Handleiding voor advocaten ter waarborging van de geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht bij extern onderzoek Maart 2013 Vastgesteld door de algemene raad op 4 maart 2013 1
Voorwoord algemeen deken De algemene raad van de Nederlandse orde van advocaten heeft tijdens zijn vergadering van 4 maart 2013 de herziene Handleiding voor advocaten ter waarborging van de geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht bij extern onderzoek vastgesteld. De algemene raad is dank verschuldigd aan de leden van de werkgroep die de totstandkoming van deze handleiding hebben gerealiseerd. De werkgroep bestaat uit: - Mr. E. van Liere (Wladimiroff Advocaten); - Prof. mr. T.N.B.M. Spronken (Jahae Advocaten); - Prof. mr. G.J.M.E. de Bont (De Bont Advocaten); - Mr. M.M. Slotboom (VVGB); - Mw. mr. E.A.M. Mannheims (De Roos & Pen). In de handleiding worden heldere kaders geschetst voor advocaten hoe te handelen in geval van een strafrechtelijk onderzoek en/of een ander extern onderzoek door toezichthouders. De handleiding biedt geen uitputtend overzicht van toepasselijke bepalingen, maar beoogt wel een praktische leidraad te zijn. J. Loorbach, algemeen deken 2
Inhoudsopgave 1. Strafrechtelijk onderzoek kantoor en woonhuis advocaat 1.1. Binnenkomst receptie kantoor 1.2. Richtlijnen ter gelegenheid van doorzoeking 1.3. Doorzoeking, kennisneming en inbeslagneming 1.4. Feitelijke gang van zaken 1.5. Meningsverschil tussen advocaat/deken en RC 1.6. Doorzoeking bij verdachte advocaat 2. Verhoor 2.1. Getuige 2.2. Verhoor als verdachte 3. Telefoontap 4. Bestuursrechtelijk onderzoek 4.1. Algemeen 4.2. Bestuursrechtelijke bevoegdheden 4.3. Fiscaal onderzoek 3
1 Strafrechtelijk onderzoek kantoor en woonhuis advocaat 1.1. Binnenkomst receptie kantoor 1. De receptiemedewerker dient, indien een Rechter-Commissaris (RC) zich, vergezeld van een Officier van Justitie (OvJ) en opsporingsambtenaren, meldt in het kader van een strafrechtelijk onderzoek, onmiddellijk de betrokken advocaat, of indien afwezig een kantoorgenoot te waarschuwen. De RC pleegt eveneens vergezeld te worden door de deken. 2. De betrokken advocaat dan wel zijn kantoorgenoot dient de deken onmiddelijk in te schakelen ingeval de deken niet aanwezig is! 3. Bij afwezigheid van een advocaat dient de receptiemedewerker de deken te informeren. 4. Indien de betrokken advocaat afwezig is, dient deze onmiddellijk telefonisch in kennis te worden gesteld en moet de advocaat gevraagd worden zich op kantoor te vervoegen. 5. De receptiemedewerker mag geen inhoudelijke mededelingen doen aan de RC, de OvJ of aan de opsporingsambtenaren. 6. De receptiemedewerker leidt de RC, de OvJ, de opsporingsambtenaren en de deken naar een wachtruimte. 7. Indien de betrokken advocaat niet aanwezig is, bespreekt een kantoorgenoot met de deken en de RC of de doorzoeking op een later tijdstip kan plaatsvinden. Indien dit niet mogelijk is, dient de kantoorgenoot bij de doorzoeking aanwezig te zijn. In het geval van een doorzoeking van het kantoor en/of woning van een advocaat dient de deken aanwezig te zijn op grond van een Aanwijzing van het Openbaar Ministerie (OM). De doorzoeking geschiedt onder leiding van een RC (art. 97 lid 1 Sv). De RC kan zo nodig ordemaatregelen nemen. Alleen in geval van dringende noodzakelijkheid en indien de komst van de RC niet kan worden afgewacht, is de OvJ zelf bevoegd de doorzoeking te laten aanvangen, mits met een machtiging van de RC (spoeddoorzoeking ex art. 97 lid 1 jo. lid 2 Sv). De situatie zal dan bevroren moeten worden totdat de RC, de deken en de advocaat aanwezig zijn. Kan ook het optreden van de OvJ niet worden afgewacht, dan komt de bevoegdheid tot doorzoeking toe aan de hulp-ovj (spoeddoorzoeking ex art. 97 lid 1 jo. lid 2 jo. lid 3 Sv). Overeenkomstige bepalingen gelden voor een spoeddoorzoeking ex art. 126c Sv in het kader van een Strafrechtelijk Financieel Onderzoek (SFO), zij het dat bij een dergelijke financiële spoeddoorzoeking niet alleen gezocht mag worden naar brieven of geschriften die het voorwerp van het strafbare feit uitmaken (art. 98 lid 2 Sv), maar ook naar andere brieven of geschriften die kunnen dienen om wederrechtelijk verkregen voordeel aan te tonen dat is verkregen door degene tegen wie het onderzoek is gericht (art. 126d Sv). Voor het binnentreden in een woning is art. 2 lid 1 Algemene wet op het binnentreden (Awob) van toepassing: zonder toestemming van de bewoner is in beginsel voor een opsporingsambtenaar een schriftelijke machtiging vereist. 4
