JURISPRUDENTIE PERSONEN- EN FAMILIERECHT UITSPRAKEN HOGE RAAD SPREKER MR. L.S. TIMMERMANS, ADVOCAAT SMEETSGIJBELS B.V. 16 SEPTEMBER 2015 12:30 13:30 UUR WWW.AVDRWEBINARS.NL
Inhoudsopgave Mr. L.S. Timmermans Literatuur Prof. Mr. L.M. Coenraad, Wake up call: Europese Recommendation vraagt aandacht voor verhuisproblematiek, Tijdschrift voor Familie en jeugdrecht 7/8 (2015) nr. 38 (juli/augustus), pp. 156-161. (FJR 2015/38) p. 4 Prof. Mr. L.M. Coenraad, Verhuisproblematiek: de betekenis van de nieuwe Recommendation voor de praktijkjurist, Tijdschrift voor Relatierecht en Praktijk 4 (2015) nr. 277 (juni), pp. 36-42. (REP 2015/277) p. 10 Mr. T.C.P. Christoph, Vervangende toestemming voor verhuizing II, Tijdschrift voor scheidingsrecht 5 (2015) nr. 45 (mei), pp. 87-91. (EB 2015/45) p. 22 Mr. T.C.P. Christoph, Vervangende toestemmfhing voor verhuizing?, Tijdschrift voor scheidingsrecht 1 (2015) nr. 3 (januari), pp. 10-14. (EB 2015/3) p. 27 Mr. K. Haar, Verhuizingsproblematiek na echtscheiding: Klassieke uitgangspunten houdbaar?, Tijdschrift voor Familie en jeugdrecht (2014). (FJR2014/69) p. 32 Mr. P. Dorhout en mr. I.J. Pieters, Gezags- en omgangsrecht, Tijdschrift voor Familie en jeugdrecht 3 (2014) nr. 21. (FJR 2014/21) p. 41 Mr. Dr. M.J. Vonk, Verhuizen met kinderen na scheiding, Tijdschrift voor Relatierecht en Praktijk 4 (2013) (juni), pp. 140-146.(REP 2013, nummer 4) p. 51 Mr. A. Heida, Recente verhuisperikelen, Tijdschrift voor scheidingsrecht (2012). (EB 2012/68) p. 58 Mr. E.M. Thoenes-van der Veen, Verhuizing met kinderen na echtscheiding, REP 2011, nr. 6, p. 229 ev. (REP 2011, nummer 6)) p. 65 Dr. Mr. W.M. Schrama, Verhuizen na scheiding: geen winnaars, veel verliezers, Tijdschrift voor Familie en jeugdrecht (2010). (FJR 2010/88) p. 69 Dr. Mr. W.M. Schrama, Dr. Mr. M.J. Vonk, On the move: staat voortgezet gelijkwaardig ouderschap aan verhuizing in de weg?, Tijdschrift voor Familie en jeugdrecht (2009). (FJR 2009/82) p. 70 Mr. M. Groenleer, Handleiding bij verhuizing met kinderen na scheiding, Tijdschrift voor scheidingsrecht (2008). (EB 2008/35) p. 77
Overig Recommendations CM/Rec(2015)4 of the Committee of Ministers tot member States on preventing and resolving disputes on child relocation p. 83 Explanatory Memorandum CM(2015)5 add1final d.d. 11 februari 2015 p. 87 Jurisprudentie HR 11 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:901 p. 98 HR 4 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:847 p. 102 HR 26 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ0293 p. 106 HR 13 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV2363 p. 110 HR 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ7328 p. 115 HR 21 mei 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL7407 p. 117 HR 25 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5901 ( Zwitserland zaak ) p. 124 Hof Amsterdam 25 augustus 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:3473 p. 128 Hof Arnhem-Leeuwarden 16 juli 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:6067 p. 134 Hof Arnhem-Leeuwarden 7 juli 2015. ECLI:NL:GHARL:2015:5193 p. 144 Hof Arnhem-Leeuwarden 20 juni 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:4912 p. 151 Hof Arnhem-Leeuwarden 14 april 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:2679 p. 158 Hof Den Haag 18 maart 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:728 p. 163 Hof Amsterdam 10 maart 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:820 p. 170 Hof Arnhem-Leeuwarden 17 februari 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:1802 p. 177 Hof Amsterdam 3 februari 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:453 p. 182 Hof Amsterdam 3 februari 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:259 p. 191 Hof s-hertogenbosch 29 januari 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:249 p. 204 Rechtbank Den Haag 29 juli 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:9119 p. 211 Rechtbank Oost-Brabant (voorzieningenrechter) 24 juli 2014, ECLI:NL:RBOBR:2014:4630 p. 217 Rechtbank Maastricht (voorzieningenrechter) 14 november 2012, ECLI:Nl:RBMAA:2012:BZ0350 p. 223
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
23
24
25
26
27
28
29
30
31
32
33
34
35
36
37
38
39
40
41
42
43
44
45
46
47
48
49
50
51
52
53
54
55
56
57
58
59
60
61
62
63
64
65
66
67
68
69
70
71
72
73
74
75
76
77
78
79
80
81
82
83
84
85
86
87
88
89
90
91
92
93
94
95
96
97
ECLI:NL:HR:2014:901 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 11-04-2014 Datum publicatie 11-04-2014 Zaaknummer 13/04155 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2014:50, Gevolgd In cassatie op : ECLI:NL:GHARL:2013:3675, Bekrachtiging/bevestiging Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Familierecht. Vervangende toestemming moeder (binnenlandse) verhuizing met minderjarige kinderen. Art. 1:253a BW. In aanmerking te nemen omstandigheden; objectief verifieerbaar? Feitelijke grondslag. Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJB 2014/877 RvdW 2014/651 NJ 2014/238 RFR 2014/79 EB 2014/69 PFR-Updates.nl 2014-0100 Uitspraak 11 april 2014 Eerste Kamer nr. 13/04155 EE/AS Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: [de moeder], wonende te [woonplaats] VERZOEKSTER tot cassatie, advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand, t e g e n [de vader], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. S. Kousedghi. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de moeder en de vader. 98
1Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de beschikking in de zaak 132187 FA RK 12-1539 van de rechtbank Zutphen van 26 november 2012; b. de beschikking in de zaak 200.119.193 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 23 mei 2013. De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht. 2Het geding in cassatie Tegen de beschikking van het hof heeft de moeder beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. De vader heeft verzocht het beroep te verwerpen. De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot verwerping van het beroep. 3Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) De moeder en de vader zijn in november 2003 een geregistreerd partnerschap met elkaar aangegaan. Uit hun relatie zijn twee kinderen geboren, in september 2003 respectievelijk juli 2005. De moeder en de vader zijn gezamenlijk belast met het ouderlijk gezag over de kinderen. (ii) Het geregistreerd partnerschap van de moeder en de vader is op 27 juni 2008 geëindigd door inschrijving van de beëindigingsverklaring in de registers van de burgerlijke stand. (iii) Bij notariële overeenkomst van 25 juni 2008 hebben de moeder en de vader de gevolgen van de beëindiging van hun geregistreerd partnerschap geregeld. Daarbij zijn zij overeengekomen dat zij de omgangsregeling in onderling overleg zullen vaststellen. Voorts is in deze overeenkomst onder meer vastgelegd dat de kinderen (behoudens andersluidende afspraken) om de twee weken een weekeinde bij de vader verblijven. 3.2 Voor zover in cassatie van belang kan het geschil als volgt worden samengevat. De moeder heeft de rechtbank op de voet van art. 1:253a BW verzocht te bepalen dat het haar is toegestaan om met de kinderen te verhuizen van Apeldoorn naar Grathem en de kinderen in te schrijven op een basisschool in Grathem. Volgens de moeder is haar verzoek in het belang van de kinderen. Zij heeft sinds enige tijd een nieuwe partner (hierna: [betrokkene]), die met zijn drie minderjarige kinderen in Grathem woont. De moeder en haar kinderen verblijven daar regelmatig en dit verloopt zo goed dat bij de moeder de wens is gegroeid om met haar kinderen bij [betrokkene] en zijn kinderen in te trekken. Omdat [betrokkene] in Grathem een onderneming heeft, is het voor hem niet mogelijk om met zijn kinderen naar Apeldoorn te verhuizen, zodat de moeder niets anders rest dan met haar kinderen naar Grathem te verhuizen indien zij een gezin wil vormen met [betrokkene] en de vijf kinderen. De vader heeft geweigerd toestemming te verlenen voor de voorgenomen verhuizing van de kinderen en heeft het verzoek van de moeder bestreden. 3.3.1 De rechtbank heeft, gehoord de Raad voor de Kinderbescherming, het verzoek van de moeder afgewezen. 3.3.2 99
Het hof heeft de beschikking van de rechtbank bekrachtigd voor zover daarin het verzoek van de moeder is afgewezen. Daartoe heeft het hof in rov. 5.8 als volgt overwogen: Gelet op de duur van de relatie is het hof onvoldoende ervan overtuigd dat er sprake is van een voldoende bestendige relatie tussen de moeder en [betrokkene]. Sinds medio april 2012 hebben de moeder en [betrokkene] een relatie. Kort daarvoor in februari 2012 werden [betrokkene] en zijn kinderen geconfronteerd met het overlijden van hun vrouw/moeder. Dit maakt de situatie kwetsbaar voor alle betrokkenen. Het hof is van oordeel dat eerst afgewacht moet worden in hoeverre de relatie tussen de moeder en [betrokkene] voldoende duurzaam is. Afgezien van haar belang bij de relatie met haar partner, heeft de moeder haar stelling dat het in het belang van de kinderen is om naar Grathem te verhuizen, onvoldoende onderbouwd. De kinderen zijn opgegroeid in Apeldoorn, zij gaan daar naar school en zij hebben ook hun sociale contacten in Apeldoorn. Voorts neemt het hof in aanmerking de grote afstand tussen Apeldoorn en Grathem (ruim 160 km), de nog jonge leeftijd van de kinderen, de leeftijdsfase waarin zij zich bevinden en de impact die een dergelijke verhuizing zal hebben op het contact met de vader. Met de raad is het hof van oordeel dat het contact met de vader door de verhuizing zal worden beperkt. Het belang van de kinderen om in Apeldoorn te blijven, weegt op dit moment zwaarder dan het belang dat de moeder heeft bij haar verhuizing naar Grathem. 3.4.1 Onderdeel 1.1 klaagt in de eerste plaats dat het hof de maatstaf die is neergelegd in (onder meer) HR 25 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5901, NJ 2008/414 (hierna: de beschikking van 2008), heeft miskend door aan zijn beslissing omstandigheden ten grondslag te leggen die niet objectief verifieerbaar zijn. 3.4.2 Deze klacht faalt. In de beschikking van 2008 heeft de Hoge Raad vooropgesteld dat uit de omstandigheid dat in art. 1:253a BW is bepaald dat de rechtbank zodanige beslissing neemt als haar in het belang van het kind wenselijk voorkomt, niet mag worden afgeleid dat bij geschillen over gezamenlijke gezagsuitoefening het belang van het kind altijd zwaarder weegt dan andere belangen. Voorts heeft de Hoge Raad in die beschikking vooropgesteld dat de rechter bij zijn beslissing over geschillen als bedoeld in art. 1:253a BW alle omstandigheden van het geval in acht dient te nemen, wat in voorkomend geval ook ertoe kan leiden dat andere belangen zwaarder wegen dan het belang van het kind, hoezeer ook dat belang een overweging van de eerste orde dient te zijn bij de te verrichten afweging. Anders dan de klacht tot uitgangspunt neemt, volgt uit de beschikking van 2008 niet dat de door de rechter in acht te nemen omstandigheden zijn beperkt tot objectief verifieerbare omstandigheden. Voor een zodanige beperking bestaat ook geen grond. Het staat de rechter derhalve vrij ook omstandigheden die zich niet of moeilijk laten verifiëren, bij zijn beslissing te betrekken. 3.4.3 Onderdeel 1.1 klaagt in de tweede plaats dat het hof niet de door de moeder voorgenomen verhuizing heeft beoordeeld en haar belang daarbij heeft afgewogen tegen de overige belangen die zijn betrokken bij de daarover te nemen beslissing, maar in plaats daarvan zijn oordeel heeft gegeven over de samenvoeging van de gezinnen. Daarmee heeft het hof de grenzen van zijn bevoegdheid overschreden, hetgeen een ongeoorloofde inmenging in het privé- en gezinsleven van de moeder in de zin van art. 8 EVRM oplevert, aldus de klacht. 3.4.4 100
Deze klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft geen oordeel gegeven over de wenselijkheid van de samenvoeging van het gezin van de moeder met dat van [betrokkene] noch over de bestendigheid van de relatie van de moeder en [betrokkene]. Het hof heeft acht geslagen op de duur van de relatie van de moeder en [betrokkene] en op de kwetsbaarheid van de situatie in Grathem als gevolg van het recente overlijden van de echtgenote van [betrokkene]. Voorts heeft het hof in zijn oordeelsvorming betrokken het feit dat de kinderen in Apeldoorn zijn opgegroeid, daar naar school gaan en daar ook hun sociale contacten hebben, de grote afstand tussen Apeldoorn en Grathem, de nog jonge leeftijd van de kinderen en de leeftijdsfase waarin zij zich bevinden, alsmede de impact van de voorgenomen verhuizing op het contact tussen de kinderen en de vader. Aldus heeft het hof onderzocht of, met inachtneming van alle omstandigheden van het geval, het belang dat de moeder heeft bij haar verhuizing naar Grathem zwaarder weegt dan het belang van de kinderen om in Apeldoorn te blijven. 3.5 De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep. Deze beschikking is gegeven door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion, G. de Groot en M.V. Polak, en in openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 11 april 2014. 101
