CONCLUSIE VAN DE ADVOCAAT-GENERAAL G. REISCHL VAN 8 JUNI 1982»

KEURKOOP / NANCY KEAN GIFTS 2. De houder van een krachtens de wettelijke regeling van een Lid-Staat verkregen recht op een model kan zich verzetten tegen de invoer van uit een andere Lid-Staat afkomstige voortbrengselen die hetzelfde uiterlijk vertonen als het gedeponeerde model, op voorwaarde dat de betrokken voortbrengselen in die andere Lid-Staat in het verkeer zijn gebracht zonder toedoen of toestemming van de houder van het recht of van iemand die door banden van economische of juridische afhankelijkheid met hem is verbonden, dat er tussen de betrokken natuurlijke of rechtspersonen geen enkele ondernemersafspraak ter beperking van de mededinging bestaat, en dat tenslotte de onderscheidene rechten van de houders van het modelrecht in verschillende Lid-Staten onafhankelijk van elkaar tot stand zijn gekomen. Mertens de Wilmars Bosco Touffait Due Pescatore Mackenzie Stuart O'Keeffe Koopmans Everling Chloros Grévisse Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 14 september 1982. De griffier P. Heim De president J. Mertens de Wilmars CONCLUSIE VAN DE ADVOCAAT-GENERAAL G. REISCHL VAN 8 JUNI 1982» Mijnheer de President, mijne heren Rechters, Er bestaat reeds een vaste rechtspraak over de vraag in hoeverre uitzonderingen op de beginselen van het vrije goederenverkeer op grond van nationale octrooi, merk- en auteursrechten geoorloofd zijn. In de onderhavige prejudiciële zaak moet echter voor het eerst worden nagegaan welke de invloed van de desbetreffende verdragsbepalingen is op de uitoefening van de bevoegdheden van de houder van een nationaal modelrecht. Nancy Kean Gifts BV (hierna: NKG), een te 's-gravenhage gevestigde handelsonderneming, verhandelt onder meer uit l Vertaald uil het Duits. 2875

CONCLUSIE VAN DE HEER REISCHL ZAAK 144/81 Taiwan ingevoerde dameshandtassen. Op 23 april 1979 deponeerde zij het model van zo'n handtas bij het Benelux-Bureau voor Tekeningen of Modellen. Sinds januari 1979 bestaat er voor een overeenkomstig model een reeds in maart 1977 aangevraagd US-Patent Design". Daarin worden een zekere M. Siegel uit Arizona als ontwerper (inventor) en de firma Amba Marketing' Systems Incl. als cessionaris (assignee) genoemd. Begin 1980 bood het in Rotterdam gevestigde postorderbedrijf Keurkoop B.V. identieke of vrijwel identieke damestassen die eveneens rechtstreeks uit Taiwan in Nederland waren geïmporteerd te koop en sommige zelfs ten geschenke aan. Op grond van het uitsluitende recht dat haar toekomt krachtens de op 1 januari 1975 in werking getreden Eenvormige Beneluxwet inzake tekeningen of modellen (hierna: BWTM), maakte NKG een kort-gedingprocedure aanhangig, waarop zij een vonnis verkreeg waarin de firma Keurkoop werd verboden, overeenkomstige dameshandtassen met industrieel of commercieel oogmerk te vervaardigen, in te voeren, te verkopen, te koop aan te bieden, ten toon te stellen, te leveren, te gebruiken of in voorraad te hebben voor een van deze doeleinden". Keurkoop is van dit vonnis in beroep gekomen. In het arrest van 20 mei 1981, waarin de zaak aan het Hof van Justitie werd voorgelegd, stelde de Derde kamer van het Gerechtshof te 's-gravenhage ten aanzien van de ieiten in wezen vast, dat NKG niet de ontwerper van het model van de dameshandtas is en dat zij het model niet met toestemming van de ontwerper of op grond van een rechtsbetrekking met de ontwerper of een van zijn rechtsopvolgers voor het Beneluxgebied heeft gedeponeerd. Ten aanzien van het recht verklaarde de