1e blad. rep.nr. ARBEIDSHOF TE BRUSSEL ARREST OPENBARE TERECHTZITTING VAN 28 JUNI 2013 3 e KAMER ARBEIDSRECHT - arbeidsovereenkomst bediende tegensprekelijk definitief In de zaak: Tegen: W., wonende te ***,, appellant, vertegenwoordigd door mr. SWYSEN Erika, advocaat te 1082 BRUSSEL, Dr. A.Schweitzerplein, 18. SIMEX NV, met maatschappelijke zetel te 3090 OVERIJSE, Jan-Baptist Dekeyserstraat 7, geïntimeerde, vertegenwoordigd door mr. AERTS Danny loco mr. PEETERS Robert, advocaat te 3090 OVERIJSE, Brusselsesteenweg 506. *** * Na beraad, spreekt het Arbeidshof te Brussel het hiernavolgend arrest uit: Gelet op de stukken van rechtspleging, inzonderheid: - het tussenarrest van het hof van 23 november 2012, - de conclusie en de syntheseconclusie na tussenarrest voor de appellant, neergelegd ter griffie op 14 januari 2013 en 29 maart 2013, - de conclusie en de syntheseconclusie na tussenarrest voor de geïntimeerde neergelegd ter griffie, respectievelijk op 8 maart 2013 en 23 april 2013, - het schriftelijk advies van het openbaar ministerie ontvangen ter griffie op 30 mei 2013; - de repliekbesluiten van de appellant ontvangen ter griffie op 14 juni 2013; - de voorgelegde stukken.
2 e blad *** * De partijen hebben hun middelen en conclusies uiteengezet tijdens de openbare terechtzitting van 24 mei 2013, waarna de debatten werden gesloten, de zaak voor schriftelijk advies werd meegedeeld aan het openbaar ministerie tegen 7 juni 2013, waarop na het verstrijken van de repliektermijn de zaak in beraad werd genomen, voor uitspraak werd gesteld op 10 juli 2013 en vervroegd uitgesproken op heden. *** * I. Situering van het geschil 1. Het arbeidshof kan verwijzen naar de weergave van de feiten en de rechtspleging, zoals opgenomen in het tussenarrest van 23 november 2012. Gelet op de bewering van de heer W. dat de aangetekende brief van 28 december 2005 geen opzeggingsbrief, maar wel een verwittigingbrief bevatte, werd een vergelijking gemaakt tussen de briefhoofden, de plaatsen van verzending en de ondertekening van de verschillende brieven. Nochtans werd vastgesteld dat, gelet op het ontslag om dringende reden van 12 januari 2006, de vraag of de aangetekende brief van 28 december 2005 de opzegging inhield, aan belang inboette, temeer, omdat de bescherming als gevolg van het toenmalige art. 32 tredecies 5 van de Welzijnswet (pesten) alleszins ook gold tijdens de opzeggingstermijn. Gelet op het feit dat bij het ontslag om dringende reden aan de heer W. een oneigenlijk gebruik van het klachtrecht als gevolg van de pestwet werd verweten, werden de debatten heropend om de partijen toe te laten zich verder uit te spreken over de dringende reden en de mogelijkheid van misbruik van recht, nu een werknemer bij het neerleggen van een klacht zich mag vergissen. Er werd gewezen op de bewijslast die zowel voor de dringende reden als voor het misbruik op de werkgever rust. 2. Partijen hebben hierover nader geconcludeerd. De nv Simex heeft haar stukkenbundel uitgebreid met bijkomende verklaringen van de personen die in de motivering van de dringende reden aangehaald werden. Deze verklaringen werden opgemaakt volgens de bepalingen van art. 961/1 en 2 Ger. W. Tevens worden vergelijkingen voorgebracht met de werkwijzen van de collega-werknemers om de dringende reden en het misbruik te illustreren. II. Verdere beoordeling 1. In het toenmalige art. 32 tredecies 5 van de Welzijnswet, zoals geciteerd in het tussenarrest van 23 november 2012, wordt voorzien in de mogelijkheid van een beschermingsvergoeding bij een ontslag na een pestklacht wanneer de werkgever de werknemer heeft ontslagen om een dringende reden, op voorwaarde dat het bevoegde rechtscollege dit ontslag ongegrond verklaart en in strijd met de bepalingen van 1. Met dit laatste wordt bedoeld dat de ontslagreden niet vreemd mag zijn aan de klacht.
