechtspersoon te laten herleven, ergo dat de desbetreffende rechtspersoon ingevolge art. 2:19 lid 5 BW is blijven voortbestaan, hetgeen tot rechtsonzekerheid leidt. Teneinde tegemoet te komen aan zowel de bescherming van schuldeisers als de rechtszekerheid, wordt de rechtspersoon - ingeval het bestuur niet bekend was en redelijkerwijs niet bekend behoorde te zijn met de ten tijde van ontbinding bestaande bate geacht niet meer te bestaan. Schuldeisers kunnen op grond van art. 2:23c lid 1 BW de rechtbank verzoeken de vereffening te heropenen, waardoor de rechtspersoon herleeft. Daarnaast kunnen schuldeisers eveneens een vereffening uitlokken door het faillissement van de ontbonden rechtspersoon aan te vragen. 18

Hoofdstuk 3 De jaarrekeningplicht tijdens de levenscyclus van de rechtspersoon In beginsel is iedere vennootschap gedurende haar bestaan gebonden aan de wettelijke bepalingen inzake het opmaken, het overleggen, het vaststellen en het publiceren van de jaarrekening. Wat dit precies inhoudt wordt in de volgende paragrafen nader uitgewerkt. In de eerste paragraaf zal worden uiteengezet wat de verplichting tot het opmaken, overleggen en vaststellen van de jaarrekening behelst en op wie deze plicht rust. Voorts wordt in de tweede paragraaf de inhoud van de publicatieplicht behandeld, waarbij tevens wordt gekeken op wie deze plicht rust. Vervolgens wordt ingegaan op de sanctie(s) die niet-naleving van de voornoemde plichten met zich mee kunnen brengen. Tot slot zal dit hoofdstuk afgesloten worden met een conclusie. 3.1 Het opmaken, overleggen en vaststellen van de jaarrekening De wettelijke bepalingen inzake het opmaken, het overleggen en het vaststellen van de jaarrekening, beter bekend en hierna ook wel tezamen te noemen als de totstandkomingsbepalingen, zijn neergelegd in de in Boek 2 opgenomen titels aangaande de onderscheidende rechtsvormen. Voor de commanditaire vennootschap, de vennootschap onder firma en kapitaalvennootschappen naar buitenlands recht zijn er, behoudens art. 3:15i BW, geen totstandkomingsbepalingen. De opmaakplicht, inhoudende dat de jaarrekening - behoudens uitzonderingen - moet worden opgemaakt en dat dit binnen de daarvoor geldende opmaaktermijn (vijf maanden na afloop van het boekjaar) dient te geschieden, rust op het bestuur van de rechtspersoon. 56 Het bestuur kan het daartoe bevoegde orgaan verzoeken de termijn, waarbinnen de jaarrekening moet worden opgemaakt, wegens bijzondere omstandigheden, te verlengen. 57 De bijzondere omstandigheden moeten er in de ogen van de besluitvormers zijn; in een objectieve toetsing door de rechter is niet voorzien. 58 Mochten zulke omstandigheden zich voordoen dan moeten deze omstandigheden, alvorens de opmaaktermijn is verstreken dan wel bij de oproep voor de jaarvergadering, aan het orgaan dat hierover beslist, kenbaar wordt gemaakt dat aan hem om verlenging van de opmaaktermijn zal worden gevraagd. Ingevolge art. 2:210 lid 1 BW komt de bevoegdheid tot verlenging van de opmaaktermijn aan de 56 Asser/Kroeze 2-I 2015/559. 57 Art. 2:210 lid 1 BW. 58 Asser/Kroeze 2-I 2015/559. 19

