Jaar 2018 Uitgave 26 Datum: 24 december 2018 Nieuwsbrief Leergang Pensioenrecht In deze aflevering: Expertisecentrum Pensioenrecht Recente rechtspraak Info lezingen Pensioen 2019 Samengesteld door Prof. dr. Erik Lutjens Dit is de laatste Nieuwsbrief van 2018. Prettige dagen en een gezond 2019 gewenst. Wij treffen elkaar volgend jaar weer. Prof. dr. Erik Lutjens Hoogleraar Pensioenrecht Faculteit der Rechtsgeleerdheid Vrije Universiteit Amsterdam Expertisecentrum Pensioenrecht De Boelelaan 1077 Initium 1081 HV Amsterdam T (020) 59 86268 M 06 52 418408 E e.lutjens@vu.nl DLA Piper Nederland N.V. Amstelveenseweg 638 1081 JJ Amsterdam P.O. Box 75258 1070 AG Amsterdam M 06 52 418408 E erik.lutjens@dlapiper.com
2 Inhoud Rechtspraak 26.1. Uitleg verplichtstellingsbesluit. Hoofdzakelijkheidscriterium, aantal uren en betrokken bij, ondersteunend en toerekening 26.2. Werkingssfeer verplichtstelling Bpf Bouwnijverheid. Uitleg en bewijslast 26.3. Uitvoering eindloonregeling voor militairen door ABP? ABP veroordeelt om zicht te onthouden van mededelingen dat er vanaf 1.1.2019 een middelloonregeling is 26.4. Vordering tegen de staat om de militaire pensioenregeling als eindloonregeling bij een pensioenuitvoerder onder te brengen, omdat is overeengekomen dat een middelloonregeling zal gelden 26.5. Het ene pensioenadviesbureau zet zich in een Nieuwsbrief af tegen het product Generatiepact van een ander concurrerend pensioenadviesbureau en poneert daarbij onjuistheden. Veroordeling tot rectificatie van deze misleidende reclame 26.6. Geen verboden onderscheid van uitzendbureau door persoon die de AOW leeftijd nog niet heeft bereikt af te wijzen Pensioenrechtlezingen 2019 26.7. Zie de informatie over deze lezingen
3 Rechtspraak [selectie van recent gepubliceerde rechtspraak zie meer uitgebreid met aantekeningen PensioenJurisprudentie] 26.1. Uitleg verplichtstellingsbesluit. Hoofdzakelijkheidscriterium, aantal uren en betrokken bij, ondersteunend en toerekening. Dit geding gaat om de uitleg van het verplichtstellingsbesluit Bpf Metaal & Techniek betreffende een bedrijf dat besturingsapparatuur repareert en daartoe eerst onderzoek en vervolgens testen doet. De reparatie valt onder de omschrijving van de verplicht PMT, het onderzoek en testen niet. Het Hof heeft geoordeeld dat onderzoek en testen weliswaar geschiedt met het ook op reparatie, maar dat die werkzaamheden daarom niet ondersteunend zijn omdat het hof oordeelt onderzoek en testen de kernactiviteit van het bedrijf is. De Hoge Raad vernietigd het arrest van het hof omdat volgens de Hoge Raad een onjuiste uitleg en toepassing is gegeven aan het verplichtstellingsbesluit. De Hoge Raad toetst aan de cao omschrijving, onder overweging dat het voor de hand ligt dat is beoogd voor het pensioenfonds en de verplichtstelling de omschrijvingen in de zelfde zin te doen luiden omdat het gaat om regelingen in dezelfde bedrijfstak. Die cao omschrijving luidt: de werkgever bij wie het aantal overeengekomen arbeidsuren van de in dienst zijnde werknemers die betrokken zijn bij de werkzaamheden zoals uitgeoefend in de hiervoor omschreven takken van bedrijf, groter is dan het aantal overeengekomen arbeidsuren van de in dienst zijnde werknemers die betrokken zijn bij werkzaamheden uitgeoefend in enige andere tak van bedrijf. Deze tekst brengt volgens de Hoge Raad mee dat het niet zoals het hof heeft aangenomen - gaat om het aantal arbeidsuren dat werknemers aan betrokken werkzaamheden verrichten, maar om het totaal aantal overeengekomen arbeidsuren van werknemers die betrokken werkzaamheden verrichten, mede vanwege het praktische bezwaar die het gevolg is van de uitleg van het hof dat dan voor iedere individuele werknemer bepaald zou moeten worden hoeveel uren aan de betrokken werkzaamheden worden besteed. Deze omschrijving van de werkingssfeer is de kennelijke keuze van sociale partners, aldus de Hoge Raad. Hier de kernoverweging hierover.: Blijkens die bepalingen hebben de cao-partijen ervoor gekozen om aan de hand hiervan te bepalen welke werkzaamheden vallen aan te merken als de belangrijkste activiteit van de werkgever. 