ECLI:NL:HR:2013:847 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 04-10-2013 Datum publicatie 04-10-2013 Zaaknummer 12/04606 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:30, Gevolgd In cassatie op : ECLI:NL:GHARN:2012:BX2833, Bekrachtiging/bevestiging Rechtsgebieden Personen- en familierecht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Familierecht. Art. 1:247 en 1:253a BW. Vervangende toestemming moeder verhuizing met minderjarige kinderen naar Finland? HR 21 mei 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL7407, NJ 2010/398. Belang van minderjarige overweging van eerste orde. Uitzondering gelijkwaardig ouderschap ook buiten art. 1:247 lid 5 BW voorziene geval? Zorgverdeling die gelijkwaardig ouderschap zoveel mogelijk waarborgt. Art. 31 Rv. Leent nalaten uitvoerbaarverklaring bij voorraad zich voor eenvoudig herstel? Maatstaf. Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 1 Burgerlijk Wetboek Boek 1 247 Burgerlijk Wetboek Boek 1 253a Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering 31 Wet op de rechterlijke organisatie Wet op de rechterlijke organisatie 81 Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJB 2013/2202 RvdW 2013/1149 RFR 2013/133 NJ 2013/558 met annotatie door S.F.M. Wortmann JPF 2014/13 met annotatie door prof. mr. P. Vlaardingerbroek FJR 2014/21.5 Ars Aequi AA20130929 met annotatie door A.J.M. Nuytinck Uitspraak 4 oktober 2013 Eerste Kamer nr. 12/04606 LZ/EE Hoge Raad der Nederlanden Beschikking 102
in de zaak van: [de vader], wonende te [woonplaats], VERZOEKER tot cassatie, advocaat: mr. C.G.A. van Stratum, t e g e n [de moeder], wonende te [woonplaats], Finland, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. P.S. Kamminga. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de vader en de moeder. 1Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de beschikking in de zaak 307321/FA RK 11-3316 en 303720/FA RK 11-3315 van de rechtbank Utrecht van 28 september 2011; b. de beschikkingen in de zaak 200.099.342 van het gerechtshof te Arnhem van 28 juni 2012 en 9 juli 2012. De beschikkingen van het hof zijn aan deze beschikking gehecht. 2Het geding in cassatie Tegen de beschikking van het hof van 28 juni 2012, verbeterd bij beschikking van 9 juli 2012, heeft de vader beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. De moeder heeft verzocht het beroep niet-ontvankelijk te verklaren, dan wel te verwerpen. De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot verwerping van het beroep. 3 Beoordeling van de middelen 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) De vader en de moeder hebben een affectieve relatie met elkaar gehad en hebben van 1998 tot 2011 samengewoond. (ii) Uit de relatie van de vader en de moeder zijn twee kinderen geboren: een dochter in 2003 en een zoon in 2006. De kinderen zijn door de vader erkend. De vader en de moeder oefenen gezamenlijk het gezag uit over de kinderen. (iii) De vader heeft de Nederlandse en de moeder de Finse nationaliteit. De kinderen hebben zowel de Nederlandse als de Finse nationaliteit. 3.2.1 De moeder heeft, voor zover in cassatie van belang, de rechtbank verzocht aan haar op de voet van art. 1:253a BW vervangende toestemming te verlenen om tezamen met de kinderen naar Finland te verhuizen, althans te bepalen dat de kinderen hun gewone verblijfplaats bij haar zullen hebben, alsmede dat de kinderen haar verblijfplaats zullen volgen. 3.2.2 103
De rechtbank heeft bepaald dat de kinderen hun gewone verblijfplaats bij de moeder in Nederland zullen hebben. Het verzoek van de moeder om vervangende toestemming om met de kinderen naar Finland te verhuizen is door de rechtbank afgewezen. 3.3.1 In zijn beschikking van 28 juni 2012 heeft het hof bepaald dat de kinderen hun hoofdverblijfplaats bij de moeder hebben en de moeder toestemming verleend om met de kinderen naar Finland te verhuizen. 3.3.2 Bij herstelbeschikking van 9 juli 2012 heeft het hof ambtshalve, met toepassing van art. 31 Rv, zijn beschikking van 28 juni 2012 alsnog ambtshalve uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 3.4.1 Middel I richt zich tegen de rov. 4.8-4.14 van de beschikking van 28 juni 2012, voor zover het hof daarin tot het oordeel is gekomen dat de moeder op de voet van art. 1:253a BW vervangende toestemming dient te worden verleend om met de kinderen naar Finland te verhuizen. 3.4.2 De klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 3.5.1 Middel II keert zich tegen rov. 4.10 van de beschikking van 28 juni 2012 en betoogt onder meer dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot art. 1:247 BW en het daarin gecodificeerde begrip gelijkwaardig ouderschap. De beslissing om aan de moeder vervangende toestemming te verlenen om met de kinderen naar Finland te verhuizen is in strijd met het recht van de vader en de kinderen op gelijkwaardig ouderschap, aldus het middel. 3.5.2 De door de wetgever bij de invoering van art. 1:247 lid 4 BW tot uitgangspunt genomen gelijkwaardigheid van de beide ouders en de wenselijkheid van een in beginsel gelijke verdeling van zorg- en opvoedingstaken na het uiteengaan van de ouders brengt niet mee dat, wanneer de ouders dienaangaande (na behoorlijk overleg) geen overeenstemming kunnen bereiken, de rechter bij zijn beslissing over de hoofdverblijfplaats van de minderjarige en de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken het belang van de minderjarige niet het zwaarst zou mogen laten wegen. Dat belang dient immers bij de te verrichten afweging van belangen een overweging van de eerste orde te zijn (vgl. HR 21 mei 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL7407, NJ 2010/398). Hiermee strookt dat op het uitgangspunt van gelijkwaardig ouderschap een uitzondering kan worden gemaakt ook buiten het in art. 1:247 lid 5 BW voorziene geval van praktische belemmeringen indien de rechter zulks in het belang van de minderjarige acht. Het uitgangspunt van gelijkwaardigheid van de beide ouders en de wenselijkheid van een in beginsel gelijke verdeling van zorg- en opvoedingstaken verzet zich dan ook niet tegen een door de rechter, op de voet vanart. 