algemene vergadering van aandeelhouders toe. Bij het besluit tot verlenging behoeft geen melding te worden gemaakt van de bijzondere omstandigheden. 59 De opmaaktermijn kan met ten hoogste vijf maanden worden verlengd: de jaarrekening moet dientengevolge na maximaal tien maanden na afloop van het boekjaar door het bestuur zijn opgemaakt. Het opmaken van de balans en de winst- en verliesrekening met toelichting respectievelijk de jaarrekening is een besluit (rechtshandeling) van het bestuur. 60 De ondertekenaars van de jaarrekening zijn de bestuurders die, op het moment dat de jaarrekening door het bestuur wordt opgemaakt, bij de rechtspersoon in functie zijn. Indien de rechtspersoon een raad van commissarissen heeft, wordt de jaarrekening eveneens door de commissarissen ondertekend. Ter zijde merk ik op dat de ondertekening voor het opmaken van de jaarrekening geen constitutief vereiste is. 61 De inrichtingsvoorschriften die op de jaarrekening van toepassing zijn, zijn neergelegd in titel 9 Boek 2 BW. De jaarrekening omvat de enkelvoudige jaarrekening bestaande uit een balans en een winst- en verliesrekening met een toelichting én als die is opgesteld, de geconsolideerde jaarrekening. 62 Nadat het bestuur de jaarrekening heeft opgemaakt, moet het deze ten kantore van de rechtspersoon ter inzage leggen, met voor de aandeelhouders en andere daartoe in de wet aangewezen gerechtigden recht op inzage op het kantoor van de rechtspersoon en recht op een kosteloos afschrift. 63 Om te bewerkstelligen dat de daartoe gerechtigden vóór de behandeling op de jaarvergadering over de stukken kunnen beschikken, is vastgesteld dat de jaarrekening vanaf de oproep voor de algemene vergadering - bestemd tot behandeling van de jaarrekening - op het kantoor van de rechtspersoon aanwezig zijn. 64 Binnen deze termijn legt het bestuur tevens het jaarverslag en de overige gegevens voor de aandeelhouders ter inzage. De jaarrekening wordt, ingeval het een rechtspersoon met een structuurregime betreft, tevens aan de ondernemingsraad toegezonden. In de praktijk geschiedt de oproep voor de algemene vergadering waarin de behandeling van de jaarrekening met jaarverslag en overige gegevens is geagendeerd 59 Hof Amsterdam 14 november 1991, NJ 1993/18. 60 Asser/Hartkamp & Kroeze 2-I* 2015/560. 61 Art. 2:101 lid 2 en art. 2:210 lid 2 BW. 62 Art. 2:361 lid 1 BW. 63 Art. 2:210 jo. 2:212 BW. 64 Asser/Hartkamp & Kroeze 2-I* 2015/561. 20

tegen het einde van de in de wet voorziene opmaaktermijn. 65 De vergadering de zgn. jaarvergadering - wordt doorgaans de daaropvolgende maand gehouden. Tenzij de statuten een kortere termijn bevatten, wordt er bij de N.V. jaarlijks ten minste één jaarvergadering gehouden, welke ten minste zes maanden na afloop van het boekjaar moet worden gehouden. 66 Met de invoering van het nieuwe BV-recht (Flex bv) is een eensluidende bepaling voor de B.V. geschrapt. Voor de B.V. geldt sedertdien dat jaarlijks ten minste één jaarvergadering moet worden gehouden dan wel moet worden besloten middels besluitvorming buiten vergadering. Na het opmaken van de jaarrekening en het ter inzage leggen van de vereiste stukken dient de jaarrekening te worden vastgesteld. De vast te stellen jaarrekening moet, behoudens uitzonderingen, door een registeraccountant of een vergelijkbare deskundige worden onderzocht. 67 De algemene vergadering is ingevolge art. 2:393 lid 2 BW primair bevoegd tot het verlenen van de opdracht tot controle. Gaat zij niet over tot opdrachtverlening, dan is de raad van commissarissen bevoegd tot de verlening van die opdracht. Gaat de raad van commissarissen niet over tot opdrachtverlening, dan komt de bevoegdheid toe aan het bestuur. Op de accountant rust de plicht te onderzoeken of de jaarrekening, het jaarverslag en de overige gegevens aan de bij en krachtens de wet gestelde eisen voldoet. 