ARREST VAN HET HOF (Derde kamer) 18 december 1997 * In zaak C-5/97, betreffende een verzoek aan het Hof krachtens artikel Í77 EG-Verdrag van de Belgische Raad van State, in het aldaar aanhangig geding tussen Ballast Nedam Groep NV en Belgische Staat, om een prejudiciële beslissing over de uitlegging van het arrest van het Hof van 14 april 1994 (zaak C-389/92, Ballast Nedam Groep, Jurispr. 1994, blz. I-1289), wijst HET HOF VAN JUSTITIE (Derde kamer), samengesteld als volgt: J. C. Moitinho de Almeida, waarnemend voor de kamerpresident, J.-P. Puissochet (rapporteur) en L. Sevón, rechters, advocaat-generaal: A. La Pergola griffier: R. Grass * Procestaal: Nederlands. I - 7557
ARREST VAN 18.12.1997 ZAAK C-5/97 gelet op de schriftelijke opmerkingen ingediend door: Ballast Nedam Groep NV, verzoekster in het hoofdgeding, vertegenwoordigd door M. Senelle, advocaat te Brussel, de Belgische regering, vertegenwoordigd door J. Devadder, adviseur-generaal bij het Ministerie van Buitenlandse zaken, Buitenlandse handel en Ontwikkelingssamenwerking, als gemachtigde, de Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door haar juridisch adviseur H. van Lier, als gemachtigde, gezien het rapport van de rechter-rapporteur, gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 23 oktober 1997, het navolgende Arrest 1 Bij arrest van 18 december 1996, bij het Hof ingekomen op 13 januari 1997, heeft de Belgische Raad van State krachtens artikel 177 EG-Verdrag een prejudiciële vraag gesteld over de uitlegging van het arrest van het Hof van 14 april 1994 (zaak C-389/92, Ballast Nedam Groep, Jurispr. 1994, blz. I-1289; hierna: arrest BNG I"). 2 Deze vraag is gerezen in het kader van een geding tussen de vennootschap naar Nederlands recht Ballast Nedam Groep (hierna: BNG") en de Belgische Staat betreffende de weigering om de erkenning van deze vennootschap te verlengen, en naar aanleiding waarvan vroeger reeds een prejudiciële vraag is gesteld over de I-7558
uitlegging van richtlijn 71/304/EEG van de Raad van 26 juli 1971 betreffende de opheffing van de beperkingen van het vrij verrichten van diensten op het gebied van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken en van de gunning van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken door bemiddeling van agentschappen of filialen (PB 1971, L 185, biz. 1), en van richtlijn 71/305/EEG van de Raad van 26 juli 1971 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (PB 1971, L 185, blz. 5). 3 In zijn eerste verwijzingsbeschikking heeft de Raad van State de volgende vraag gesteld: Staan richtlijn 71/304/EEG van 26 juli 1971 betreffende de opheffing van de beperkingen van het vrij verrichten van diensten op het gebied van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken en van de gunning van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken door bemiddeling van agentschappen of filialen en richtlijn 71/305/EEG van 26 juli 1971 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, inzonderheid de artikelen 1, 6, 21, 23 en 26, toe dat bij de toepassing van de Belgische reglementering inzake de erkenning van aannemers ten aanzien van de dominerende rechtspersoon van een,groep' naar Nederlands recht bij het beoordelen van de criteria, waaraan de aannemer onder andere inzake technische bekwaamheid dient te voldoen, alleen rekening wordt gehouden met de juridische entiteit van die dominerende rechtspersoon en niet met de groepsmaatschappijen' die elk met een eigen rechtspersoonlijkheid tot die,groep' behoren?" 4 In het arrest BNG I heeft het Hof op deze vraag geantwoord, dat de richtlijnen 71/304 en 71/305 aldus moeten worden uitgelegd, dat bij de beoordeling van de criteria waaraan een aannemer moet voldoen bij het onderzoek van een erkenningsaanvraag ingediend door een dominerende rechtspersoon van een groep, rekening kan worden gehouden met de vennootschappen die van deze groep deel uitmaken, voor zover de betrokken rechtspersoon aantoont dat hij werkelijk kan beschikken over de middelen van deze vennootschappen die voor de uitvoering van de opdrachten noodzakelijk zijn. Het Hof voegde hieraan toe, dat het aan de nationale rechter staat, te onderzoeken of dit bewijs in de hoofdzaak is geleverd. I - 7559