3.5.1 Onderdeel 1.1 klaagt terecht dat het hof in rov. 3.4-3.7 is uitgegaan van een andere maatstaf dan hiervoor in 3.4.1 is vermeld, door de hoeveelheid arbeidsuren, en dus de totale werktijd (het aantal betrokken fte s) die de in dienst zijnde werknemers besteden aan de in de MT-regelingen omschreven werkzaamheden, beslissend te achten. Deze uitleg strookt niet met de omschrijving van de werkingssfeerbepalingen van de MT-regelingen. Volgens die omschrijving is immers beslissend het aantal overeengekomen arbeidsuren van de werknemers die bij die werkzaamheden zijn betrokken. Bij de door het hof aan die bepalingen gegeven uitleg zijn deze bovendien in de praktijk moeilijk toepasbaar, nu die uitleg meebrengt dat in beginsel met betrekking tot alle werknemers individueel zal moeten worden nagegaan hoeveel uren zij besteden aan de in de MT-regelingen genoemde werkzaamheden. Ook de beslissing van het niet toerekenen van onderzoek en test werk aan reparatiewerk acht de Hoge Raad onjuist, omdat: Vast staat immers dat de onderhavige test- en analysewerkzaamheden door Unis TS worden uitgevoerd met het oog op uitsluitend de door Unis TS verrichte onderhouds- en herstelwerkzaamheden in de zin van de werkingssfeerbepalingen. Daarmee zijn die test- en analysewerkzaamheden naar hun aard dienstbaar aan de onderhouds- en herstelwerkzaamheden. Willen laatstgenoemde werkzaamheden naar behoren kunnen worden uitgevoerd, dan zullen immers ook steeds eerstgenoemde werkzaamheden in enige omvang moeten plaatsvinden, teneinde te bezien wat voor onderhoud of herstel nodig is en te bezien of verricht onderhoud of herstel naar behoren heeft plaatsgevonden
4 Instantie: Hoge Raad 21 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2363 (UNIS Group); conclusie ECLI:NL:PHR:2018:1147 [conclusie luidt: verwerping cassatieberoep] Wet: 2 lid 1 Wet Bpf 2000 Opmerking EL: Zie voor het arrest van het Hof Den Haag van 6 juni 2017, PJ 2017/111. De vraag over de kern van de activiteiten lijkt op de situatie van het Adimec arrest, Hoge Raad 31 januari 2014, PJ 2014/69. De AG in zijn conclusie verwijst naar dit arrest en acht de uitspraak van het Hof daarom begrijpelijk. De Hoge Raad komt tot een andere oordeel en overweegt: Het onderhavige gevel verschilt dan ook van het geval dan aan de orde was in (.. Adimec). Het verschil zit vooral hierin omdat in Adimec het hof feitelijk had vastgesteld: bestaat de bedrijfsactiviteit van Adimec in hoofdzaak in het in nauw overleg met de afnemer ontwerpen en ontwikkelen van geavanceerde en gespecialiseerde hightech camera s. De uiteindelijke assemblage van die camera s - de enige fase van de productie en dienstverlening van Adimec die kan worden aangemerkt als het be- en/of verwerken van metalen in genoemde zin, en welke assemblage uitsluitend plaatsvindt als een uitvloeisel van het ontwerpen en de ontwikkelen van een camera - vormt slechts een ondergeschikt onderdeel van haar activiteiten Op grond daarvan oordeelde de Hoge Raad: De door het hof aan deze feiten verbonden slotsom dat de onderneming van Adimec (dus) niet valt onder de werkingssfeerbepaling van lid 2, aanhef en onder a, Regeling Werkingssfeer, is juist. IN het onderhavige Unis Group arrest was de hoofdzaak van werkzaamheden gelet op het criterium de reparatie. 26.2. Werkingssfeer verplichtstelling Bpf Bouwnijverheid. Uitleg en bewijslast Bewijslast van onder werkingssfeer vallen ligt bij Bpf. Cao-uitlegnorm is van toepassing. Dat de verplichtstelling alleen niet van toepassing is indien de werkgever bij een ander pensioenfonds is aangesloten, valt niet in de tekst of toelichting te lezen. Het rapport werkingssfeeronderzoek van eigen onderzoekbureau is onvoldoende omdat dit niet van een objectieve instantie afkomstig is en omdat het slechts steekproefgewijs onderzoek heeft gedaan naar omzetgegevens. Bovendien moet het gaan om de kern van de activiteiten gemeten aan arbeidsuren van de werknemers, waarbij uren van ondersteunende diensten naar