68 De accountant stelt een accountantsverklaring op die de bevindingen van zijn onderzoek weergeeft. De accountantsverklaring die aan de jaarrekening en jaarverslag wordt toegevoegd, wordt tevens ten kantore ter inzage gelegd. Vervolgens moet de jaarrekening worden vastgesteld. De bevoegdheid tot het vaststellen van de jaarrekening komt toe aan de algemene vergadering van aandeelhouders. 69 Het resultaat van een rechtspersoon staat ingevolge de vaststelling van de jaarrekening vast. Zodoende vormt de vastgestelde jaarrekening mede een grondslag voor de bestemming of verwerking van het resultaat. De vaststelling van de jaarrekening strekt uitdrukkelijk niet tot kwijting aan een bestuur of commissaris 70, wel kan de vastgestelde jaarrekening als grondslag voor decharge dienen. 65 Asser/Hartkamp & Kroeze 2-I* 2015, p. 706-707. 66 Art. 2:108 lid 1 en 2 BW. 67 Art. 2:393 lid 1 BW. 68 Art. 2:393 lid 3 BW. 69 Art. 2:210 lid 3 BW. 70 Art. 2:210 lid 3 BW. 21

Zoals hiervoor vermeld komt de bevoegdheid tot het vaststellen van de jaarrekening aan de algemene vergadering toe. Zij is echter niet verplicht tot vaststelling over te gaan. Zo kan de algemene vergadering besluiten tot gewijzigde vaststelling van de jaarrekening. Het is haar niet toegestaan eigenhandig wijziging aan te brengen. De algemene vergadering is om die reden dan ook bevoegd herziening van de jaarrekening te gelasten. 71 De wet stelt geen termijn waarbinnen de jaarrekening moet zijn vastgesteld. In art. 2:394 lid 2 BW is echter indirect een sanctie neergelegd: is de jaarrekening niet binnen twee maanden na afloop van de opmaaktermijn vastgesteld, dan maakt het bestuur onverwijld de opgemaakte jaarrekening openbaar. 72 De jaarrekening geeft de algemene vergadering op zodanige wijze inzicht dat een verantwoord oordeel kan worden gevormd omtrent de financiële gevolgen van het gevoerde beleid en het effect van het beleid op het vermogen en resultaat van de rechtspersoon. 73 Het bestuur overlegt de opgemaakte jaarrekening tezamen met het jaarverslag waarin een uiteenzetting omtrent het gevoerde beleid wordt gegeven. De algemene vergadering besluit op, basis van de voornoemde overlegde stukken in samenhang met de in de vergadering gegeven toelichting, of zij overgaat tot vaststelling van de jaarrekening. De wet geeft geen duidelijke omschrijving wat precies onder het begrip vaststellen moet worden verstaan. Het is duidelijk dat door de vaststelling de algemene vergadering instemt met de door het bestuur gekozen binnen het raamwerk van de wettelijke voor de jaarrekening geldende inrichtingsvoorschriften passende grondslagen van waardering en resultaatbepaling, de manier waarop de grondslagen worden toegepast, de manier waarop het bestuur met (mogelijke) waardeverminderingen en vorming van voorzieningen rekening heeft gehouden, de afschrijvingsmethoden en de toepassing ervan en indien van toepassing, met toegepaste stelselwijzigingen. 74 Na vaststelling van de jaarrekening staat dé jaarrekening vast en kunnen op basis daarvan allerlei beslissingen worden genomen (bijvoorbeeld een dividenduitkering). 71 Asser/Hartkamp & Kroeze 2-I* 2015/563. 72 P. Van Schilfgaarde, Van de BV en de NV, Deventer: Kluwer: 2013, p. 323. 73 Art. 2:362 lid 1 BW. 74 Asser/Hartkamp & Kroeze 2-I* 2015/563. 22

