BESCHIKKING RAAD VAN BEROEP 29 december 2004 Vonnisnummer : 2003/431 Datum : 22 november 2004 Rechters : mrs. Van Gijn, Groeneveld en Overgaauw Middel : winstbelasting Artikel : 6-1-c Belastingjaar : 2000 Plaats : Aruba Essentie : Zie ook 2000-292. In de onderhavige procedure is een gewijzigde verdediging gevoerd. 1. Aanslagregeling en procesverloop. 1.1. Aan appellante (X) is voor het jaar 2000 een op 23 oktober 2002 gedagtekende aanslag in de winstbelasting opgelegd naar een belastbare winst van Aƒ 1.021.921. 1.2. Bij uitspraak op het tijdig ingediende bezwaarschrift van appellante heeft de Inspecteur de aanslag gehandhaafd. 1.3. Appellante is tijdig van deze uitspraak in beroep gekomen. 1.4. De Inspecteur heeft een vertoogschrift ingediend. 1.5. Het beroep is behandeld ter zitting van de Raad van 8 november 2004, gehouden in Aruba. Beide partijen zijn verschenen; zij hebben elk een pleitnota overgelegd. 2. Vaststaande feiten Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde is, als tussen partijen niet in geschil dan wel door één van hen gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende weersproken, het volgende komen vast te staan. 2.1. Appellante is een op <datum> naar Arubaans recht opgerichte naamloze vennootschap met een geplaatst en gestort kapitaal van Aƒ 20.000. Enig aandeelhouder is de op Curaçao (NA) gevestigde naamloze vennootschap R holding N.V. (hierna: RHNV), die aldaar aan het normale winstbelastingregime is onderworpen. 2.2. Op of omstreeks 1 januari 1995, althans in 1995, hebben zich de volgende feiten en omstandigheden voorgedaan: uit haar winstreserves kent appellante aan RHNV een dividend toe van Aƒ 1.400.000;
1. dit bedrag wordt niet betaald, maar schuldig gebleven; 2. RHNV richt VCP op, die is gevestigd op de British Virgin Islands; 3..CP is op de British Virgin Islands niet onderworpen aan enige belasting naar de winst; 4. het geplaatste aandelenkapitaal van VCP wordt door RHNV volgestort door middel van een cessie van de (dividend)vordering op appellante; 1. dit bedrag wordt niet betaald, maar schuldig gebleven; 5. appellante bouwt een nieuw bedrijfspand (op <adres> te Oranjestad) ten bedrage van Aƒ 1.400.000; 6. ingevolge een Loan Agreement van 1 januari 1995 leent VCP aan appellante een bedrag van Aƒ 1.400.000; 7. het gaat om een 10-jarige annuïteitenlening met een rente van 12 percent per jaar; 8. tot zekerheid van de lening verstrekt appellante een negatieve hypotheekverklaring, inhoudend "the guarantee that no mortgages will be granted on the Real Estate situated at <adres>, Oranjestad, Aruba" 9. overeengekomen is dat de leningsvoorwaarden gedurende de looptijd van de lening met wederzijdse toestemming mogen worden gewijzigd en aangevuld. 2.3. Bij haar aangiften winstbelasting vanaf 1995 heeft appellante, naast de fiscale jaarstukken, bestaande uit een balans en een resultatenrekening, telkens een rente- en aflossingsschema overgelegd. Daarop is, naast een annuïteitenoverzicht, ook vermeld: Er is een overeenkomst aangegaan tussen VCP en X, waarin overeengekomen is, dat niet betaalde aflossingen en rente door X in een jaar bijgeschreven mag worden bij de uitstaande lening. Over de niet betaalde aflossingen en rente moet 12% rente betaald gaan worden. 2.4. Voor het jaar 2000 bedraagt de opgevoerde renteaftrek met betrekking tot de annuïteitenlening van VCP en de ter zake daarvan schuldig gebleven aflossingen en rente Aƒ 174.081. 3. Omschrijving geschil en standpunten van partijen 3.1. In geschil is de aftrekbaarheid van de rente over de lening van VCP. Primair stelt de Inspecteur dat de renteaftrek niet is toegelaten op grond van artikel 6, tweede lid, onderdeel c, Landsverordening Winstbelasting (LWB), hetgeen appellante weerspreekt. Subsidiair is de Inspecteur van mening en bestrijdt appellante dat sprake is van fraus legis. Meer subsidiair stelt de Inspecteur dat sprake is van een bedrijfsvreemde uitgave die niet ten laste van de winst kan worden gebracht. Ook deze stellingname wordt door appellante bestreden. 3.2. Voor de standpunten van partijen verwijst de Raad voorts naar de gedingstukken, waaronder begrepen de namens appellante en door de Inspecteur voorgedragen pleitnota s. 4. Beoordeling van het geschil 4.1. De Raad brengt allereerst in herinnering zijn beschikking van 25 november 2002, nr.