1.2. Richtlijnen ter gelegenheid van doorzoeking 8. Spreek zo mogelijk eerst de deken en sta daarna de RC te woord. 9. Zorg dat er één of meer getuige(n), bijvoorbeeld (een) kantoorgeno(o)t(en), aanwezig is/zijn en vraag aantekeningen te maken. 10. Vraag naar de naam van de RC c.q. OvJ en de functie van opsporingsambtenaren c.q. eventuele andere onderzoekers. 11. Vraag naar legitimatie. 12. Vraag een machtiging van de RC als de RC niet aanwezig is (mogelijk bij spoeddoorzoeking ex art. 97 lid 2 en 3 Sv c.q. art. 126c Sv). 13. Vraag naar doel en wettelijke basis onderzoek. Waar richt het onderzoek zich precies op (art. 98 Sv)? 14. Vraag of u als verdachte wordt aangemerkt. Zo ja, zie hierna 1.6 en schakel een gespecialiseerde advocaat in die u bijstand kan verlenen (art. 99a Sv). De deken kan desgewenst suggesties doen. 15. Tenzij het belang van het onderzoek zich hiertegen verzet wordt u voorafgaande aan een doorzoeking uitgenodigd om het gezochte voorwerp (bijvoorbeeld een dossier), stuk c.q. de gezochte gegevensdrager met informatie vrijwillig af te geven ter inbeslagneming (art. 99 Sv). Weiger dit. Slechts ingeval u een daartoe strekkende toestemming hebt van uw cliënt en u zelfstandig vaststelt dat het in het belang van uw cliënt is om vrijwillig informatie te verstrekken kunt u tot een heroverweging komen. Evenmin dient zonder overleg met de deken informatie verstrekt te worden over de gegevens die de RC wenst te verkrijgen. Inbeslagneming is een daarvoor vatbaar voorwerp onder zich gaan nemen of houden ten behoeve van de strafvordering (art. 134 Sv). Art. 98 Sv voorziet in een speciaal regiem voor advocaten: bij personen met bevoegdheid tot verschoning, waaronder advocaten, mogen geen brieven of andere geschriften in beslag worden genomen waartoe hun geheimhoudingsplicht zich uitstrekt, ook al kunnen zij de waarheidsvinding dienen of anderszins van belang zijn voor de strafvordering. De doorzoeking mag zich slechts uitstrekken tot voorwerpen die het strafbare feit uitmaken (zoals een originele vervalste akte) of tot het begaan daarvan gediend hebben (zoals een vuurwapen waarmee is geschoten). Slechts met toestemming van de advocaat kan de doorzoeking zich tot meer uitstrekken. Ook indien de cliënt eventueel toestemming tot de inbeslagneming verleent, dient de advocaat zelfstandig af te wegen of hij zijn toestemming verleent en heeft de advocaat het recht deze met een beroep op zijn geheimhoudingsplicht en het daaraan gekoppelde verschoningsrecht te weigeren. Deze zelfstandige afweging van de geheimhouder strekt ertoe te voorkomen dat justitie inzicht krijgt in het standpunt van de cliënt. Als het gaat om één voorwerp c.q. dossier of stuk dan wel gegevensdrager is het ook mogelijk in dit stadium een (verdere) doorzoeking te voorkomen als hierbij de afspraken met de RC worden gemaakt zoals hierna vermeld onder nr. 21 respectievelijk nr. 26, inclusief verzegeling en klaagschrift ex art. 552a Sv. Indien de verantwoordelijk advocaat niet beschikbaar en bereikbaar is, dient de kantoorgenoot als uitgangspunt te nemen dat de functionele geheimhoudingsplicht en het daaraan gekoppelde verschoningsrecht van toepassing zijn. Spreek, zo mogelijk, met de RC af dat het eventueel in beslag te nemen materiaal zonder kennisneming van de inhoud zal worden overhandigd aan de deken, zodat deze op een later tijdstip samen met de betrokken advocaat een standpunt over de status van het materiaal kan innemen. 5
1.3. Doorzoeking, kennisneming en inbeslagneming 16. Vraag voorafgaand aan de doorzoeking om een duidelijke en concrete opgave van de eventueel in beslag te nemen voorwerpen c.q. ter kennis te nemen gegevens. 17. Weiger expliciet toestemming voor de doorzoeking. Geef ook geen gevolg aan een eventueel bevel tot uitlevering (art. 96a lid 3 Sv). 18. U moet als advocaat zelf als eerste de gelegenheid kunnen krijgen om, eventueel met behulp van de deken, per voorwerp c.q. dossier of stuk dan wel gegevensdrager te bepalen of de mogelijk ter kennis en in beslag te nemen voorwerpen c.q. dossiers, stukken of gegevens(-dragers) behoren tot datgene waartoe uw functionele geheimhoudingsplicht en het daaraan gekoppelde verschoningsrecht zich uitstrekken. Verzoek daarom het voor inbeslagneming verlangde dossier zelf uit de (archief-)kast te kunnen halen, zij het onder protest van gehoudenheid hiertoe. Als u elke vorm van medewerking weigert ontstaat het risico dat ook andere beschikbare dossiers doorzocht en eventueel inbeslaggenomen gaan worden met alle geheimhoudings gerelateerde risico s van dien. 19. Maak bezwaar tegen eventuele kennisneming en inbeslagneming van voorwerpen en gegevens die behoren tot datgene waartoe uw geheimhoudingsplicht zich uitstrekt en doe een beroep op uw verschoningsrecht (nadere motivering is niet vereist). Denk ook aan de afgeleide geheimhoudingsplicht voor uw medewerkers en/of eventueel door u ingeschakelde deskundigen. 