Het is in uitzonderlijke gevallen mogelijk een ontheffing aan te vragen voor het opmaken, het overleggen en het vaststellen van de jaarrekening. Het verzoek tot ontheffing moet per brief, ondertekend door een bestuurder, worden gedaan, voorzien van onderbouwingen en bewijsstukken. Een ontheffing kan slechts door de Minister van Economische Zaken worden verleend indien er sprake is van een gewichtige reden. 75 In de praktijk betekent dit dat het voor de bestuurder(s) in technische zin onmogelijk moet zijn om de jaarrekening op te maken, voor te leggen en vast te stellen. 76 In het algemeen gaat het om situaties van overmacht die ter beoordeling aan de Minister van Economische Zaken staan. 77 De ontheffing van de verplichting tot het opmaken van een jaarrekening is uitgesloten bij B.V. s en N.V. s waarvan effecten zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt (lees: de AEX). Een door de Minister van Economische Zaken verleende ontheffing heeft tot gevolg dat de jaarrekening en het jaarverslag niet gedeponeerd behoeven te worden. In plaats daarvan moet een afschrift van de ontheffingsbeschikking op het kantoor van het handelsregister worden neergelegd. 78 Belanghebbenden hebben de mogelijkheid binnen zes weken na deponering bezwaar te maken. 3.2 De publicatieplicht De wettelijke bepalingen omtrent de openbaarmaking zijn neergelegd in afdeling 10 van titel 9 Boek 2 BW. 79 De bepalingen omtrent de openbaarmaking zijn zowel op de jaarrekening, het jaarverslag alsmede op de overige gegevens van toepassing. 80 Art. 2:394 BW regelt de wijze waarop, de plaats waar en de vorm waarin openbaarmaking moet plaatsvinden. Behoudens de rechtspersoon die van openbaarmaking is vrijgesteld, is een rechtspersoon verplicht de jaarrekening, het jaarverslag alsmede de overige gegevens openbaar te maken door middel van deponering bij de Kamer van Koophandel, met een specifieke regeling in lid 8 opgenomen voor B.V. s en N.V. s waarvan effecten zijn toegelaten tot de handel op de gereglementeerde markt. Ingevolge art. 2:394 lid 1 BW dient openbaarmaking 75 Art. 2:210 lid 8 BW. 76 Wel of niet deponeren, kvk.nl (zoek op wel of niet deponeren), https://www.kvk.nl/inschrijven-en-wijzigen/deponeren/jaarrekening-deponeren/welof-niet-deponeren/. 77 Vgl. Rb. Arnhem 9 februari 2005, JOR 2005, 114 (Tradion Investments). 78 Art. 2:394 lid 5 BW. 79 Art. 2:394 2:395 BW. 80 Art. 2:394 lid 4 BW. 23

binnen 8 dagen na de vaststelling van de jaarrekening te geschieden. Verder dient openbaarmaking te geschieden in een van de talen die toelaatbaar zijn in de van toepassing zijnde lidstaat 81, zodoende is het in Nederland mogelijk een exemplaar in het Nederlands of, als dat niet is vervaardigd, een exemplaar in het Frans, Duits of Engels te deponeren. 82 Wat betreft de interne verhouding binnen de rechtspersoon is het bestuur eventueel onder toezicht van de raad van commissarissen gehouden voor openbaarmaking zorg te dragen. De jaarrekening moet uiterlijk twaalf maanden na afloop van het boekjaar bij de Kamer van Koophandel worden gedeponeerd. De in art. 2:394 lid 1 lid 5 BW bedoelde gedeponeerde bescheiden worden gedurende een termijn van zeven jaren door de Kamer van Koophandel bewaard. Is de jaarrekening onderdeel van de geconsolideerde jaarrekening, dan dient het gedeponeerde exemplaar tevens de geconsolideerde jaarrekening te bevatten. Gebeurt dit niet, dan beantwoordt de openbaarmaking niet aan alle vereisten van art. 2:394 BW met als gevolg dat de openbaarmaking als onvolledig wordt aangemerkt. 3.3. Sancties wegens schending van de jaarrekeningplicht Op niet-nakoming van de hiervoor beschreven deponeringsplicht staan verschillende sancties. Daarbij merk ik op dat die sancties zowel op het niet deponeren als op het niet-volledig deponeren betrekking hebben. 