verwijzende rechter met name onder de punten 11 en 12 van het verwijzingsarrest: anders dan appellante stelt hebben de artikelen 1 en volgende van de BWTM niet ten doel de creatieve arbeid van de ontwerper van het model te belonen". Blijkens artikel 1 van deze wet kan als tekening of model worden beschermd het nieuwe uiterlijk van een voortbrengsel dat een gebruiksfunctie heeft". In de wet wordt dan ook niet als eis gesteld dat in de tekening of het model creatieve of kunstzinnige arbeid tot uiting moet komen. Het oogmerk van deze regeling is aldus de verwijzende rechter gedurende een bepaalde tijd de namaak van de door de industriëlen en ambachtslieden gekozen modellen te verhinderen. Volgens artikel 3, lid 1, van de BWTM ontstaat het uitsluitende recht in beginsel door het eerste depot, ongeacht of de deposant fabrikant, ambachtsman of ontwerper van het model is. Wordt het depot verricht zonder toestemming van de ontwerper of van degeen die volgens de BWTM als ontwerper wordt beschouwd, dan kan ingevolge artikel 5, lid 1, uitsluitend de eigenlijke ontwerper gedurende een bepaalde tijd het depot opeisen of nietig doen verklaren. Aangezien appellante beweerde dat de beschreven regeling in strijd was met de artikelen 30 en 36 EEG-Verdrag en de verbodsactie in elk geval geen kans van slagen kon hebben, wanneer zij de onderhavige tassen elders binnen de gemeenschappelijke markt had betrokken", heeft het Gerechtshof te 's-gravenhage krachtens artikel 177 EEG-Verdrag het Hof van Justitie verzocht, bij wege van prejudiciële beslissing uitspraak te doen over de navolgende vragen: 2876

KEURKOOP / NANCY KEAN GIFTS 1. Is verenigbaar met de in het EEG- Verdrag opgenomen regels betreffende het vrije verkeer van goederen, in het bijzonder met het in artikel 36 bepaalde, toepassing te geven aan de jeenvormige Beneluxwet inzake tekeningen of modellen' voor zover deze ertoe leidt dat een uitsluitend recht wordt toegekend op een model, als in die wet bedoeld en met een voorwerp en functie als in overweging 11 omschreven, aan degeen, die hiervan als eerste bij de bevoegde instantie een depot heeft verricht en zonder dat anderen dan degeen die stelt zelf de ontwerper of diens opdrachtgever of werkgever te zijn, de mogelijkheid hebben het recht van de deposant aan te tasten en/of een door deze ingestelde verbodsvordering af te weren met beroep op het feit, dat niet de deposant de ontwerper van het model, of de opdrachtgever of werkgever van de ontwerper, is? waarover de verwijzende rechter zich moet uitspreken, onder de werkingssfeer van de artikelen 30 en 36 EEG-Verdrag valt. Zoals bekend, waarborgen deze artikelen enkel het vrije goederenverkeer tussen de Lid-Staten". Kenmerkend voor het hoofdgeding is echter, dat daarin een Nederlandse handelsonderneming zijn territoriale rechten van industriële eigendom op produkten die rechtstreeks uit een derde staat, te weten Taiwan, worden geïmporteerd, geldend maakt tegenover een andere Nederlandse handelsonderneming, die overeenkomstige produkten eveneens rechtstreeks uit Taiwan betrekt. Op grond van de uitspraken van het Hof van Justitie met betrekking tot het merkrecht in de drie zaken-emi Records (arresten van 15 juni 1976, Jurispr. 1976, blz. 811, 871 en 913) zijn geïntimeerde en de Commissie dan ook van mening dat de uitoefening van het modelrecht met het oogmerk, de verhandeling van produkten uit een derde land te beletten, het vrije goederenverkeer tussen de Lid-Staten niet ongunstig beïnvloedt. 