20. Geef in geen enkel geval zonder toestemming van uw (voormalige) cliënt voorwerpen c.q. dossiers, stukken of gegevens(-dragers) vrijwillig af. Gedragsregel 6 verplicht tot functionele geheimhouding: de advocaat( ) dient te zwijgen over bijzonderheden van door hem behandelde zaken, de persoon van zijn cliënt en de aard en omvang van diens belangen. Opzettelijke schending van de geheimhoudingsplicht kan overtreding van art. 272 Sr opleveren. Het met de geheimhoudingsplicht samenhangende functionele verschoningsrecht is vastgelegd in art. 218 Sv: Van het geven van getuigenis of van het beantwoorden van bepaalde vragen kunnen zich ook verschoonen zij die uit hoofde van hun stand, hun beroep of hun ambt tot geheimhouding verplicht zijn, doch alleen omtrent hetgeen waarvan de wetenschap aan hen als zoodanig is toevertrouwd. Het begrip toevertrouwd wordt ruim uitgelegd. Het gaat dan om alle informatie die een advocaat bij de uitoefening van zijn werkzaamheden ontvangt. Hieronder vallen alle waarnemingen en ondervindingen in het kader van de functionele hulpverlening. Op deze ruime uitleg wordt een uitzondering gemaakt voor zover het gaat om de inhoud van besprekingen waarbij derden aanwezig zijn geweest, voor zover die besprekingen tot een rechtens afdwingbaar resultaat hebben geleid. Dus, indien een advocaat bijvoorbeeld aanwezig is geweest bij een bespreking met een tegenpartij en er tijdens die bespreking een overeenkomst tot stand is gekomen, dan kan de advocaat in kwestie zich ten aanzien van de vraag óf een overeenkomst tot stand is gekomen niet zonder meer op zijn verschoningsrecht beroepen. 6
1.4. Feitelijke gang van zaken 21. Als uitgangspunt is de feitelijke gang van zaken bij een doorzoeking als volgt: VOORWERPEN (dossiers en/of stukken) a. De advocaat weigert toestemming tot een doorzoeking, maakt bezwaar tegen de eventuele inbeslagneming en kennisneming van voorwerpen en doet, daar waar aan de orde, een beroep op zijn functionele geheimhoudingsplicht en het daaraan gekoppelde verschoningsrecht; b. Met een beroep op de geheimhoudingsplicht en het daaraan gekoppelde verschoningsrecht wordt in beginsel evenmin aan een eventueel bevel tot uitlevering gevolg gegeven; c. Met dezelfde motivering wordt ook geen inzage geboden in dossiers en/of stukken die de advocaat in zijn functionele hoedanigheid onder zich heeft; d. Wenst de RC niettemin kennisneming en/of daarvoor vatbare voorwerpen in beslag te nemen, dan toetst de deken de inhoud en selecteert zo nodig het materiaal waarop het verschoningsrecht volgens de deken niet van toepassing is opdat de RC vervolgens al het nodige kan doen; e. Indien de hoeveelheid dossiers en/of stukken te omvangrijk is om ter plekke te beoordelen spreek dan af dat de voorwerpen verzegeld worden meegenomen door bij voorkeur de deken zodat voormelde selectie en schifting in een later stadium kan plaatsvinden. GEAUTOMATISEERDE BESTANDEN EN GEGEVENSDRAGERS f. Gegevens zijn geen voorwerpen, maar ze vallen wel onder de functionele geheimhoudingsplicht. De advocaat weigert toestemming tot doorzoeking en kennisneming van (gegevens in) geautomatiseerde bestanden alsmede andere digitale gegevensdragers met een beroep op zijn verschoningsrecht (artt. 125l en 98 Sv); g. Wenst de RC niettemin medewerking aan een onderzoek in een geautomatiseerd werk (servers, PC s, tablets, mobiele telefoons, organisers, usb-sticks, discs en andere digitale gegevensdragers) dan adviseert de deken of en zo ja, in welke mate medewerking verleend dient te worden, waaronder de uitvoering van een eventueel bevel tot decryptie (art. 125k Sv). Daarbij zijn principes van proportionaliteit en subsidiariteit leidend. Het onderzoek dient zich bij voorkeur te beperken tot het gebruik van specifieke zoektermen ter verkrijging van gegevens die betrekking hebben op de aanhangige verdenking en niet op meer of anders dan dat (geen fishing expedition ). De geheimhouding van gegevens omtrent andere cliënten dan die betreffende de verdenking dient in ieder geval gewaarborgd te blijven; h. In beginsel dient de inhoud van de gegevensdragers in geautomatiseerde werken eerst door de advocaat en de deken te kunnen worden uitgelezen, waarbij de beoogde selectie en eventuele schifting in het kader van de functionele geheimhouding kan plaatsvinden. Vervolgens kunnen de gegevens die voor kennisneming door de RC vatbaar zijn worden gekopieerd naar een andere gegevensdrager en aan de RC ter beschikking worden gesteld (artt. 125i en 125j Sv). Het kopiëren kan desgewenst worden gedaan door een door de RC te benoemen, niet bij het onderzoek betrokken digitale deskundige. Bij voorkeur dient geen andere persoon dan de verantwoordelijk advocaat achter de knoppen te zitten. Ingeval de RC bepaalt dat een ander dan de advocaat de gegevens vastlegt c.q. kopieert dient de advocaat c.q. een kantoorgenoot op z n minst vast te stellen wat wordt vastgelegd c.q. gekopieerd. 7