1:253a BW, in het belang van de minderjarige te geven vervangende toestemming voor een verhuizing van de minderjarige naar het buitenland met de ouder bij wie de minderjarige zijn hoofdverblijfplaats heeft. Wel zal de rechter bij zijn beoordeling van een verzoek uit hoofde van art. 1:253a BW erop moeten toezien dat ook in de situatie die na de verhuizing van de minderjarige zal ontstaan, aan de hiervoor genoemde gelijkwaardigheid en gelijke verdeling van zorg- en opvoedingstaken zoveel mogelijk recht wordt gedaan. Het door de ouders op te stellen ouderschapsplan (art. 1:247a BW in verbinding met art. 815 lid 2 Rv) dan wel de door de rechter vast te stellen ouderschapsregeling (art. 815 lid 6 Rv) moet derhalve voorzien in 104
een zorgverdeling die voor de situatie na de verhuizing van de minderjarige naleving van het uitgangspunt van gelijkwaardig ouderschap zoveel mogelijk waarborgt. 3.5.3 Voor zover de klachten van middel II berusten op een andere rechtsopvatting, treffen zij geen doel. Ook overigens kunnen de klachten niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 3.6.1 Middel III komt op tegen de beslissing van het hof in zijn herstelbeschikking van 9 juli 2012 om ambtshalve, met toepassing van art. 31 Rv, zijn beschikking van 28 juni 2012 alsnog ambtshalve uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. 3.6.2 Indien de rechter constateert dat zijn uitspraak een kennelijke fout bevat, hierin bestaande dat hij heeft verzuimd om zijn uitspraak ambtshalve uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, kan hij, met toepassing van art. 31 Rv, ambtshalve ertoe overgaan zijn uitspraak dienovereenkomstig te verbeteren, nadat hij partijen in de gelegenheid heeft gesteld zich daarover uit te laten. Voor toepassing van art. 31 Rv is vereist dat sprake is van een kennelijke fout. Blijkens de wetsgeschiedenis kan een kennelijke fout in de zin van art. 31 Rv slechts worden aangenomen indien voor partijen en derden direct duidelijk is dat van een vergissing sprake is (Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, p. 175). 3.6.3 In zijn herstelbeschikking heeft het hof overwogen dat in zijn beschikking van 28 juni 2012 per abuis de ambtshalve uitvoerbaarverklaring bij voorraad van die beschikking niet is opgenomen en dat dit gezien de aard van de zaak moet worden beschouwd als een kennelijke fout van het hof die zich leent voor eenvoudig herstel op de voet van art. 31 Rv. Aldus heeft het hof miskend dat de aard van de zaak in het onderhavige geval: een verzoek op de voet van art. 1:253a BW om vervangende toestemming voor een verhuizing van minderjarigen met de moeder naar het buitenland weliswaar kan meebrengen dat de rechter zijn uitspraak ambtshalve uitvoerbaar bij voorraad verklaart, maar dat het achterwege blijven daarvan in het onderhavige geval niet noodzakelijkerwijs meebrengt dat sprake was van een kennelijke fout in de zin van art. 31 Rv. Anders dan het hof heeft overwogen, was beslissend of uit de inhoud van de beschikking voor partijen en derden direct duidelijk was dat het hof een vergissing had begaan door zijn beschikking niet ambtshalve uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. 3.6.4 Middel III is dus gegrond, maar kan niet tot cassatie leiden. De vader heeft immers geen belang bij zijn klacht tegen de beslissing van het hof om de beschikking van 28 juni 2012 alsnog uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, nu de middelen I en II, die zijn gericht tegen die beschikking, blijkens het vorenstaande falen en die beschikking derhalve in stand blijft. 4Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep. Deze beschikking is gegeven door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren C.E. Drion, G. Snijders, G. de Groot en M.V. Polak en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 4 oktober 2013. 105
ECLI:NL:HR:2013:BZ0293 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 26-04-2013 Datum publicatie 26-04-2013 Zaaknummer 12/03433 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:BZ0293 In cassatie op : ECLI:NL:GHSGR:2012:BX3214, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Verzoek moeder tot vervangende toestemming voor verhuizing met kinderen naar België, art. 1:253a BW. Geen uitvoering geven aan rechterlijke uitspraak. Belangenafweging, alle omstandigheden van het geval. Art. 8 EVRM Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 1 Burgerlijk Wetboek Boek 1 253 Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJB 2013/1262 RvdW 2013/632 JPF 2013/91 met annotatie door prof. mr. P. Vlaardingerbroek NJ 2013/259 RFR 2013/80 Uitspraak 26 april 2013 Eerste Kamer 12/03433 RM/EE 106
Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: [De moeder], wonende te [woonplaats], België, VERZOEKSTER tot cassatie, advocaat: mr. H.J.W. Alt, t e g e n [De vader], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, niet verschenen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de moeder en de vader. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de beschikking in de zaak 400115/FA RK 11-6012 van de rechtbank 's-gravenhage van 5 oktober 2011; b. de beschikking in de zaak 200.099.925/01 van het gerechtshof te 's-gravenhage van 25 april 2012. De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen de beschikking van het hof heeft de moeder beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. De vader heeft geen verweerschrift ingediend. De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Partijen zijn met elkaar gehuwd geweest. Uit hun relatie zijn twee kinderen geboren, het eerste in juli 1997 en het tweede in december 1998. (ii) Het huwelijk is ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 16 maart 2005. De vader en de moeder hebben gezamenlijk het gezag over de kinderen. In de echtscheidingsbeschikking is bepaald dat de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij de 107