ARREST VAN 18.12.1997 ZAAK C-5/97 5 Aangezien partijen in het hoofdgeding het niet eens zijn over de strekking van dit arrest, heeft de Raad van State besloten het Hof een nieuwe prejudiciële vraag voor te leggen, die luidt als volgt: Dient het woord,kan' in de zinsnede,,(...) rekening kan worden gehouden met (...)' in het dictum van het arrest van 14 april 1994 in de zaak C-389/92 begrepen te worden als,moeť? Indien het woord,kan' in voornoemde zinsnede niet dient te worden begrepen als,moet', houdt dit in dat de betrokken Lid-Staat desbetreffend over een discretionaire bevoegdheid beschikt, zelfs indien de door het Hof gestelde voorwaarde is vervuld? In welke gevallen en om welke redenen dient alsdan rekening te worden gehouden met de vennootschappen die van een dominerende rechtspersoon van een groep deel uitmaken?" 6 Met deze vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen, of uit het arrest BNG I volgt, dat de richtlijnen 71/304 en 71/305 aldus moeten worden uitgelegd, dat de instantie die bevoegd is te beslissen over een erkenningsaanvraag van een dominerende rechtspersoon van een groep, verplicht is rekening te houden met de vennootschappen die van die groep deel uitmaken, wanneer blijkt dat deze rechtspersoon werkelijk kan beschikken over de middelen van deze vennootschappen die voor de uitvoering van de opdrachten noodzakelijk zijn. 7 Volgens BNG en de Commissie moet deze vraag bevestigend worden beantwoord, zij menen, dat wanneer het bewijs wordt geleverd dat de dominerende rechtspersoon van een groep werkelijk kan beschikken over de middelen van de vennootschappen die van deze groep deel uitmaken, de bevoegde instantie noodzakelijkerwijs rekening moet houden met deze vennootschappen. I - 7560
8 De Belgische regering daarentegen stelt onder verwijzing naar het arrest van 9 juli 1987 (gevoegde zaken 27/86, 28/86 en 29/86, CEI e. a., Jurispr. 1987, blz. 3347), dat de Lid-Staten over een discretionaire bevoegdheid beschikken bij de toepassing van de indelingscriteria waaraan een ondernemer moet voldoen bij het onderzoek van een erkenningsaanvraag die is ingediend door een dominerende rechtspersoon van een groep, zelfs indien aan de door het Hof gestelde voorwaarde is voldaan. 9 Deze verwijzing is niet relevant. Hoewel, zoals het Hof in rechtsoverweging 22 van het arrest CEI heeft vastgesteld, de criteria voor classificatie in de verschillende officiële lijsten van erkende aannemers als bedoeld in artikel 28 van richtlijn 71/305, niet zijn geharmoniseerd, is de situatie anders wat bepaalde kwalitatieve selectiecriteria betreft die zijn vastgesteld bij de artikelen 23 tot en met 28, inzonderheid de referenties als bedoeld in de artikelen 25 en 26, die gelden als bewijs van de financiële en economische draagkracht en van de technische bekwaamheid van de aannemer. Uit het arrest BNG I blijkt duidelijk, dat de door het Hof in dat arrest gestelde voorwaarde juist betrekking heeft op de referenties die gelden als bewijs van de technische bekwaamheid en de financiële en economische draagkracht van een vennootschap die op een officiële lijst van erkende aannemers wenst te worden geplaatst. 10 In dat arrest verklaarde het Hof immers, dat een holdingmaatschappij die de werken niet zelf uitvoert, niet op de enkele grond dat haar dochterondernemingen die de werken uitvoeren, afzonderlijke rechtspersonen zijn, van deelneming aan de procedures voor overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken kan worden uitgesloten (r. o. 15). 11 Vervolgens wees het Hof erop, dat het aan de aanbestedende diensten staat, ingevolge artikel 20 van richtlijn 71/305, om de geschiktheid van de aannemers te toetsen aan de in de artikelen 25 tot en met 28 van die richtlijn neergelegde criteria (r. o. 16). 12 Ten slotte preciseerde het Hof, dat een onderneming, die om het bewijs te leveren van haar technische bekwaamheid en haar financiële en economische draagkracht, naar de referenties van haar dochterondernemingen verwijst, ongeacht de I - 7561