2. Kan de verbodsvordering worden afgeweerd voor zover zij betreft voortbrengselen welke de gedaagde heeft betrokken in een ander tot de gemeenschappelijke markt behorend land dan het (tot die markt behorende) land waarvoor het verbod wordt verlangd, indien in dat andere land door de verhandeling van die voortbrengselen geen rechten van de eisende deposant worden geschonden?" Daarentegen betoogt appellante onder meer, dat het vrije goederenverkeer tussen de Lid-Staten alleen al ongunstig wordt beïnvloed, omdat het arrest van de Nederlandse rechter uitvoerbaar is in de beide andere Lid-Staten van de Benelux. Terzake wil ik het volgende opmerken. 1. De vragen behoeven enkel te worden beantwoord, indien de casuspositie Dit geschilpunt waarmee enerzijds het vraagstuk van de positie van de Benelux als economische eenheid binnen de gemeenschappelijke markt en anderzijds dat van de erkenning en tenuitvoerlegging van rechterlijke uitspraken in de andere Benelux-staten aan de orde wordt gesteld, behoeft mijns inziens in casu echter niet verder te worden onderzocht. 2877

CONCLUSIE VAN DE HEER REISCHL ZAAK 144/81 Beslissend is eigenlijk enkel, dat kennelijk naar aanleiding van de bewering van appellante dat uit Tajwan herkomstige tassen van hetzelfdťmodel uit andere Lid-Staten in Nederland kunnen worden ingevoerd de verwijzende rechter de vragen noodzakelijk acht voor zijn beslissing. Volgens een vaste rechtspraak van het Hof, nog onlangs neergelegd in onder meer het arrest van 14 februari 1980 (zaak 53/79, Damiani, Jurispr. 1980, blz. 273), is het in het kader van de taakverdeling overeenkomstig artikel 177 EEG- Verdrag de nationale rechter die met volle kennis heeft te beoordelen of de rechtsvragen, opgeworpen in het voor hem aanhangige geschil, relevant zijn en of een prejudiciële uitspraak noodzakelijk is om vonnis te kunnen wijzen, aangezien de verwijzende rechter de enige is die de feiten en de door partijen aangevoerde argumenten rechtstreeks kent en verantwoordelijk is voor de te geven beslissing. Ik acht het dan ook juist, beide vragen te beantwoorden. 2. De verwijzende rechter moet beslissen, of de toepassing van de BWTM is te rijmen met de verdragsbepalingen betreffende het vrije goederenverkeer. Wil hij deze vraag kunnen beantwoorden, dan is het nodig dat het Hof van Justitie de bepalingen inzake het vrije goederenverkeer, met name de artikelen 30 en 36 EEG-Verdrag, uitlegt. Daarbij dient in aanmerking te worden genomen, dat ingevolge artikel 177 EEG-Verdrag het Hof van Justitie bij wege van prejudiciële beslissing enkel een uitspraak kan doen over de uitlegging van het Verdrag en de door de instellingen van de Gemeenschap verrichte handelingen, alsmede over de geldigheid van deze handelingen, doch niet over de uitlegging van nationale voorschriften. Mitsdien komt de door de verwijzende rechter gestelde eerste vraag erop neer, of de artikelen 30 en 36 EEG-Verdrag aldus moeten worden uitgelegd,: dat zij zich verzetten tegen de toepassing van nationale bepalingen die degeen die als eerste een depot heeft verricht, een uitsluitend recht op een tekening of model toekennen, zonder dat anderen dan de ontwerper van het model, diens opdrachtgever of werkgever dan wel diens rechtsopvolger de mogelijkheid hebben dit recht aan te tasten, met een beroep op het feit dat de deposant in feite niet de ontwerper van het model is. Bij de beantwoording van deze vraag moet ervan worden uitgegaan dat de uitoefening van een territoriaal uitsluitend recht in beginsel een belemmering voor het vrije goederenverkeer tussen de Lid-Staten vormt. Nationale