moeder zal zijn en dat de kinderen eens per twee weken gedurende het weekeinde bij de vader zullen zijn alsmede gedurende de helft van de schoolvakanties. (iii) De moeder heeft de kinderen ongeoorloofd meegenomen naar België, waar zij sinds 2008 feitelijk met de kinderen leeft en verblijft. (iv) Bij vonnis in kort geding van de rechtbank te Brussel van 13 augustus 2009 is de moeder, op vordering van de Procureur des Konings, bij verstek veroordeeld om de kinderen onmiddellijk te doen terugkeren naar Nederland. Het door de moeder tegen dat vonnis gedane verzet is ongegrond verklaard bij vonnis van 22 december 2009. 3.2 De moeder heeft op grond van art. 1:253a BW toestemming verzocht voor de verhuizing van de kinderen naar België. De rechtbank 's-gravenhage heeft het verzoek afgewezen. Het hof heeft het vonnis bekrachtigd. Het heeft daartoe onder meer het volgende overwogen. De moeder heeft aangevoerd dat zij sinds 2008 met de minderjarigen in België verblijft en dat de minderjarigen daar naar school gaan, volledig zijn opgenomen in hun omgeving en in België willen blijven wonen. Volgens de moeder moeten de belangen van de minderjarigen in acht worden genomen en heeft de vader geen belang bij het handhaven van zijn bezwaar tegen de verhuizing, aangezien de afstand tot zijn woonplaats geen beletsel vormt voor contact met de kinderen. (rov. 4) Nu partijen gezamenlijk het gezag over de minderjarigen uitoefenen, dient in beginsel op grond van art. 1:253a BW een zodanige beslissing te worden genomen als het hof in het belang van de minderjarigen wenselijk voorkomt. Bij een dergelijke beslissing dienen alle omstandigheden van het geval in acht te worden genomen, wat in voorkomend geval ook ertoe kan leiden dat andere belangen zwaarder wegen dan het belang van het kind, hoezeer ook dat belang een overweging van de eerste orde dient te zijn bij de te verrichten afweging van belangen. (rov. 10) Het hof heeft vervolgens overwogen: "11. Het hof komt echter niet toe aan de hiervoor bedoelde belangenafweging. Nu de moeder tot op heden nog geen uitvoering heeft gegeven aan verschillende rechterlijke uitspraken waarin de terugkeer van de minderjarigen naar Nederland is bevolen, is het hof, met de rechtbank, van oordeel dat het verzoek van de moeder strekkende tot vervangende toestemming om met de minderjarigen naar België te verhuizen, reeds om die reden dient te worden afgewezen. Dat sprake is van nieuwe feiten en omstandigheden, zoals de moeder stelt, doet aan dit oordeel niet af." 3.3.1 Het middel, dat opkomt tegen rov. 11, betoogt dat het hof gehouden was de betrokken belangen af te wegen en daarbij de omstandigheden van het geval te betrekken, overeenkomstig HR 25 april 2008, LJN BC5901, NJ 2008/414. Volgens het 108
middel heeft het hof van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven door deze belangenafweging in dit geval achterwege te laten op de enkele grond dat de moeder geen uitvoering heeft gegeven aan rechterlijke uitspraken waarbij de terugkeer van de kinderen naar Nederland is bevolen. 3.3.2 Het hof heeft met zijn verwijzing naar "verschillende rechterlijke uitspraken waarin de terugkeer van de minderjarigen naar Nederland is bevolen", kennelijk het oog gehad op de hiervoor in 3.1 onder (iv) genoemde vonnissen van 13 augustus 2009 en 22 december 2009, die zijn gewezen naar aanleiding van een op het Haags Kinderontvoeringsverdrag gebaseerde vordering strekkende tot de onmiddellijke teruggeleiding van de kinderen naar Nederland. Het hof is kennelijk ervan uitgegaan dat het op art. 1:253a BW gebaseerde verzoek van de moeder om toestemming voor verhuizing van de kinderen niet kan worden toegewezen zolang de moeder geen gevolg heeft gegeven aan de door de Belgische rechter bevolen teruggeleiding. 3.3.3 Het aldus door het hof gegeven oordeel dat op deze enkele grond de in het kader van art. 1:253a BW vereiste belangenafweging achterwege kon blijven, geeft in een geval als het onderhavige, waarin meerdere jaren zijn verstreken sedert het bevel tot teruggeleiding is gegeven, blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof had, overeenkomstig de hiervoor genoemde beschikking van de Hoge Raad van 25 april 2008, alle omstandigheden van het geval in zijn beoordeling moeten betrekken en had, mede gelet op art. 8 EVRM, alle betrokken belangen behoren af te wegen. Het middel slaagt dus. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de beschikking van het gerechtshof te 's-gravenhage van 25 april 2012; verwijst het geding naar het gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing. Deze beschikking is gegeven door de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, als voorzitter, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 26 april 2013. 109
ECLI:NL:HR:2012:BV2363 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 13-04-2012 Datum publicatie 13-04-2012 Zaaknummer 11/02432 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2012:BV2363 Rechtsgebieden Personen- en familierecht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Familierecht; art. 1:247, 253a BW, art. 815 Rv. Gezamenlijk verzoek om echtscheiding zonder overeenstemming over ouderschapsplan. Verzoek moeder op de voet van art. 1:253a BW om met kinderen naar Spanje te mogen verhuizen. Oordeel hof dat rechtbank dit verzoek ten onrechte heeft toegewezen nu hierdoor tussen partijen onvoldoende gelijkwaardig overleg over verdeling zorg- en opvoedingstaken mogelijk is. Gelijkwaardigheid met betrekking tot verzorging en opvoeding kinderen ook na echtscheiding uitvloeisel van gezamenlijke verantwoordelijkheid voor opvoeding en ontwikkeling kinderen. Geen strijd met rechten die moeder aan art. 8 EVRM kan ontlenen. Vindplaatsen Rechtspraak.nl RvdW 2012/581 NJB 2012/990 RFR 2012/80 NJ 2012/245 FJR 2012/59 met annotatie door mr. I.J. Pieters Uitspraak 13 april 2012 Eerste Kamer 11/02432 110