i. Zo nodig kunnen (kopieën van) de gegevensdragers door de deken worden meegenomen en verzegeld worden bewaard in een kluis, zodat de advocaat samen met de deken op een later tijdstip de beoogde selectie en eventuele schifting kan maken. 22. Denk eraan dat de bescherming van voorwerpen c.q. dossiers, stukken of gegevens(-dragers) die onder de geheimhoudingsplicht vallen niet gekoppeld is aan de plaats waar ze zich bevinden. Ook voorwerpen c.q. dossiers, stukken of gegevens(-dragers) waarover zich de geheimhoudingsplicht uitstrekt en die zich bij cliënten of derden bevinden vallen onder het verschoningsrecht. 1.5. Meningsverschil tussen advocaat/deken en RC 23. De deken en de RC kunnen toetsen of de advocaat zich terecht op zijn geheimhoudingsplicht beroept. Het is primair de advocaat zelf die uitmaakt of voorwerpen c.q. dossiers, stukken of gegevens(-dragers) onder zijn verschoningsrecht vallen. Slechts indien het standpunt van de verschoningsgerechtigde evident onjuist is, kan en mag kennisneming door de RC en eventuele inbeslagneming volgen. 24. Ontstaat hierover een meningsverschil met de deken of tussen de deken en de RC, weiger dan uitlevering van de desbetreffende voorwerpen c.q. dossiers, stukken of gegevens(-dragers) met een beroep op uw verschoningsrecht en maak bezwaar tegen de eventuele inbeslagneming en kennisneming. 25. Sta erop dat het beroep op uw geheimhoudingsplicht en het daaraan gekoppelde verschoningsrecht, alsmede het protest tegen de eventuele kennisneming en inbeslagneming, in het proces-verbaal van de RC wordt opgenomen. 26. Indien voorwerpen c.q. dossiers, stukken of gegevens(-dragers) vervolgens in beslag worden genomen, verzoek dan de RC de in beslag genomen voorwerpen ter behoud van rechten te verzegelen tot het moment dat (onherroepelijk) op een klaagschrift ex art. 552a Sv is beslist. Spreek met de RC een termijn af waarbinnen dit klaagschrift zal worden ingediend. Laat een en ander vastleggen in het proces-verbaal van de RC. Artikel 552a Sv maakt beklag mogelijk tegen de inbeslagneming zelf, het gebruik van in beslag genomen voorwerpen en het eventueel uitblijven van een last tot teruggave. Beklag is voorts mogelijk tegen de kennisneming en het gebruik van gegevens. Het kenbaar maken van gegevens aan derden moet als gebruik van gegevens worden aangemerkt. Als gegevens opnieuw worden bewerkt (geselecteerd, in een andere volgorde gezet, in verband gebracht worden met andere bestanden, etc.), kan er ook sprake zijn van gebruik van gegevens. In het geval waarin de in beslag genomen voorwerpen c.q. gegevens zijn verzegeld, omdat ter gelegenheid van de doorzoeking is afgesproken de uitkomst van een beklagprocedure af te wachten, alvorens verdere stappen met betrekking tot de voorwerpen c.q. gegevens worden gezet, wordt onder kennisneming van gegevens tevens begrepen het geval waarin de RC de kennisneming uitstelt op grond van de uit oogpunt van proportionaliteit en subsidiariteit getroffen afspraak met de advocaat en/of deken. Een belanghebbende van gegevens, waaronder de advocaat, kan behalve beklag doen, ook verzoeken om vernietiging van gegevens. 8
1.6. Doorzoeking bij verdachte advocaat 27. Er zijn twee te onderscheiden situaties: a. De advocaat wordt als verdachte aangemerkt. In beginsel gelden hierbij dezelfde richtlijnen als hiervoor genoemd. b. De advocaat wordt verdacht van een zeer ernstig strafbaar feit. Dan geldt in zeer uitzonderlijke omstandigheden dat de RC tezamen met de deken zonder tussenkomst van de advocaat kan en mag kennisnemen van vertrouwelijke informatie die betrekking heeft op het ernstige strafbare feit waarvan de advocaat wordt verdacht. Ook als verdachte is het in beginsel de advocaat zelf die uitmaakt of voorwerpen c.q. dossiers, stukken of gegevens(-dragers) onder zijn verschoningsrecht vallen. Als uitzondering op dit uitgangspunt is in de jurisprudentie uitgemaakt dat in zeer uitzonderlijke omstandigheden de waarheidsvinding kan prevaleren boven het verschoningsrecht. Daarbij dient gedacht te worden aan omstandigheden waarbij de advocaat zelf wordt verdacht van een (zeer) ernstig strafbaar feit. Voorbeelden van zeer uitzonderlijke omstandigheden uit de jurisprudentie zijn: - een advocaat die verdacht werd van overtreding van de artikelen 420bis/420 ter, 225/226 Sr. Hij zou, al dan niet met anderen bescheiden hebben vervalst uit privéadministratie en bedrijfsadministratie alsmede taxatierapporten en/of notariële akten hebben vervalst. - een advocaat die verdacht werd betrokken te zijn bij de handel en