ARREST VAN 18. 12. 1997 ZAAK C-5/97 juridische aard van de band met haar dochterondernemingen moet bewijzen dat zij werkelijk kan beschikken over de middelen van deze laatsten die voor de uitvoering van de opdrachten noodzakelijk zijn. Daarbij staat het aan de nationale rechter, op basis van de elementen feitelijk en rechtens die hem zijn voorgelegd, uit te maken of dit bewijs in de hoofdzaak is geleverd (r. o. 17). 13 Uit een en ander volgt, dat de holdingmaatschappij die de werken niet zelf uitvoert, niet van deelneming aan de procedures voor overheidsopdrachten, en dus van plaatsing op een officiële lijst van erkende aannemers, kan worden uitgesloten, indien zij het bewijs levert dat zij werkelijk kan beschikken over de middelen van haar dochterondernemingen die noodzakelijk zijn voor de uitvoering van de opdrachten, behoudens wanneer de referenties van deze dochterondernemingen zelf niet voldoen aan de kwalitatieve selectiecriteria van de artikelen 23 tot en met 28 van richtlijn 71/305. 1 4 Mitsdien moet op de prejudiciële vraag worden geantwoord, dat de richtlijnen 71/304 en 71/305 aldus moeten worden uitgelegd, dat de instantie die bevoegd is te beslissen over een erkenningsaanvraag van een dominerende rechtspersoon van een groep, bij de beoordeling van de geschiktheid van die rechtspersoon overeenkomstig de criteria van de artikelen 23 tot en met 28 van richtlijn 71/305, verplicht is rekening te houden met de referenties van de vennootschappen van die groep, wanneer het bewijs wordt geleverd dat die rechtspersoon werkelijk kan beschikken over de middelen van de vennootschappen van de groep die voor de uitvoering van de opdrachten noodzakelijk zijn. Kosten 15 De kosten door de Belgische regering en de Commissie van de Europese Gemeenschappen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakt, kunnen niet voor vergoeding in aanmerking komen. Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. I - 7562
HET HOF VAN JUSTITIE (Derde kamer), uitspraak doende op de door de Belgische Raad van State bij arrest van 18 december 1996 gestelde vragen, verklaart voor recht: Richtlijn 71/304/EEG van de Raad van 26 juli 1971 betreffende de opheffing van de beperkingen van het vrij verrichten van diensten op het gebied van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken en van de gunning van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken door bemiddeling van agentschappen of filialen, en richtlijn 71/305/EEG van de Raad van 26 juli 1971 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, moeten aldus worden uitgelegd, dat de instantie die bevoegd is te beslissen over een erkenningsaanvraag van een dominerende rechtspersoon van een groep, bij de beoordeling van de geschiktheid van die rechtspersoon overeenkomstig de criteria van de artikelen 23 tot en met 28 van richtlijn 71/305, verplicht is rekening te houden met de referenties van de vennootschappen van die groep, wanneer het bewijs wordt geleverd dat die rechtspersoon werkelijk kan beschikken over de middelen van de vennootschappen van de groep die voor de uitvoering van de opdrachten noodzakelijk zijn. Mortinho de Almeida Puissochet Sevón Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 18 december 1997. De griffier R. Grass De waarnemend president van de Derde kamer J. C. Moitinho de Almeida I - 7563