bepalingen waarvan de toepassing tot een belemmering van de handel tussen de Lid-Staten leidt, zijn dan ook in beginsel aan te merken als maatregelen van gelijke werking in de zin van artikel 30 EEG-Verdrag. Volgens artikel 36 EEG-Verdrag vormen de bepalingen van de artikelen 30 tot en met 34 echter geen beletsel voor invoerverboden of -beperkingen welke onder meer gerechtvaardigd zijn uit hoofde van bescherming van de industriële en commerciële eigendom. a) Het eerste probleem is hier dus, óf ook de nationale modelrechten onder de genoemde uitzonderingsbepaling vallen. Het komt mij voor dat wij, evenals alle partijen in het geding, hiervan moeten uitgaan op grond van de rechtspraak omtrent de verhouding tussen de voorschriften betreffende het vrije goederenverkeer en de nationale rechten van industriële en commerciële eigendom. 2878

KEURKOOP / NANCY KEAN GIFTS Nadat het Hof van Justitie eerst in een aantal arresten zijdelings had aangegeven dat een uitzondering op de regels van het vrije goederenverkeer kan worden gerechtvaardigd met een beroep op het octrooi of merkrecht arrest van 8 juni 1971 (zaak 78/70, DGG, Jurispr. 1971, blz. 487) heeft het tenslotte in het arrest van 20 januari 1981 (gevoegde zaken 55 en 57/80, Membran, Jurispr. 1981, blz. 147) duidelijk vastgesteld dat artikel 36 EEG-Verdrag ook van toepassing is op het auteursrecht en dus ook op de daaraan verwante rechten van industriële en commerciële eigendom. Daarbij baseerde het Hof zich op de overweging dat er geen reden is om onderscheid te maken tussen de rechten van industriële en commerciële eigendom enerzijds en het auteursrecht anderzijds, wanneer deze rechten van industriële en commerciële eigendom commercieel worden geëxploiteerd. Het modelrecht zelf heeft echter een eigen karakter, hierin bestaande dat het kan worden gerechtvaardigd uit hoofde van enerzijds auteursrechtelijke overwegingen en anderzijds overwegingen van mededingingsbeleid. De nationale wetgevingen inzake tekeningen of modellen vertonen dan ook een uiteenlopende vorm en structuur. Sommige nemen het octrooirecht, andere het auteursrecht als voorbeeld, ik wil niet gedetailleerd op dit vraagstuk ingaan, daar volgens de rechtspraak van het Hof van Justitie zowel het octrooirecht als het auteursrecht onder de bescherming van de industriële en commerciële eigendom in de zin van artikel 36 EEG-Verdrag vallen, zodat dit ook geldt voor het modelrecht. In dit verband mag niet onvermeld blijven, dat blijkens onder meer artikel 3, lid 1, van de BWTM ook de Beneluxwetgever het uitsluitende recht op een model heeft aangemerkt als een recht van industriële eigendom in de zin van het Parijse Unieverdrag tot bescherming van de industriële eigendom van 1883. In artikel 1, lid 2, van dit laatstelijk in Stockholm herziene verdrag, waarbij alle Lid-Staten partij zijn, zijn gebruiksmodellen genoemd bij de onderwerpen waartoe de bescherming van de industriële eigendom zich uitstrekt. Ook de Raad gaat ervan uit dat de modellen en tekeningen tot de rechten van industriële eigendom moeten worden gerekend; zulks blijkt zoals de Britse regering aangeeft vooral uit artikel 4, lid 2, sub 2 b, van verordening nr. 17 van de Raad van 6 januari 1962 (PB 1962, blz. 204) waarin octrooien, gebruiksmodellen, siertekeningen en -modellen of merken worden vermeld als subcategorieën van de rechten van industriële eigendom. b) Waar dus ervan moet worden uitgegaan dat ook conflicten tussen het modelrecht en het beginsel van het vrije goederenverkeer binnen de gemeenschappelijke markt op basis van artikel 36 EEG-Verdrag moeten worden opgelost, kan verder worden verwezen naar de inmiddels vaste rechtspraak van het Hof, volgens welke zowel uit dit artikel zelf en met name de tweede zin ervan als uit de context van dit artikel volgt dat het Verdrag de krachtens de wetgeving van een Lid-Staat verkregen reebten op het gebied van de industriële en commerciële eigendom weliswaar onverlet laat, doch dat de uitoefening van deze 2879