wandel van een groep personen die verdacht werd van zeer ernstige feiten, zoals ernstige intimidatie en liquidaties. - een advocaat die samen met zijn cliënt getuigen zou hebben beïnvloed of getracht zou hebben die te beïnvloeden. In zo n bijzondere situatie kan de RC tezamen met de deken zelfstandig dus zonder tussenkomst van de advocaat kennisnemen van vertrouwelijke informatie die betrekking heeft op het strafbare feit waarvan de advocaat verdacht wordt. Ook dan geldt echter dat de RC /deken ervoor moet(en) waken dat het verschoningsrecht ten aanzien van andere, niet betrokken cliënten van de advocaat wordt gewaarborgd. Dit betekent dat het zoeken door de RC in ieder geval gericht dient te geschieden ten aanzien van voorwerpen c.q. gegevens die kunnen dienen voor de waarheidsvinding van het (zeer) ernstige strafbare feit dat voorwerp van onderzoek vormt dan wel een ander daarop betrekking hebbend belang van strafvordering, waaronder het eventueel (kunnen) aantonen van wederrechtelijk verkregen voordeel. Slechts mag worden gezocht op plaatsen ten aanzien waarvan sterke aanwijzingen of vermoedens bestaan dat zich aldaar de betreffende voorwerpen c.q. gegevens bevinden. Ook in geval van zeer uitzonderlijke omstandigheden geldt de waarborg van art. 552a Sv. In geval van verschil van mening over de vraag of voorwerpen c.q. dossiers, stukken of gegevens(-dragers) onder zijn verschoningsrecht vallen, dient de advocaat de RC te verzoeken om de in beslag genomen voorwerpen ter behoud van rechten te verzegelen tot het moment dat (onherroepelijk) op een klaagschrift ex art. 552a Sv is beslist. Zie de hierboven beschreven procedure onder nr. 26 en het bijbehorende tekstblok. 9
2 Verhoor 28. Laat u niet verhoren gedurende de doorzoeking. 29. Als er sprake is van een verhoor: vraag of u gehoord wordt als a. getuige en/of b. verdachte Ad a Vraag of uw cliënt van een strafbaar feit wordt verdacht en zo ja, welk strafbaar feit dit is en op basis waarvan de verdenking is gerezen. Ad b Vraag van welk strafbaar feit u wordt verdacht en op basis waarvan de verdenking is gerezen. 2.1. Getuige 30. Als (potentiële) getuige dient u zich te beroepen op uw verschoningsrecht ex art. 218 Sv indien het gaat om wetenschap en waarneming die u als advocaat zijn toevertrouwd. 31. U bent niet verplicht als getuige te verschijnen voor een opsporingsinstantie. Weiger altijd een verklaring af te leggen tegenover een opsporingsambtenaar. 32. U bent wel verplicht na een daartoe strekkende oproeping als getuige voor de RC te verschijnen. Ook bij een verhoor bij de RC dient u zich in beginsel te beroepen op uw verschoningsrecht ex artikel 218 Sv. 33. Informeer altijd de deken zodra u bent opgeroepen als getuige. Bespreek met hem uw positie. 2.2. Verhoor als verdachte 34. Als verdachte heeft u het recht te zwijgen en geen antwoord te geven op vragen in het kader van een verhoor. 35. Laat u bijstaan door een raadsman en verzoek zo nodig de aanwezigheid van de deken. 36. U blijft als verdachte ook professioneel verschoningsgerechtigde. Gelet op uw geheimhoudingsplicht kan een dilemma ontstaan indien u ter eigen verdediging ontlastende informatie zou willen verstrekken, die echter onder uw geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht valt. Overleg in samenspraak met uw raadsman en zo nodig met de deken. 10
3 Telefoontap 37. Ter voorkoming van schending van de functionele geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht tijdens telefoon- of faxverkeer dient u te allen tijde gebruik te maken van geheimhoudernummers volgens het voor advocaten toepasselijke systeem van nummerherkenning, tenzij zwaarwegende omstandigheden zich daartegen verzetten. 38. U dient ervoor zorg te dragen dat personen met een van u afgeleid verschoningsrecht, ter waarborging van de vertrouwelijkheid van hun communicatie, ook gebruik maken van een telefoon of faxapparaat met geheimhoudernummer, tenzij zwaarwegende omstandigheden zich tegen dat gebruik verzetten. 39. U dient te voorkomen dat personen zonder professioneel verschoningsrecht gebruik maken van de geregistreerde geheimhoudernummers. Cliënten, andere bezoekers van uw kantoor en bepaalde facilitaire diensten, waaronder bijvoorbeeld schoonmakers, mogen dus geen gebruik kunnen maken van uw geregistreerde telefoonaansluitingen. Zo nodig kunnen technische voorzieningen getroffen worden met wachtwoorden. 