83 Er zijn in dit kader vier sancties te onderscheiden, te weten: economisch delict, nalevingsvordering door belanghebbende, ontbinding door de Kamer van Koophandel en verzwaarde aansprakelijkheid bij faillissement. Hieronder zal enkel de laatste sanctie uiteen worden gezet, omdat dit artikel extra belangrijk is ingeval de rechtspersoon wordt ontbonden. Art. 2:248 BW is als een belangrijke bepaling van externe aansprakelijkheid aan te merken. Deze bepaling regelt namelijk de aansprakelijkheid van de bestuurder jegens de boedel in geval van faillissement van de rechtspersoon. Art. 2:248 BW geeft als uitgangspunt dat iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk kan 81 Richtlijn 2012/17/EU. 82 Art. 2:394 lid 1 BW. 83 Vgl. HvJ EG 3 mei 2005, NJ 2006/2 (Berlusconi) en Ondernemingsrecht 2005/129, p. 370-371. Het Hof oordeelde destijds dat art. 6 Richtlijn 68/151/EEG (thans: art. 7 Richtlijn 2009/101/EG) ook van toepassing is als de gedeponeerde bescheiden niet in overeenstemming met de vierde en de zevende EEG-richtlijn openbaar zijn gemaakt. 24

worden gesteld indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat de onbehoorlijke taakvervulling tot het faillissement van de rechtspersoon heeft geleid. De rechter dient bij de beantwoording van de vraag of sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur alle ter zake dienende omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in zijn beoordeling te betrekken. 84 Uit rechtspraak blijkt dat kennelijk onbehoorlijke taakvervulling zich telkens uit in verwijtbare nalatigheid, roekeloosheid, schrijdende onbekwaamheid, ernstige onverantwoordelijkheid, onbezonnenheid, of in anders handelen dan van een bekwame bestuurders in een soortgelijke situatie mag worden verwacht. 85 Bij niet-nakoming van de administratieplicht (art. 2:10 BW) of de publicatieplicht (art. 2:394 BW) geldt een verzwaarde aansprakelijkheid: er treedt een dubbel wettelijk vermoeden in. Indien de rechtspersoon failliet gaat en art. 2:10 BW en/of art. 2:394 BW in één van de drie voorgaande boekjaren niet is nageleefd, leidt de schending tot het onweerlegbare vermoeden van onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur. Tevens wordt, behoudens tegenbewijs, vermoed dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement was. De schending kan zich op diverse wijze manifesteren, zoals door onvolledig deponeren, te laat deponeren, geheel niet deponeren, het achterwege laten van een accountantsverklaring 86 of door het niet melden van een wettige grond voor het ontbreken. De op grond van lid 2 aangesproken bestuurder kan zich disculperen door aannemelijk te maken dat (ook) andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. 87 Daarnaast zou de aangesproken bestuurder zich kunnen disculperen door te stellen dat het om een onbelangrijk verzuim gaat, deze wordt nl. niet in aanmerking genomen. 88 Bij een onbelangrijk verzuim kan gedacht worden aan een zeer beperkte overschrijding van de in art 2:394 BW opgenomen termijn. Bij de beoordeling of sprake is van een onbelangrijk verzuim houdt de rechter rekening met de duur van de 84 HR 14 oktober 2005, NJ 2006, 30 m.nt. Zwemmer en JOR 2006, 61 (Holland Foodmachinery). 85 Zie HR 8 juni 2001, NJ 2001, 454, r.o. 3.7. (Panmo). 86 Zie HR 20 oktober 2006, NJ 2007/2 (Van Schilt). 87 Zie HR 23 november 2001, NJ 2002, 95 (Mefigro). 88 Art. 2:248 lid 2 BW. 25