CONCLUSIE VAN DE HEER REISCHL ZAAK 144/81 rechten onder omstandigheden door de verbodsbepalingen van het Verdrag kan worden beperkt. Volgens deze rechtspraak laat artikel 36 als uitzonderingsbepaling op een van de grondbeginselen, van de gemeenschappelijke markt slechts afwijkingen van het vrije goederenverkeer toe, voor zover deze gerechtvaardigd zijn ter bescherming van de rechten die het specifieke voorwerp van deze eigendom vormen. Mitsdien moet bij het onderzoek van de vraag of tegenover het beginsel van het vrije goederenverkeer met succes een beroep op het Beneluxmodelrecht kan worden gedaan, eerst het specifieke voorwerp van dit territoriale recht van industriële eigendom worden bepaald, om vervolgens op basis daarvan te kunnen concluderen, welke handelsbelemmeringen volgens het gemeenschapsrecht aanvaardbaar zijn en welke niet. Een andere vraag is in dit verband of het specifieke voorwerp, van het modelrecht zoals appellante in het hoofdgeding meent wordt bepaald door een uniforme, als het ware ideaal-typische" structuur van dit recht van industriële eigendom, dan wel of zoals de Britse, Duitse en Franse regeringen, alsmede geïntimeerde in het hoofdgeding en de Commissie stellen bij de bepaling van het specifieke voorwerp van het modelrecht in de zin van artikel 36 EEG-Verdrag moet worden uitgegaan van de desbetreffende nationale wetgeving inzake tekeningen of modellen, met inachtneming van de specifieke structuur ervan. Gezien de strekking van de uitzonderingsbepaling van artikel 36 EEG-Verdrag kan op deze vraag slechts worden geantwoord, dat zolang de nationale voorschriften inzake de bescherming van de industriële eigendom in de Gemeenschap nog niet zijn geunificeerd, het bestaan van dit recht afhangt van de nationale wetgever (vgl. het arrest van 29 februari 1968, zaak 24/67, Parke Davis, Jurispr. 1968, biz. 82). Mitsdien zijn het in beginsel ook uitsluitend de Lid-Staten die bepalen, in hoeverre zij de rechten van industriële en commerciële eigendom willen beschermen en hoe deze bescherming in concreto moet worden gerealiseerd; daarbij moeten zij overigens binnen de door het Verdrag getrokken grenzen blijven. Op basis van dit uitgangspunt wordt, zoals de Commissie heeft gesuggereerd, in aansluiting op de rechtspraak van het Hof van Justitie het specifieke voorwerpvan het Benelux-modelrecht gekenmerkt door het feit dat de houder in casu wil dat zeggen de deposant bij uitsluiting bevoegd is een voortbrengsel met een bepaalde industriële vormgeving als eerste in de handel te brengen. Deze karakterisering van het specifiek voorwerp van het modelrecht, die aanknoopt bij de houder van het recht en geen aanspraak maakt op volledigheid, kan mijns inziens overigens voor de modelrechten van alle Lid-Staten gelden en is ook in overeenstemming met de tot dusverre door het Hof van Justitie gebruikte omschrijving van het specifieke voorwerp van het octrooi- en merkrecht. c) Vanwege de uiteenlopende vormen van de nationale modelrechten kan enkel de desbetreffende nationale wetgeving antwoord geven op de vraag wie houder is van het recht en welke vorm het modelrechtheeft. Daar de nationale modelrechten verschillende doelen beogen te beschermen naar ons is medegedeeld is het oogmerk 2880