2000/292. Daarin heeft de Raad onder meer het volgende overwogen: 4.4. In art. 6, lid 2, letter c, LWB is voor zover thans van belang - bepaald dat geen aftrek is toegelaten voor renten van opgenomen gelden wanneer op grond van het feit dat die renten onmiddellijk of middellijk worden genoten door één of meer personen of lichamen die alleen of tezamen onmiddellijk of middellijk gerechtigd zijn tot meer dan de helft van het uitgegeven kapitaal, moet worden aangenomen dat de rechtshandelingen waarvan die renten het gevolg zijn, niet zijn in overeenstemming met de in het bedrijfsleven gebruikelijke wijze van voorziening in de behoefte aan gelden ingeval geen bijzondere verhouding tussen partijen bestaat. 4.5. In de Memorie van Toelichting (blz. 10-11) bij dit artikel staat: Gewaakt moet ( ) worden, dat niet kunstmatig de bruto-winst voor een belangrijk deel in den vorm van rente op vaste-rente dragende schuld wordt uitgekeerd aan personen of lichamen, die tevens als aandeelhouders tot de zuivere winst gerechtigd zijn. Vloeit langs dien weg winst in de zakken van de aandeelhouders, dan is er alle reden daarvan een gelijke belasting te vorderen als ook geheven zou zijn, wanneer de aandeelhouders het meerdere niet in de vorm van ener geldlening hadden verstrekt, maar het aandelenkapitaal hadden uitgebreid. Als een sterke aanwijzing in die richting zal zijn te beschouwen het feit, dat de rente wordt genoten door een of meer personen of lichamen, die alleen of tezamen gerechtigd zijn tot meer dan de helft van het uitgegeven kapitaal. Immers zal dan veelal zijn aan te nemen, dat een verkapte uitbreiding van het aandeelenkapitaal door middel van een tweede dochtermaatschappij van het lichaam dat de aandelen in bezit heeft, wordt genoten. Wanneer echter de rechtshandelingen, waarvan de rente het gevolg is, geacht kunnen worden in overeenstemming te zijn met de in het bedrijfsleven gebruikelijke wijze van geldvoorziening ingeval geen bijzondere verhouding tussen partijen bestaat, dan is er geen reden om de rente niet als een bedrijfslast te beschouwen en aftrek daarvan uit te sluiten. In de Memorie van Antwoord (blz. 2) wordt daaraan toegevoegd: De mening dat wanneer van een aandeelhouder geld geleend wordt, de rente daarvan niet afgetrokken zou mogen worden, is in haar algemeenheid niet juist. Het onderhavige voorschrift waakt er alleen tegen, dat kunstmatig de bruto-winst voor een belangrijk deel in de vorm van rente belastingvrij wordt uitgekeerd aan personen, die deelgerechtigd zijn in de winst. 4.6. De Raad is van oordeel dat het bepaalde in art. 6, lid 2, letter c, LWB aldus moet worden verstaan dat, zo sprake is van een daar omschreven (rechts)persoonlijke betrekking tussen debiteur en crediteur, het voor tegenbewijs vatbare wettelijke vermoeden rijst dat de door de crediteur aan de debiteur verstrekte geldlening niet in overeenstemming is met enige in het bedrijfsleven gebruikelijke wijze van voorziening in de financieringsbehoefte van de debiteur. 4.7. Mitsdien rust op appellante, als debiteur van de geldlening van VCP, de last dat vermoeden te ontzenuwen door aannemelijk te maken dat die geldlening - gelet op de