EE/RM Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: [De moeder], wonende te [woonplaats], Spanje, VERZOEKSTER tot cassatie, advocaat: mr. E.J. Kim-Meijer, t e g e n [De vader], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, niet verschenen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de moeder en de vader. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de beschikking in de zaak 360746/FA RK 10-1741 van de rechtbank 's-gravenhage van 25 maart 2010; b. de beschikking in de zaak 200.069.260/01 van het gerechtshof te 's-gravenhage van 23 februari 2011. De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen de beschikking van het hof heeft de moeder beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. De vader heeft geen verweerschrift ingediend. De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot verwerping van het beroep. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende. (i) Partijen zijn op 11 september 2004 te Sevilla (Spanje) met elkaar gehuwd. De moeder heeft de Spaanse, de vader de Belgische nationaliteit. 111
(ii) Uit het huwelijk zijn twee dochters geboren te Sevilla op onderscheidenlijk [geboortedatum] 2007 en [geboortedatum] 2008. Beide kinderen hebben zowel de Spaanse als de Belgische nationaliteit. De ouders oefenen gezamenlijk het ouderlijk gezag uit. (iii) Ten tijde van de indiening van het inleidende verzoekschrift woonden partijen gezamenlijk met de kinderen in Den Haag. De vader is sinds 1999 werkzaam voor een internationale organisatie in Rijswijk. De moeder is in Nederland enige tijd werkzaam geweest als arts, laatstelijk als huisarts in loondienst tot 31 maart 2009. (iv) Partijen hebben een gezamenlijk verzoek tot echtscheiding ingediend zonder dat zij het eens zijn geworden over een ouderschapsplan. (v) Bij beschikking van 31 december 2009 heeft de rechtbank 's-gravenhage de door partijen wel bereikte overeenstemming over een tijdelijke zorgregeling vastgelegd in de vorm van een voorlopige voorziening. 3.2 Bij het deze procedure inleidende verzoekschrift heeft de moeder op de voet van art. 1:253a lid 1 BW aan de rechtbank toestemming verzocht om per 28 maart 2010 met beide kinderen naar Sevilla te verhuizen. Zij heeft daartoe aangevoerd dat zij met ingang van 1 april 2010 een betrekking in Sevilla heeft aanvaard als arts en dat zij daar met de kinderen wil gaan wonen, maar voor dit laatste geen toestemming heeft gekregen van de vader. De rechtbank heeft de verzochte vervangende toestemming bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking van 25 maart 2010 aan de moeder verleend. De moeder is vervolgens met de kinderen naar Sevilla verhuisd. 3.3.1 Het hof heeft de beschikking van de rechtbank vernietigd en het verzoek van de moeder alsnog afgewezen. Het door de vader in hoger beroep gedane verzoek om een bevel tot teruggeleiding van de kinderen naar Nederland heeft het hof eveneens afgewezen. 3.3.2 Het hof heeft beslist aan de hand van de maatstaf van art. 1:253a lid 1 BW, te weten welke beslissing in het belang van de kinderen wenselijk voorkomt (rov. 6). Het heeft vooropgesteld dat op 1 maart 2009 in werking is getreden de Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding (Stb. 2008, 500), dat die wet bij gebreke van overgangsrechtelijke bepalingen onmiddellijke werking heeft en dat het deze zaak daarom zal beoordelen op grond van de bepalingen van deze wet (rov. 9). Ter terechtzitting in hoger beroep heeft het hof met partijen verschillende mogelijkheden besproken om tot elkaar te komen. Partijen zijn toen crossborder family mediation overeengekomen met betrekking tot de verdeling van zorg- en opvoedingstaken, zowel 112
voor het geval de kinderen in Nederland hun hoofdverblijf zullen hebben (bij de vader), als voor het geval hun hoofdverblijf in Spanje zal zijn (bij de moeder). De resultaten hiervan hebben partijen in een ouderschapsplan aan het hof overgelegd. Op sommige punten hebben zij overeenstemming bereikt (rov. 7 en 8). Vervolgens heeft het hof geconstateerd dat de rechtbank de hiervoor in 3.2 genoemde toestemming aan de moeder heeft verleend zonder dat er een begin was van een regeling van de toedeling van zorg- en opvoedingstaken tussen partijen voor het geval dat de minderjarigen in Spanje hun hoofdverblijf zouden krijgen. Er was wel een voorlopige regeling vastgesteld, maar die betrof de situatie dat de minderjarigen hun hoofdverblijf in Nederland hadden. Met de op 1 maart 2009 in werking getreden regeling streeft de wetgever ernaar dat de ouders na echtscheiding hun ouderschap op gelijkwaardige wijze uitoefenen. Door de toestemming te verlenen zonder dat de ouders hebben getoond gelijkwaardigheid ook te hebben bereikt in een situatie dat het hoofdverblijf van de minderjarigen in Spanje zal worden bepaald, wordt het risico dat gelijkwaardigheid niet meer kan worden nagestreefd of bereikt bijzonder groot, aldus het hof. Dat laatste is niet in het belang van de minderjarigen. Het hof ziet dit bevestigd in de uitkomsten van de crossborder mediation. Daarom wijst het hof het verzoek van de moeder alsnog af (rov. 10). Het hof gaat ervan uit dat partijen in het kader van de regeling van de gevolgen van de echtscheiding alsnog een gelijkwaardig ouderschap zullen vestigen, waarbij de vraag wat de hoofdverblijfplaats van de kinderen zal zijn nog beantwoord moet worden. Ook het verzoek van de vader om een bevel tot teruggeleiding van de kinderen, wijst het hof daarom af (rov. 11). Het hof overweegt overigens nog dat de belangen van de moeder om haar toekomst in Spanje in te vullen, ondergeschikt dienen te zijn aan het belang van de minderjarigen bij een verdeling van zorg- en opvoedingstaken die zoveel mogelijk de gelijkwaardigheid van de ouders tot uitgangspunt neemt (rov. 12). 3.4 De middelen van de moeder bestrijden de oordelen van het hof in rov. 10-12, zulks echter tevergeefs. Het oordeel van het hof geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Blijkens art. 1:247 leden 3-5 BW en art. 815 Rv. en de daarop betrekking hebbende parlementaire geschiedenis (zie daarover de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.5-2.13 voor HR 21 mei 2010, LJN BL7407, NJ 2010/ 398), gaat de wet ervan uit dat de ouders hun gelijkwaardigheid met betrekking tot de verzorging en opvoeding van de kinderen na echtscheiding behouden en dat zij in overleg moeten trachten te komen tot - onder andere - een verdeling van de zorg- en opvoedingstaken, daarbij uitgaande van die gelijkwaardigheid, die een uitvloeisel vormt van hun gezamenlijke verantwoordelijkheid 113