rato meegerekend dienen te worden. Maar ook dan niet gebleken dat verplichtstelling van toepassing is. Instantie: Rechtbank Amsterdam 26 november 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:8399 Wet: 2 lid 1 Wet Bpf 2000 26.3. Uitvoering eindloonregeling voor militairen door ABP? ABP veroordeelt om zicht te onthouden van mededelingen dat er vanaf 1.1.2019 een middelloonregeling is. Er is onderhandeling tussen minister en bonden over mogelijke wijziging van de eindloonregeling voor militairen naar een middelloonregeling, maar daar is nog geen overeenstemming over. Ondertussen communiceert ABP wel dat er vanaf 1.1.2019 een middelloonregeling zal zijn. Volgens ABP is uitvoering van de eindloonregeling te complex. Op vordering van de vakbonden wordt ABP veroordeelt zich te onthouden van mededelingen waaruit zou blijken dat er vanaf 2019 een middelloonregeling zou zijn, nu een dergelijke regeling nog niet is overeengekomen. Over de uitvoerbaarheid oordeelt de rechtbank: 32. De conclusie uit het voorgaande is dat de huidige situatie, waarin de uitvoering van de pensioenregeling voor militairen wordt gekenmerkt door een grote complexiteit en een weinig robuuste en veelal handmatige uitvoering, het voor ABP voorzienbare gevolg is van de door ABP om hem moverende redenen gemaakte keuzes bij de inrichting van zijn organisatie en IT-systeem. Voorts gaat het om een (naar de aard van hun beroep: bijzondere) groep deelnemers die voldoende groot in aantal is om investeringen (van financiële en organisatorische aard) van enige omvang te rechtvaardigen. Niet aannemelijk is geworden dat uitvoering van een pensioenregeling met een eindloonkarakter van ABP (uit oogpunt van een beheersbare en integere uitvoering) onmogelijke of onredelijk grote inspanningen zou vergen of om een andere reden niet uitvoerbaar zou zijn. 32. Zoals reeds is overwogen staat onvoldoende vast dat thans tussen de sociale partners is overeengekomen dat er met ingang van 1 januari 2019 een pensioenregeling met een eindloonregeling geldt. Uit het Arbeidsvoorwaardenakkoord volgt dat sociale partners zijn overeengekomen om op
5 korte termijn via onderhandelingen een nieuwe pensioenregeling tot stand te brengen. Nu deze onderhandelingen nog niet hebben geleid tot een blijvend resultaat ligt het in de rede dat de sociale partners hun onderhandelingen daarover voortzetten. Instantie: Rechtbank Amsterdam 21 december 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:9311 Opmerking EL: in licht van hierna genoemde uitspraak lijkt deze uitspraak hiermee tegenstrijdig. 26.4. Vordering tegen de staat om de militaire pensioenregeling als eindloonregeling bij een pensioenuitvoerder onder te brengen, omdat is overeengekomen dat een middelloonregeling zal gelden In dit geding van de militaire vakbonden tegen de Staat oordeelt de rechtbank dat tussen die vakbonden en de staat is overeengekomen dat per 1 januari 2019 een middelloonregeling zal gelden. De rechtbank baseert zich op een akkoord getekend door de vakbonden, die hier dus mee hebben ingestemd en dat dat leden dat akkoord achteraf wegstemmen, neemt het akkoord van de vakbonden niet weg: In het arbeidsvoorwaardenakkoord staat namelijk duidelijk dat de huidige eindloonregeling zal worden verlaten. Daarbij is geen voorbehoud opgenomen. Als reden daarvoor wordt genoemd dat de huidige eindloonregeling voor militairen onder een steeds grotere financiële, beleidsmatige en maatschappelijke druk staat en dat omvorming naar een nieuw pensioenstelsel noodzakelijk is. Vervolgens wordt er gesproken over een overgangsregeling voor 2018. Het feit dat van een overgangsregeling wordt gesproken, impliceert dat er na 2018 een andere pensioenregeling zal gaan gelden. Deze nieuwe pensioenregeling die per 1 januari 2019 zal gaan gelden, zal nog worden uitgewerkt, waarbij het vertrekpunt van denken een middelloonregeling is, zo staat in het arbeidsvoorwaardenakkoord. Als de middelloonregeling het vertrekpunt van denken is, dan is duidelijk dat partijen zijn overeengekomen dat niet meer wordt