omstandigheden en de voorwaarden, waaronder zij is aangegaan - een in het bedrijfsleven gebruikelijke voorziening in haar financieringsbehoefte is. De Raad acht appellante daarin niet geslaagd. Met name heeft appellante niet tot genoegen van de Raad kunnen uitleggen waarom een onafhankelijke geldschieter, die een nieuw bedrijfspand met een lening van Aƒ 1.400.000 financiert, zich zou tevreden stellen met slechts een negatieve hypotheekverklaring, die hem in gelijke rang laat met andere concurrente schuldeisers, in plaats van hypothecaire zekerheid te verlangen. Dat de omvang van het nettorendement op de lening voor een geldschieter voldoende rechtvaardiging vormt om de gelden zonder hypothecaire zekerheid ter beschikking te stellen, zoals appellante heeft aangevoerd, heeft zij noch door het overleggen van bewijsstukken noch op andere wijze aannemelijk gemaakt, ook niet nadat de Raad daarom ter zitting had gevraagd.. 4.2. Appellante stelt dat de geldlening van VCP - gelet op de omstandigheden en de voorwaarden, waaronder zij is aangegaan - een in het bedrijfsleven gebruikelijke voorziening in haar financieringsbehoefte is, omdat appellante een solide debiteur is die ook zonder hypothecaire garanties al voldoende zekerheid biedt en omdat het door VCP op de lening behaalde rendement van 12 percent, 50 percent hoger ligt dan voor haar in aanmerking komende alternatieve investeringen. 4.2.1. Appellante heeft ter staving van deze stelling in de eerste plaats grafieken en overzichten afkomstig uit de Monetary Policy Circular van de Federal Reserve Bank of Cleveland van september 1999 overgelegd. Deze grafieken en overzichten betreffen het rendement c.q. het interestpercentage dat werd behaald op hypothecaire leningen en 10- en 30 jaar staatsobligaties in het jaar van aanvang van de lening in de jurisdictie waar, aldus appellante, vennootschappen gevestigd op de Britse Maagdeneilanden, zoals VCP plegen te investeren, te weten de Verenigde Staten van Amerika. Uit deze grafieken en overzichten leidt appellante af dat het gemiddeld behaald rendement op hypothecaire leningen in de periode 1992-2000 minder dan 8 percent heeft belopen. 4.2.2. In de tweede plaats stelt appellante dat VCP ook had kunnen investeren in U.S. Treasury bonds. Ook dan zou VCP maximaal een rendement van 8 percent hebben kunnen behalen. 4.2.3. In de derde plaats stelt appellante dat een rentepercentage van 8 percent voor intragroepleningen, waarvoor in de meeste gevallen geen zekerheid is gesteld, geenszins ongebruikelijk is en door de belastingautoriteiten als zakelijk wordt aanvaard. 4.2.4. Ten slotte voert appellante aan dat zij in 2004 een lening van Aƒ 2.968.000 heeft verkregen tegen een rente van 9,5 percent, terwijl de desbetreffende geldverstrekker, een Arubaanse bank, genoegen heeft genomen met een tweede hypotheek op een pand waarvan de marktwaarde blijkens een door appellante ter zitting overgelegd taxatierapport uit 2001 Aƒ 2.120.000 bedraagt. Het recht van eerste hypotheek op deze onroerende zaak beliep Aƒ 700.000. Daarbij zal, aldus appellante, de desbetreffende bank de gemiddelde jaarlijkse cash-flow van appellante van Aƒ 674.026,05, het productenassortiment en de relatief korte looptijd van de lening, 7 jaar, een rol hebben