voor de opvoeding en ontwikkeling van hun kinderen, en die in het belang is van de kinderen. Het oordeel van het hof komt erop neer dat in deze zaak is gebleken dat door de toestemming die de rechtbank op de voet van art. 1:253a lid 1 BW heeft gegeven en door de daarop gevolgde verhuizing van de moeder met de kinderen naar Spanje, behoorlijk overleg dat uitgaat van die gelijkwaardigheid, onvoldoende mogelijk is tussen partijen. Dit oordeel berust op een vaststelling en waardering van hetgeen in de procedure is gebleken omtrent het overleg tussen partijen, met name bij de crossborder mediation die heeft plaatsgevonden na de zitting in hoger beroep, en kan, als zijnde van feitelijke aard, in cassatie niet op juistheid worden onderzocht. Het oordeel van het hof komt voorts erop neer dat, nu bedoeld overleg om deze reden onvoldoende mogelijk is, genoemde toestemming (alsnog) moet worden geweigerd en partijen opnieuw overleg moeten hebben zonder dat de moeder bedoelde toestemming heeft en zonder dat de hoofdverblijfplaats van de kinderen al vaststaat. In het licht van de hiervoor genoemde wettelijke bepalingen heeft het hof zonder miskenning van enige rechtsregel in deze zin kunnen beslissen. Hierbij verdient opmerking dat het hof in rov. 11 om dezelfde reden - dat eerst behoorlijk overleg moet plaatsvinden dat uitgaat van genoemde gelijkwaardigheid - ook het verzoek van de vader om een bevel tot teruggeleiding van de kinderen naar Nederland heeft afgewezen. Zoals uit het vorenstaande volgt, berust het oordeel van het hof in de eerste plaats op het door hem vastgestelde belang van de kinderen. De door het hof gemaakte afweging komt in verband daarmee niet in strijd met de rechten die de moeder kan ontlenen aan art. 8 EVRM. Voor zover de middelen een beroep doen op feiten die zijn voorgevallen na de beschikking van het hof, miskennen zij dat de feitelijke grondslag voor het debat in cassatie slechts gevonden kan worden in de bestreden uitspraak en de stukken van het geding (art. 419 lid 2 in verbinding met art. 429 lid 2 Rv.). Op een en ander stuiten de middelen af. 4. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep. Deze beschikking is gegeven door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren J.C. van Oven, C.A. Streefkerk, W.D.H. Asser en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 13 april 2012. 114
ECLI:NL:HR:2011:BQ7328 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 08-07-2011 Datum publicatie 08-07-2011 Zaaknummer 10/02106 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2011:BQ7328 In cassatie op : ECLI:NL:GHAMS:2010:BL9055, Bekrachtiging/bevestiging Rechtsgebieden Personen- en familierecht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Art. 81 RO. Familierecht. Geschil tussen voormalig echtelieden over gezamenlijke uitoefening gezag. Toestemming, op de voet van art. 1:253a BW, voor internationale verhuizing ouder met kind terecht verleend? Vindplaatsen Rechtspraak.nl RvdW 2011/925 Uitspraak 8 juli 2011 Eerste Kamer 10/02106 EV/AS Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: [De vader], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, 115
advocaat: mr. P. Garretsen, t e g e n [De moeder], wonende te Colombia, VERWEERSTER in cassatie, advocaten: mr. D.M. de Knijff en mr. M.S. van der Keur. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de vader en de moeder. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de beschikkingen in de zaak 427760/FA RK 09-3656 van de rechtbank Amsterdam van 24 juni 2009 en 29 juli 2009; b. de beschikking in de zaak 200.046.797/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 23 februari 2010. De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen de beschikking van het hof heeft de vader beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. De moeder heeft verzocht het beroep te verwerpen. De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot verwerping van het beroep. 3. Beoordeling van het middel De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep. Deze beschikking is gegeven door de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, als voorzitter, J.C. van Oven en W.A.M. van Schendel, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 8 juli 2011. 116
ECLI:NL:HR:2010:BL7407 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 21-05-2010 Datum publicatie 21-05-2010 Zaaknummer 09/03564 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2010:BL7407 Rechtsgebieden Personen- en familierecht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Familierecht. Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding. Omgangsregeling ouder met kind. Hoofdverblijfplaats kind. Overgangsrecht. Beëindiging samenleving ongehuwde ouders van wie het gezag op de voet van art. 1:252 lid 1 BW is aangetekend in het in art. 1:244 BW bedoelde gezagsregister. Op verzoeken die zijn ingediend vóór datum inwerkingtreding wet zijn nieuwe processuele vereisten niet van toepassing. De in art. 1:253a lid 3 BW voorziene aanhouding is een nieuw processueel vereiste. Rechter hoeft niet in verband met de inwerkingtreding van deze wet steeds uit te gaan van een gelijke verdeling van de hoofdverblijfplaats van het kind en van een gelijke verdeling van de zorg- en opvoedingstaken tussen beide ouders. Door wetgever tot uitgangspunt genomen gelijkwaardigheid tussen beide ouders brengt niet mee dat bij beslissing over hoofdverblijfplaats van minderjarig kind en verdeling zorg- en opvoedingstaken het belang van het minderjarige kind niet het zwaarst zou mogen wegen. De in art. 1:247 BW neergelegde gelijkwaardigheid van de ouders verplicht niet tot een gelijke (50%-50%) verdeling van de tijd die het kind bij elke ouder doorbrengt. Vindplaatsen Rechtspraak.nl RvdW 2010, 633 NJ 2010/398 met annotatie door S.F.M. Wortmann NJB 2010, 1164 117