KEURKOOP / NANCY KEAN GIFTS van de BWTM, in elk geval ook de fabrikant of ambachtsman te beschermen die zijn voortbrengsel van andere voortbrengselen wil laten onderscheiden door een ander uiterlijk, moet dus worden aangenomen dat ook degeen die het model zonder toestemming van de ontwerper heeft gedeponeerd, houder van een modelrecht kan zijn. Dat een dergelijke wetgevingstechniek in overeenstemming is met het gemeenschapsrecht, blijkt overigens ook uit de omstandigheid dat een overeenkomstige regeling is voorzien in de artikelen 56 en 57 van het door alle Lid-Staten ondertekende Verdrag betreffende het Europees Octrooi voor de gemeenschappelijke markt (76/76/EEG, PB L 17 van 1976, blz. 1). Tegen de regeling van de BWTM kan zelfs geen bezwaar worden gemaakt, wanneer men van mening mocht zijn dat het EEG-Verdrag de vormgeving van de rechten van industriële eigendom door de Lid-Staten zodanig beperkt dat de ontwerper van het model op enigerlei wijze door het modelrecht moet worden beschermd. Daarbij dient in aanmerking te worden genomen dat, naar met name het Gerechtshof te 's-gravenhage en de Nederlandse regering hebben uiteengezet, de regeling van de BWTM onder meer de rechtszekerheid dient, doordat het recht ontstaat met het depot. Eenvoudigheidshalve wordt daarbij bewust niet gecontroleerd of de deposant ook tevens de ontwerper van het model is. De rechten van deze laatste worden bij een depot door een derde beschermd doordat hij binnen een bepaalde termijn het depot kan opeisen of nietig doen verklaren. Zou deze mogelijkheid echter, zoals appellante wil, ook aan derden worden geboden dan zou dit ertoe leiden dat de feitelijke ontwerper van het model, waar het model dan niet meer nieuw is, zijn recht niet meer zou kunnen opeisen: zulks zou een zware ingreep van het gemeenschapsrecht in het door de nationale wetgeving beschermde recht zelf betekenen. d) Uit het verwijzingsarrest kan worden afgeleid dat appellante verder van mening is dat de volgens de BWTM mogelijke bescherming van zogenoemde plagiateli indruist tegen het beginsel van het vrije goederenverkeer. Ook ten aanzien van dit betoog dient in de eerste plaats te worden opgemerkt dat de mogelijkheid dat zogenoemde plagiaten bescherming wordt verleend, eveneens tot de inhoud van een modelrecht dient te worden gerekend en dat de Lid- Staten bevoegd zijn de vorm daarvan te bepalen. De Duitse Bondsregering merkt terecht op, dat ook hier geen ideaal-typische" voorbeelden kunnen worden gegeven voor een adequate wetgeving inzake tekeningen of modellen voor de EEG, met name met betrekking tot het concept nieuwheid" om beschermbare nabootsingen en plagiaten af te bakenen van de niet beschermbare, omdat de modelrechten niet zijn geharmoniseerd. Bij onderzoek van de nationale modelrechten blijkt veeleer, dat ook de wetgeving inzake tekeningen of modellen van de andere Lid-Staten in zekere mate rechten van industriële eigendom toekennen voor zogenoemde plagiaten, zoals antieke vormen, vormen uit andere culturen enz. Elk modellenrecht onderscheidt de beschermbare plagiaten in de regel uitsluitend door het zogenoemde begrip nieuwheid" van de niet-beschermde nabootsingen; dit begrip kan echter zoals bekend variëren van een subjectieve tot een absoluut objectieve nieuwheid. Ook voor wat dit begrip nieuwheid" betreft, 2881