40. De geheimhoudernummers dienen, ter voorkoming van een telefoontap, tijdig en deugdelijk opgegeven te zijn aan de Orde. 41. Uitgaande gesprekken vanaf een telefoon met een deugdelijk geregistreerd doorkiesnummer kunnen op drie manieren herkenbaar zijn voor de technische interceptie van het systeem: aan het algemene kantoornummer, een bundelnummer of het doorkiesnummer. Advocaten van zogenoemde gemengde kantoren (dat wil zeggen: kantoren waar ook niet verschoningsgerechtigden, zoals fiscalisten, werkzaam zijn) en advocaten in loondienst mogen naast hun mobiele nummer(s) enkel hun doorkiesnummer als geheimhoudernummer opgeven. Het verdient aanbeveling de telefooncentrale zodanig te programmeren dat de centrale het doorkiesnummer meegeeft bij uitgaande gesprekken. Alleen dan zijn de uitgaande gesprekken via automatische nummerherkenning beschermd. Bij binnenkomende gesprekken is dat niet zonder meer mogelijk. Alleen gesprekken die rechtstreeks binnenkomen op een telefoon met een geregistreerd (doorkies-)nummer zijn als zodanig herkenbaar voor de tapsystemen. Het verdient dan ook aanbeveling binnenkomende gesprekken zoveel mogelijk via geregistreerde nummers te laten verlopen. Dit is mogelijk door in uw brieven, e-mailcorrespondentie, naamkaartjes en andere uitingsvormen zoveel mogelijk te volstaan met uw geregistreerde doorkiesnummers. 42. Ingeval onbeschermd gebeld wordt, dient u bij aanvang van het gesprek in ieder geval duidelijk uit te spreken dat u communiceert in uw hoedanigheid van advocaat. 43. Ingeval u geconfronteerd wordt met verlies of diefstal van de telefoon of het faxapparaat met geregistreerd geheimhoudernummer dan wel misbruik ervan in de vorm van gebruik onder dwang, dient u dat zo spoedig mogelijk te melden aan de Secretaris van de Algemene raad van de Orde. Bij verlies of diefstal van een mobiele telefoon met geheimhoudernummer dient u het nummer ook zelf zo spoedig mogelijk te blokkeren. 44. Te registreren geheimhoudernummers zijn (artikel 3, Verordening op de nummerherkenning): a. het doorkiesnummer van de vaste telefoon van de advocaat; b. het nummer van zijn mobiele telefoon; c. het doorkiesnummer van het faxapparaat dat alleen door de advocaat, door andere geheimhouders of personen met een van hem afgeleid verschoningsrecht wordt gebruikt; d. het doorkiesnummer van de secretaresse van de advocaat die een van hem afgeleid verschoningsrecht heeft; 11
e. het nummer van een vaste (afzonderlijke) telefoonaansluiting in het woonhuis van de advocaat, voor zover deze aansluiting alleen voor zakelijk gebruik is bestemd en wordt gebruikt, en de advocaat een andere (vaste) aansluiting heeft die voor privégebruik is bestemd en wordt gebruikt. 45. Een advocaat die niet in dienstbetrekking is, noch deel uitmaakt van een gemengd kantoor, dient aanvullend nog de volgende nummers als geheimhoudernummer op te geven (artikel 4 lid 1, Verordening op de nummerherkenning): a. het (vaste) nummer van zijn kantoor; b. het algemene faxnummer van zijn kantoor; c. (het) bundelnummer(s); d. doorkiesnummers van personen met een van hem afgeleid verschoningsrecht, te weten: paralegals, studentstagiaires en medewerkers van de financiële administratie. 46. Een advocaat die deel uitmaakt van een gemengd kantoor dient aanvullend de volgende nummers als geheimhoudernummer op te geven (artikel 4 lid 2, Verordening op de nummerherkenning): a. doorkiesnummers van personen met een van hem afgeleid verschoningsrecht; b. indien in de telefooncentrale scheiding tussengeheimhouders en niet-geheimhouders op het niveau van bundelnummers is gerealiseerd, het (ISDN)bundelnummer waar uitsluitend geheimhouders en personen met een afgeleid verschoningsrecht van gebruik maken. 47. Bepalend of een gesprek wordt gevoerd via een geheimhoudernummer is het eerst geregistreerde nummer waarop een telefoongesprek of faxbericht is binnengekomen of uitgegaan. Bij uitgaande gesprekken via een telefooncentrale met meerdere lijnen zal voor een advocaat niet altijd kenbaar zijn via welke lijn met welk nummer een gesprek uitgaat. Zie ook hiervoor onder nr. 40. Advocaten zijn als object van onderzoek niet zonder meer uitgesloten van bijzondere opsporingsbevoegdheden (Titel IVA tot en met Vc Sv), waaronder het afluisteren en opnemen van telefoongesprekken. De telefoontap kan en mag echter slechts in zeer uitzonderlijke omstandigheden worden toegepast op een telefoonaansluiting van de advocaat zelf. Minder uitzonderlijk is de mogelijkheid van zogenaamde bijvangst : het opnemen van een gesprek van een advocaat met zijn cliënt door een telefoontap op de telefoonaansluiting van een derde (bijvoorbeeld de cliënt). Juist ter voorkoming hiervan is het systeem van nummerherkenning ingevoerd op grond waarvan advocaten aan de Orde telefoon- en faxnummers opgeven die als geheimhoudernummer dienen te worden aangemerkt. Ter naleving van de geheimhoudingsplicht en het daaraan gekoppelde verschoningsrecht dienen advocaten van dit systeem gebruik te maken. Het doel van het systeem van nummerherkenning is te voorkomen dat