FJR 2010, 100 met annotatie door I.J. Pieters Ars Aequi AA20100601 met annotatie door A.J.M. Nuytinck Uitspraak 21 mei 2010 Eerste Kamer 09/03564 EE/AS Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: [De vader], wonende te [woonplaats], VERZOEKER tot cassatie, advocaat: mr. N.C. van Steijn, t e g e n [De moeder], wonende te [woonplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaten: mr. E.C.M. Hurkens en mr. I.C. Blomsma. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de vader en de moeder. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de beschikkingen in de zaak 81724/FA RK 07-548 van de rechtbank Leeuwarden van 10 oktober 2007 en 25 juni 2008 (verbeterd bij beschikking van 22 oktober 2008), b. de beschikking in de zaak 200.014.712 van het gerechtshof te Leeuwarden van 4 juni 2009. De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen de beschikking van het hof heeft de vader beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. De moeder heeft verzocht het beroep te verwerpen. De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot verwerping van het beroep. 118
De advocaat van de vader heeft bij brief van 17 maart 2010 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) De vader en de moeder hebben sinds 1994 ongehuwd samengewoond, laatstelijk in [plaats A]. Uit hun relatie is op [geboortedatum] 2004 te [geboorteplaats] [de zoon] geboren. [De zoon] is door de vader erkend. (ii) De vader en de moeder hebben gezamenlijk het gezag over hun zoon. Daarvan is op de voet van art. 1:252 lid 1 BW aantekening gedaan in het in art. 1:244 BW bedoelde gezagsregister. (iii) Begin 2007 is de samenwoning beëindigd. De moeder is daarop met [de zoon] in [plaats B] gaan wonen. 3.2.1 De moeder heeft de rechtbank verzocht te bepalen dat het hoofdverblijf van [de zoon] bij haar zal zijn en een omgangsregeling vast te stellen. De vader heeft verzocht de door de moeder gevraagde omgangsregeling af te wijzen en daarvoor in de plaats een andere omgangsregeling vast te stellen en zijnerzijds verzocht te bepalen dat het hoofdverblijf van [de zoon] bij hem zal zijn. Bij beschikking van 25 juni 2008 heeft de rechtbank bepaald dat de hoofdverblijfplaats van de zoon bij de moeder zal zijn en heeft zij een regeling voor de omgang van de vader met [de zoon] vastgesteld, te weten, kort gezegd, eenmaal per 14 dagen van vrijdag na schooltijd tot zondag 18.00 uur, waarbij de moeder telkens de zoon naar [plaats A] brengt en de vader hem terugbrengt, en daarnaast de helft van de feestdagen en van de schoolvakanties. De rechtbank heeft voorts bepaald dat de reiskosten van de omgangsregeling voor de vader zijn. 3.2.2 Op het door de vader ingestelde hoger beroep heeft het hof de beschikking van de rechtbank bekrachtigd. 3.3 In dit geding is aan de orde de Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding (Wet van 27 november 2008, Stb. 500, in werking getreden op 1 maart 2009), hierna: de Wet. 3.4.1 Onderdeel 1 klaagt dat uit de bestreden beschikking niet, althans onvoldoende blijkt dat het hof zich rekenschap heeft gegeven van de inwerkingtreding van de Wet. Waar de mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden na de inwerkingtreding van de Wet, had het hof daarin aanleiding moeten zien om de behandeling aan te houden, dan wel partijen op te dragen een ouderschapsplan op te stellen. Door de Wet niet of onvoldoende toe te passen, zonodig met ambtshalve aanvulling van rechtsgronden, is het hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. 3.4.2 Het onderdeel faalt. Verzoekschriften die worden ingediend na de datum van inwerkingtreding van de Wet zullen aan de in die wet vervatte nieuwe processuele eisen moeten voldoen; voor 119
verzoekschriften die voor de datum van inwerkingtreding zijn ingediend, zijn de nieuwe processuele vereisten niet van toepassing (Kamerstukken II 2004-2005, 30 145, nr. 3, p. 10). De Wet schrijft onder meer het volgende voor. Indien een aantekening in het gezagsregister is geplaatst en de ouders hun samenleving beëindigen, stellen zij een ouderschapsplan op als bedoeld in art. 815 Rv. (art. 1: 247a BW). Op verzoek van de ouders of een van hen kan de rechtbank een regeling vaststellen inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag, waaronder een beslissing omtrent de hoofdverblijfplaats van het kind (art. 1:253a lid 2 BW). De in art. 1:253a lid 3 BW voorziene ambtshalve aanhouding door de rechter van de beslissing op een in het tweede lid van deze bepaling bedoeld verzoek indien de ouders aan de verplichting van art. 1:247a niet hebben voldaan, dient te worden aangemerkt als een nieuw processueel vereiste, waarop de Wet eerst vanaf haar inwerkingtreding van toepassing is. Waar het onderhavige verzoekschrift is ingediend voor 1 maart 2009, was de rechter niet gehouden zijn beslissing op het verzoek aan te houden totdat de ouders, die hun samenleving al begin 2007 hadden beëindigd, alsnog een ouderschapsplan hadden opgesteld. 3.5 Bij de beoordeling van de onderdelen 2 (betreffende de bepaling van de hoofdverblijfplaats) en 3 (betreffende de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken tussen de ouders) wordt het volgende vooropgesteld. Het gaat in cassatie in het bijzonder om de vraag of de rechter in verband met de inwerkingtreding van de Wet in beginsel steeds moet uitgaan van een gelijke verdeling van de hoofdverblijfplaats van het kind en van een gelijke verdeling van de zorg- en opvoedingstaken tussen de ouders. Het antwoord op die vraag luidt ontkennend. Zoals mede blijkt uit de geschiedenis van de totstandkoming van de Wet, weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.5-2.13, brengt de door de wetgever tot uitgangspunt genomen gelijkwaardigheid van de beide ouders en de wenselijkheid van een in beginsel gelijke verdeling van zorgen opvoedingstaken na het uiteengaan van de ouders niet mee dat, wanneer de ouders dienaangaande geen overeenstemming kunnen bereiken, de rechter bij zijn beslissing over de hoofdverblijfplaats van de minderjarige en de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken het belang van de minderjarige niet het zwaarst zou mogen laten wegen. Dat belang dient immers bij de te verrichten afweging van belangen een overweging van de eerste orde te zijn. Voorzover de onderdelen van een andere opvatting uitgaan, falen zij. Voor het overige wordt omtrent de onderdelen het volgende overwogen. 3.6.1 Onderdeel 2 richt zich met rechts- en motiveringsklachten tegen de beslissing van het hof in rov. 4-8 dat de hoofdverblijfplaats van [de zoon] bij de moeder zal zijn. Die overwegingen houden, samengevat, het volgende in. 120