gespeeld. Uit de jaarcijfers van appellante over 1993 en 1994, die VCP bij het verstrekken van de lening ter beschikking stonden, blijkt een cashflow van onderscheidenlijk Aƒ 445.492,22 en Aƒ 493.950,90, en tevens een verhouding van eigen vermogen staat tot vreemd vermogen van 65:35 in 1993 en 55:45 in 1994. 4.3. De Inspecteur heeft daartegenover aangevoerd dat het verstrekken van een lening van Aƒ 1.400.000 als de onderhavige, zonder daarvoor hypothecaire zekerheid te verlangen op zichzelf al ongebruikelijk is. Hij wijst daarbij op een drietal door appellante bij Arubaanse banken aangegane leningen van onderscheidenlijk Aƒ 150.000, Aƒ 700.000 en Aƒ 2.968.000 (de laatste twee leningen zijn ook genoemd in 4.2.4 hiervoor), welke alle zijn verzekerd door hypotheek. Ook blijkt uit twee overeenkomsten van geldlening uit 1988 dat appellante tot zekerheid voor de betaling daarvan al haar voorraden en vorderingen die appellante destijds had of daarna heeft verkregen aan de geldverstrekker heeft gecedeerd. Voorts stelt de Inspecteur dat voor de toepassing van artikel 6, tweede lid, onderdeel c, LWB moet worden getoetst aan de gebruikelijke financieringswijze op de Arubaanse markt. Blijkens door de Inspecteur overgelegde gegevens van de Centrale Bank van Aruba bedroeg het gemiddelde interestpercentage van hypothecaire leningen die werden verstrekt door commerciële banken in Aruba in 1995 circa 11,4 percent. 4.4. De Raad stelt voorop dat voor de beoordeling van de vraag of sprake is van een rechtshandeling waarvan renten het gevolg zijn, die niet in overeenstemming is met de in het bedrijfsleven gebruikelijke wijze van voorziening in de behoefte aan gelden ingeval geen bijzondere verhouding tussen partijen bestaat de situatie ten tijde van het aangaan van die rechtshandeling beslissend is. Voorts is de Raad van oordeel dat intragroepleningen niet los kunnen worden gezien van de bijzondere relaties binnen die groep en daarom niet als maatstaf kunnen dienen. Het gaat er niet om of intragroepleningen zakelijk kunnen worden geacht, maar daarvoor heeft de wetgever blijkens de wettekst uitdrukkelijk gekozen - of onafhankelijke derden tegen dezelfde voorwaarden een lening van gelijke omvang aan appellante zouden hebben verstrekt. 4.5. Dat onafhankelijke derden in de aard van de onderneming van appellante, haar netto resultaat in 1993 en 1994, haar cashflow in die jaren en de verhouding van eigen vermogen staat tot vreemd vermogen in die jaren, al voldoende basis zouden zien voor het verstrekken van een lening als de onderhavige, acht de Raad niet aannemelijk. De Raad betrekt daarbij in overweging dat zoals onder 2.3 is vermeld appellante reeds kort na het aangaan van de Loan Agreement haar betalingsverplichtingen niet is nagekomen. 4.6. Ten slotte leidt de Raad uit de gang van zaken, zoals door parijen geschetst, af dat aan de negatieve hypotheekverklaring zoals opgenomen in de onderhavige Loan Agreement (zie hiervoor onder 2.2, 0nder 9) door VCP kennelijk geen wezenlijke betekenis is toegekend. De onroerende zaak <adres> te Oranjestad is immers in strijd met de negatieve hypotheekverklaring door appellante hypothecair verbonden. 4.7. De Raad is op grond van het vorenstaande van oordeel dat appellante er tegenover de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur niet in is geslaagd aannemelijk te maken dat
de geldlening van VCP - gelet op de omstandigheden en de voorwaarden, waaronder zij is aangegaan - een in het bedrijfsleven gebruikelijke voorziening in haar financieringsbehoefte is. 4.8. Het gelijk is dus aan de zijde van de Inspecteur, zodat als volgt moet worden beslist. 5. Beslissing De Raad verklaart het beroep ongegrond.