vertrouwelijke communicatie van een advocaat via telefoon of fax wordt af- en uitgeluisterd door politie en OM. De geldende wetgeving houdt in dat de OvJ beoordeelt of een afgeluisterd gesprek een geheimhoudergesprek is dat moet worden vernietigd. Dus ook als politie en OM consequent de geldende regelgeving zouden naleven, dan nog kunnen zij in bepaalde gevallen kennis nemen van de inhoud van vertrouwelijke gesprekken tussen advocaat en cliënt. Volgens het systeem van nummerherkenning worden dergelijke gesprekken door een geautomatiseerd systeem uit alle opgenomen gesprekken gefilterd, wordt de opname gestaakt dan wel in geval van (gedeeltelijke) opname automatisch vernietigd. Op deze wijze vindt er geen inhoudelijke beoordeling van gesprekken door het OM meer plaats, kunnen deze gesprekken niet meer worden gebruikt voor de opsporing en ook niet meer terecht komen in strafdossiers. Voor de goede orde: ook niet-strafrechtadvocaten kunnen gesprekken voeren met cliënten die kunnen worden getapt, omdat de cliënt in een strafrechtelijk onderzoek is betrokken. Een advocaat die niet via een geheimhoudernummer belt, biedt zijn cliënt geen optimale bescherming van de vertrouwelijkheid. 12
4 Bestuursrechtelijk onderzoek 4.1. Algemeen 48. Bestuursrechtelijke controle- c.q. toezichtbevoegdheden beogen effectief toezicht mogelijk te maken op naleving van wet- en regelgeving. Ze kunnen worden uitgeoefend onafhankelijk van de vraag of er sprake is van een verdenking dat wetgeving is overtreden. Sommige controlebevoegdheden zijn ruimer dan bevoegdheden tot opsporing van strafbare feiten, bijvoorbeeld de bevoegdheid 'inlichtingen' te vorderen. 49. Een groot aantal bijzondere wetten bevat specifieke controle- en toezichtbevoegdheden en daarmee corresponderende wettelijke verplichtingen voor degenen die ermee geconfronteerd worden. Onder omstandigheden kan dat een advocaat zijn. 50. De Algemene wet bestuursrecht (Awb) bevat algemene toezicht- en onderzoeksbevoegdheden, die uitgeoefend kunnen worden door ambtenaren, bij of krachtens wettelijk voorschrift belast met het houden van toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift. 51. In zijn algemeenheid geldt dat een toezichthouder van zijn bevoegdheden slechts gebruik mag maken voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van zijn taak nodig is. Indien ambtenaren van de Belastingdienst/het Bureau Financieel Toezicht (BFT)/de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa, in de toekomst: Autoriteit Consument en Markt) zich melden aan de receptie van een advocatenkantoor, geldt deze Handleiding overeenkomstig hiervoor is geadviseerd omtrent een strafrechtelijk onderzoek. Uiteraard zal er in dat kader dan geen sprake zijn van het optreden van een RC, een OvJ en/of opsporingsambtenaren, maar wel van toezichthouders. Ook ter gelegenheid van een bestuursrechtelijk onderzoek dient u als advocaat zelf als eerste de gelegenheid te krijgen c.q. te nemen om, eventueel met behulp van de deken, per voorwerp c.q. dossier of stuk of gegevensdrager te bepalen of de mogelijk ter inzage te nemen dossiers, stukken, voorwerpen of gegevens(-dragers) behoren tot datgene waartoe uw geheimhoudingsplicht en het daaraan gekoppelde functionele verschoningsrecht zich uitstrekt. Zo ja, dan dient u inzage en het toepassen van andere bevoegdheden te weigeren. Maak zo nodig bezwaar tegen eventuele inzage en het kopiëren van voorwerpen en gegevens die behoren tot datgene waartoe uw geheimhoudingsplicht zich uitstrekt en doe een beroep uw verschoningsrecht (nadere motivering is niet vereist). Denk ook aan de afgeleide geheimhoudingsplicht voor uw medewerkers en/of eventueel door u ingeschakelde deskundigen. Onder omstandigheden kan een bestuursrechtelijk onderzoek overigens gecombineerd worden met een strafrechtelijk onderzoek en omgekeerd. 4.2. Bestuursrechtelijke bevoegdheden 52. Vraag bij aanvang van het onderzoek om een duidelijke en concrete opgave van het doel en de wettelijke basis van de aan te wenden bevoegdheden. 53. Artikel 5:20, eerste lid Awb luidt: Een ieder is verplicht aan een toezichthouder binnen de door hem gestelde redelijke termijn alle medewerking te verlenen die deze redelijkerwijs kan vorderen bij de uitoefening van zijn bevoegdheden. In artikel 5:20, tweede lid Awb is een uitzondering opgenomen voor functionele geheimhouders Zij die uit hoofde van ambt, beroep of wettelijk voorschrift verplicht zijn tot geheimhouding, kunnen het verlenen van medewerking weigeren, voor zover dit uit hun geheimhoudingsplicht voortvloeit. 13