CONCLUSIE VAN DE HEER REISCHL ZAAK 144/81 behoort het, anders dan appellante in het hoofdgeding meent, niet tot 's Hofs taak de nationale, nog niet geünificeerde modelrechten te harmoniseren. reeds genoemde arresten van 8 juni 1971, zaak 78/70, DGG, en van 20 januari 1981, gevoegde zaken 55 en 57/80, Membran). 3. Door middel van de tweede vraag wil de verwijzende rechter tenslotte vernemen of de houder van een modelrecht in Nederland zich ook tegen de invoer van identieke tekeningen of modellen kan verzetten, wanneer deze voortbrengselen zich rechtmatig in het verkeer van een andere Lid-Staat hebben bevonden. Ook voor de beantwoording van deze vraag moet weer worden verwezen naar het door het Hof in een vaste rechtspraak uitgewerkte onderscheid tussen de rechten zelf en de uitoefening van de rechten van industriële en commerciële eigendom. Zelfs wanneer namelijk komt vast te staan dat bij de huidige stand van het gemeenschapsrecht een in een Lid-Staat rechtmatig verkregen modelrecht krachtens artikel 36, eerste zin, EEG-Verdrag de invoer van goederen met hetzelfde uiterlijk in beginsel kan verhinderen, moet nog steeds worden nagegaan of de uitoefening van dit recht een middel tot willekeurige discriminatie" of een verkapte beperking van de handel tussen de Lid-Staten" in de ziri van artikel 36, tweede zin, vormt. Om te bepalen welke uitoefening van de rechten van industriële eigendom volgens artikel 36 geoorloofd is, heeft het Hof van Justitie het beginsel ontwikkeld dat de gerechtigde tot een in een Lid-Staat wettelijk beschermd recht van industriële of commerciële eigendom zich niet op de desbetreffende wettelijke regeling kan beroepen om de invoer van een produkt dat door hemzelf of met zijn toestemming in het verkeer is gebracht, te verhinderen (vgl. bijvoorbeeld de arresten van 31 oktober 1974, zaak 15/74, Centrafarm I, Jurispr. 1974, blz. 1147, en van 22 juni 1976, zaak 119/75, Terrapin, Jurispr. 1976, blz. 1039, alsmede de Zou de gerechtigde tot dit recht van industriële eigendom zulks namelijk mogen doen, dan zou hij de mogelijkheid hebben de nationale markten af te grendelen en aldus de handel tussen de Lid-Staten te beperken, zonder dat een dergelijke beperking nodig zou zijn om de hem krachtens de industriële eigendom toekomende uitsluitende rechten onverlet te handhaven. Op zijn laatst na het arrest van het Hof van 14 juli 1981 (zaak 187/80, Merck, Jurispr. 1981, blz. 2063) kan daarbij als uitgemaakt worden beschouwd ik zeg dit met betrekking tot het betoog van de Britse en Franse regeringen dat zodra het beschermde voortbrengsel door de houder van een recht van industriële eigendom of met zijn toestemming in één Lid-Staat regelmatig in het verkeer is gebracht, dit voortbrengsel in de gehele gemeenschappelijke markt vrij kan worden verhandeld; terzake is het niet relevant of de rechthebbende in de betrokken Lid-Staat de mogelijkheid van bescherming heeft. Wordt het beschermde voortbrengsel echter zonder toestemming van de rechthebbende in een Lid-Staaţ gefabriceerd of verhandeld, dan kan hij de invoer van het desbetreffende voortbrengsel in het beschermde gebied verhinderen. Een ander probleem wordt nog veroorzaakt door het feit dat ingevolge de 2882