gesproken over een eindloonregeling vanaf 2019 maar alleen nog over een nadere invulling van die middelloonregeling. Gelet op het samenstel van de in het arbeidsvoorwaardenakkoord opgenomen tekst, is de uitleg van ACOP en AC dat een eindloonregeling per 1 januari 2019 nog tot de mogelijkheden behoorde niet logisch. Het arbeidsvoorwaardenakkoord is door ACOP en AC ondertekend, zodat zij daarmee in ieder geval op het moment van ondertekening akkoord zijn gegaan. Dat hun achterban daar achteraf, na consultatie, kennelijk anders over dacht, maakt dat niet anders. Instantie: Rechtbank Den Haag 21 december 2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:15335 26.5. Het ene pensioenadviesbureau zet zich in een Nieuwsbrief af tegen het product Generatiepact van een ander concurrerend pensioenadviesbureau en poneert daarbij onjuistheden. Veroordeling tot rectificatie van deze misleidende reclame Onder meer onder de overwegingen: Felixx c.s. heeft terecht gesteld dat het artikel misleidende en jegens haar ontoelaatbare vergelijkende reclame bevat. Niet in geschil is dat de uitingen in het artikel reclame zijn, namelijk mededelingen in de uitoefening van de commerciële activiteit van PROambt, ter bevordering van de verkoop van haar diensten. Verder wordt weliswaar de naam van Felixx c.s. niet genoemd in het artikel, maar voor de doelgroep van de Nieuwsbrief zal duidelijk zijn dat De Generatieregeling gaat om de regeling die zij aanbiedt die concurreert met Het generatiepact van PROambt. Het verweer van PROambt dat het zou gaan om een neutraal verhaal waar aan de hand van twee voorbeelden in abstracto twee regelingen worden vergeleken, gaat niet op. De vergelijking die leidt tot de conclusie dat het Generatiepact in de regel voordeliger is dan de Generatieregeling is dus niet op objectieve wijze verricht en heeft een misleidend karakter. Anders dan PROambt heeft bepleit, bestaat aanleiding om daarin ook op te nemen dat PROambt ten onrechte heeft gesteld dat beide regelingen diepgaand zijn geanalyseerd. De tekst in het artikel: Reden genoeg om de verschillen tussen beide
6 regelingen diepgaand te analyseren doet de gemiddelde lezer immers, wederom anders dan PROambt heeft gesteld, veronderstellen dat een dergelijk analyse heeft plaatsgevonden, terwijl dat niet het geval was. Instantie: Rechtbank Amsterdam 5 december 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:8692 Wet: 6:162 BW, 6:194 en 194a BW 26.6. Geen verboden onderscheid van uitzendbureau door persoon die de AOW leeftijd nog niet heeft bereikt af te wijzen Hoewel leeftijdonderscheid acht het College het gerechtvaardigd om alleen AOW-ers te bemiddelen vanwege hun zwakke positie op de arbeidsmarkt en dit onderscheid is in overeenstemming met het doel van de regering met de Wet werken na AOW leeftijd Instantie: College voor de Rechten van de Mens 23 oktober 2018, nr. 2018-107 Wet: 7 WGBL Pensioenrechtlezingen 2019 Ook in 2019 zullen er weer actualiteitenlezingen pensioenrecht plaatsvinden, zie de link en hieronder, schrijf je in noteer alvast in de agenda: Lezing Actualiteiten Pensioenrecht I Arbeidsmarkt en pensioen: arbeidsrechtelijke, pensioenrechtelijke en fiscale beschouwingen over arbeidsmarkt in balans, payroll, dga en zelfstandige zonder pensioen. woensdag 13 maart 2019 Lezing Actualiteiten Pensioenrecht II Verplichte bpf'en en vrijstellingen: het blijft actueel: de werkingssfeer, uitleg, overlappingen, aansluiting met terugwerkende kracht, verjaring premievordering, vrijstelling en invulling van belanghebbende bij bezwaar tegen vrijstelling woensdag 26 juni 2019 Lezing Actualiteiten Pensioenrecht III Scheiding, pensioendeling en partnerpensioen: betekenis van wetsvoorstel tot wijziging van de regels over pensioenverevening, gevolgen van verplichte conversie, betekenis voor het partnerpensioen woensdag 18 september 2019 Lezing Actualiteiten Pensioenrecht IV Pensioenrechtspraak: annotatoren van PensioenJurisprudentie bespreken en becommentariëren de rechtspraak van 2019 woensdag 11 december 2019 000000000000000