54. Artikel 5:16 Awb bepaalt: 'Een toezichthouder is bevoegd inlichtingen te vorderen'. 55. Artikel 5:17 Awb bepaalt voorts: 1. Een toezichthouder is bevoegd inzage te vorderen van zakelijke gegevens en bescheiden. 2. Hij is bevoegd van de gegevens en bescheiden kopieën te maken. 3. Indien het maken van kopieën niet ter plaatse kan geschieden, is hij bevoegd de gegevens en bescheiden voor dat doel voor korte tijd mee te nemen tegen een door hem af te geven schriftelijk bewijs. 56. Artikel 51 Mededingingswet bevat - in aanvulling op de hierboven besproken algemene geheimhoudingsplicht - nog de volgende toevoeging, die relevant kan zijn: 1. Artikel 5:17 van de Algemene wet bestuursrecht is niet van toepassing op geschriften met betrekking tot de toepassing van mededingingsregels, gewisseld tussen een onderneming en een advocaat die is toegelaten tot de balie, die zich bij de onderneming bevinden, doch waarop, indien zij zich zouden bevinden bij die advocaat, artikel 5:20, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht van toepassing zou zijn. 2. Het eerste lid is van overeenkomstige toepassing ten aanzien van degenen, bedoeld in artikel 51, tweede lid, onder 2 van het Wetboek van Strafrecht. Voor zover de advocaat zelf verdacht wordt van een inbreuk op de Mededingingswet geldt de uitzondering van artikel 53 Mededingingswet: 1. Indien de ( ) ambtenaren een redelijk vermoeden hebben dat een bepaalde onderneming of ondernemersvereniging een overtreding heeft begaan, is er geen verplichting aan de zijde van die onderneming of ondernemersvereniging ter zake een verklaring af te leggen. De betrokkenen worden hiervan in kennis gesteld voordat hun mondeling ter zake om informatie wordt gevraagd. 2. Het eerste lid is van overeenkomstige toepassing ten aanzien van degenen, bedoeld in artikel 51, tweede lid, onder 2 van het Wetboek van Strafrecht. 57. Advocaten in dienstbetrekking bij een onderneming dienen rekening te houden met het zogenaamde Akzo-arrest van het Europese Hof van Justitie (14 september 2010, LJN BN8974). Daar besliste het Hof in een Europese mededingingszaak dat de advocaat in dienstbetrekking van Akzo geen aanspraak kon maken op het verschoningsrecht ten aanzien van communicatie met zijn cliënt, zijn werkgever. De NMa (in de toekomst: Autoriteit Consument en Markt) kan in Nederland als plaatselijke agent voor de Europese Commissie bij ondernemingen onderzoek doen op grond van het Europese mededingingsrecht. Ook bij een dergelijk onderzoek dient u als advocaat in dienstbetrekking inzage en het toepassen van andere bevoegdheden te weigeren op grond van het verschoningsrecht. Het is echter mogelijk dat uw beroep op het verschoningsrecht (in rechte) geen stand houdt, gelet op het Akzoarrest. 14
4.3. Fiscaal onderzoek 58. Als sprake is van een heffingsonderzoek betreffende een cliënt op grond van art. 53 Algemene Wet inzake Rijksbelastingen (AWR) geldt de volgende beperking: Artikel 53a lid 1 AWR: Voor een weigering om te voldoen aan de verplichtingen ten behoeve van de belastingheffing van derden kunnen alleen bekleders van een geestelijk ambt, notarissen, advocaten, procureurs, artsen en apothekers zich beroepen op de omstandigheid, dat zij uit hoofde van hun stand, ambt of beroep tot geheimhouding verplicht zijn. 59. Als sprake is van een heffingsonderzoek naar de advocaat zelf, geldt dat geen beroep kan worden gedaan op het in artikel 53a lid 1 AWR verankerde verschoningsrecht, nu deze bepaling uitsluitend ziet op verplichtingen ten behoeve van de belastingheffing van derden. Ook in een dergelijk geval zijn de beginselen van behoorlijk bestuur van toepassing, waaronder het proportionaliteits- en zogvuldigheidsbeginsel. De Belastingdienst dient bij de informatievorderingen acht te slaan op de geheimhoudingsverplichtingen die de advocaat heeft in relatie tot zijn cliënten. Het heffingsonderzoek naar de advocaat zelf dient deswege zo te worden ingericht dat een afdoende controle plaatsvindt waarbij de geheimhoudingsverplichting zo goed mogelijk wordt gerespecteerd. Indien de Belastingdienst en de advocaat daarover geen overeenstemming kunnen bereiken, zal de Belastingdienst een informatiebeschikking ingevolge artikel 52a AWR kunnen afgeven. Daartegen kan de advocaat rechtsmiddelen aanwenden, opdat (uiteindelijk) de belastingrechter kan bepalen welke onderzoeksmogelijkheden in het licht van de beginselen van behoorlijk bestuur toelaatbaar zijn. Een en ander betekent dat iedere advocaat een strikte scheiding dient aan te brengen in zijn administratie tussen zijn eigen financiële dossiers enerzijds en zaaksgerelateerde informatie anderzijds. Bij gebreke aan een goed onderscheid ontstaat het risico dat de advocaat informatie uit zaaksdossiers ter inzage dient te geven (op grond van art. 47 en art. 52 AWR), hetgeen dan tevens een schending van de geheimhoudingsverplichting van de advocaat kan opleveren. 15