KEURKOOP / NANCY KEAN GIFTS B"wTM het modelrecht ontstaat met het depot, terwijl de deposant niet de ontwerper van het model hoeft te zijn; dit kan ertoe leiden dat in verschillende Lid- Staten parallelle rechten van industriële eigendom kunnen ontstaan, die dezelfde oorsprong hebben. Terzake wil ik opmerken, dat wanneer tussen de houders van dergelijke modelrechten die dezelfde oorsprong hebben, juridische of economische betrekkingen bestaan op grond waarvan kan worden geconcludeerd dat de oorsprong van het model een en dezelfde is, bij analogische toepassing van de rechtspraak van het Hof van Justitie met betrekking tot merken met dezelfde herkomst (vgl. arresten van 18 februari 1971 zaak 40/70, Sirena, Jurispr. 1971, blz. 69 en 13 juli 1974 zaak 192/73, Van Zuylen, Jurispr. 1974, blz. 731), de houder van een recht van industriële eigendom de hem krachtens nationaal recht toekomende bevoegdheid tot verhindering van de invoer van voortbrengselen waarvan het model beschermd is, niet kan geldend maken; anders zouden via parallelle modelrechten met dezelfde herkomst in de onderscheiden Lid-Staten de nationale markten kunstmatig van elkaar kunnen worden afgegrendeld. Volgens de rechtspraak is dit met name het geval, wanneer de uitoefening van dit recht voorwerp, middel of gevolg van een verboden ondernemersafspraak is. Van dezelfde oorsprong van parallelle modelrechten kan echter geen sprake zijn, wanneer deze rechten weliswaar op een parallelle nabootsing of zelfs op een toeëigening" van één en dezelfde oorspronkelijke creatieve prestatie van een derde berusten, doch deze gemeenschappelijke oorsprong op zich'zelf staat en tussen de afzonderlijke deposanten geen juridische of economische betrekking bestaat. Zou in dit geval namelijk sprake zijn van dezelfde oorsprong, uitsluitend omdat de beide modellen metterdaad teruggaan op hetzelfde ontwerp, dan zou, zoals de Duitse Bondsregering terecht opmerkt, de wetgeving inzake tekeningen of modellen van die Lid-Staten waarin het depot van een model volstaat om het recht van industriële eigendom te doen ontstaan, uiteindelijk op ontoelaatbare wijze worden aangetast. Het is echter de feitenrechter die moet vaststellen, in welke betrekkingen de afzonderlijke houders van het recht van industriële eigendom tot elkaar staan en of deze verschillende nationale modelrechten met dezelfde oorsprong in het concrete geval door een rechthebbende worden gebruikt om de markt af te grendelen. 4. Mitsdien geef ik concluderend in overweging, de vragen van het Gerechtshof te 's-gravenhage te beantwoorden als volgt: 1. De artikelen 30 en 36 EEG-Verdrag moeten aldus worden uitgelegd dat zij zich niet verzetten tegen toepassing van nationale bepalingen waarbij aan degeen die als eerste een depot verricht, een uitsluitend recht op een tekening of model wordt toegekend, zonder dat anderen dan de ontwerper van het model, diens opdrachtgever of werkgever of zijn rechtsopvol- 2883

CONCLUSIE VAN DE HEER REISCHL ZAAK 144/81 ger de mogelijkheid hebben dit recht aan te tasten op grond dat niet de deposant de ontwerper van het model, of de opdrachtgever of werkgever van de ontwerper, is. 2. De houder van een nationaal modelrecht kan volgens artikel 36 EEG- Verdrag de invoer van een voortbrengsel dat door hemzelf of met zijn toestemming in een andere Lid-Staat rechtmatig in het verkeer is gebracht, niet met een beroep op zijn uitsluitend recht verhinderen. Wel kan het uitsluitend recht worden geldend gemaakt wanneer het beschermde voortbrengsel zonder toestemming van de rechthebbende in het verkeer is gebracht. Zulks kan echter een middel tot willekeurige discriminatie of een verkapte beperking van de handel tussen de Lid-Staten, in de zin van artikel 36, tweede zin, EEG-Verdrag vormen, wanneer komt vast te staan, dat de rechthebbende zijn recht uitoefent met het oogmerk, de markten kunstmatig af te grendelen. 2884