3 e blad Beide voorwaarden moeten cumulatief vervuld zijn. Dit houdt in dat geen beschermingsvergoeding verschuldigd is, wanneer de dringende reden door de rechter wordt aanvaard. Het hof zal derhalve eerst de dringende reden onderzoeken. De dringende reden 2. In een eerst deel van de aangetekende brief van 16 januari 2006 bespreekt Simex de argumenten van de pestklacht, die ze niet aanvaardt. Afgezien van de vraag of de concrete omstandigheden van de klacht in overeenstemming zijn met art. 6 tweede lid van de Welzijnswet en de verplichting van de werknemer om zich te onthouden van elk wederrechtelijk gebruik van de klachtenprocedure, kan het feit dat de werkgever niet akkoord gaat met de inhoudelijke beweringen in de klacht niet zondermeer een grond zijn om de professionele samenwerking tussen partijen onmiddellijk onmogelijk te achten. Immers de pestwetgeving heeft juist tot bedoeling om een tegensprekelijk onderzoek mogelijk te maken. Zoals aangehaald in het tussenarrest, volgt uit de parlementaire voorbereiding van de pestwet dat aanvaard wordt dat een werknemer zich kan vergissen bij het indienen van de klacht. Het feit dat de werkgever niet akkoord gaat en de beweringen onjuist acht, geeft hem het recht om deze tegen te spreken en te weerleggen, maar is op zich onvoldoende om tot oneerlijkheid en leugens van de werknemer te besluiten. Een pestklacht gaat dikwijls uit van zeer subjectieve belevingen, die gestoeld zijn op het beginsel van ieder zijn waarheid. 3. Ook aan de brief van de vakorganisatie van de heer W. van 6 januari 2006 geeft Simex een overtrokken interpretatie. Het is de taak van de vakorganisatie om het standpunt van haar lid te verwoorden, rekening houdend met diens ervaringen. Simex kan dit weerleggen en tegenspreken, maar het verschil van mening is op zich geen grond tot dringende reden, temeer gelet op het dispuut tussen partijen over de inhoud van de aangetekende brief van 28 december 2005. 4. Vervolgens vermeldt de brief feiten, die de werkgever op 11 januari 2006 vernam van de collega s en overste van de heer W., met o.m. volgende bewering van de heer L.H. en mevrouw V. C.: U heeft beweerd dat U meerdere herstellingen in statussen heeft geplaatst (wachten op onderdelen) zonder deze stukken zelf bekeken te hebben. U heeft dit gedaan om te doen alsof U die dagen toch gewerkt heeft, terwijl u in realiteit de firma Simex en zijn klanten bedrogen hebt. Simex had de indruk dat de toestellen in behandeling waren en dat het nodige was gedaan om onderdelen te bestellen, terwijl dat uiteindelijk niet gedaan was. Hierdoor hebben klanten onnodig lang moeten wachten op hun hersteld toestel. Gelet op de uitnodiging in het tussenarrest om bewijselementen in verband met de dringende reden voor te brengen, heeft Simex met toepassing van art. 961/2 Ger. W een verklaring van de heer Hanneton van 21 maart 2013 voorgebracht.
4 e blad Op grond van art. 961/1 Ger. W. mag de rechter dergelijke verklaringen aannemen die hem inzicht kunnen verschaffen in de betwiste feiten, wanneer een getuigenbewijs toelaatbaar is. 5. De heer Hanneton bevestigt in zijn verklaring overeenkomstig art. 961/2 Ger. W. zijn eerdere bewering en hij geeft een meer gedetailleerde uitleg over het misbruik van de codes (stuk 4 bijkomende stukken Simex), waarvan de vaststellingen door Simex verder uitgewerkt worden met een vergelijking van de individuele analyses van de codes gebruikt door de heer W. en zijn collega s (bijkomende stukken 5 tot en met 24). Deze gegevens worden door de heer W. niet ernstig tegengesproken of betwist. Wel maakt hij randopmerkingen in verband met het laattijdig voorbrengen van dergelijke verklaringen. Nochtans had Simex reeds van bij het begin schriftelijke verklaringen voorgebracht. Ze heeft een getuigenaanbod gedaan, maar ze kon bezwaarlijk voor de invoering van de wet van 16 juli 2012, zoals gepubliceerd in het BS van 3 augustus 2012, toepassing maken van de nieuwe artikelen 961/1 en volgende Ger. W. De verklaringen worden ondersteund door een onderzoek in de onderneming, waarvan niet blijkt dat de gegevens zouden gemanipuleerd zijn. Uit dit geheel blijkt dat de heer W. bovenmatig gebruik maakte van de codes 720, 724 en 732, waardoor vaststaat dat hij de controle en verificatie van zijn prestaties manipuleerde en zijn tijdsgebruik niet besteedde aan zijn normale werktaak. 6. De heer W. gebruikte abnormaal veel de code 720 vlak voor de middag-pauze of voor het einde van de dagtaak. Door in de namiddag of de volgende dag terug aan deze taak te beginnen en de code opnieuw te gebruiken verhoogde hij kunstmatig de telling van zijn prestaties. Eveneens zette hij abnormaal veel werkende toestellen op de testbank om dan werkzaamheden aan toestellen voor te houden, waarbij hij code 732 hanteerde. In feite warmde het toestel slechts op, zodat de heer W. niets deed. Ook de testperiodes zelf duurden telkens langer dan bij zijn collega s. Hetzelfde gold voor de code 724 die beduidde dat de nodige wisselstukken niet voorradig waren. De vergelijking met de andere collega s toont aan dat de heer W. in dergelijke proporties gebruik maakte van deze codes (vgl. voetnoot 8 in het advies van het Openbaar Ministerie), dat niet anders kan besloten worden dat hij werkprestaties voorwendde, zodat het bovenstaande citaat uit de brief van 16 januari 2006 bewezen is. Samen met het Openbaar Ministerie is het hof van oordeel dat de heer W. een efficiënte afhandeling van de gevraagde herstellingen dwarsboomde en zijn reële handelwijze poogde te verdoezelen. 7. Terecht wijst het Openbaar Ministerie dienaangaande ook op de verklaring van de heer Voets van 18 april 2013, eveneens afgelegd in overeenstemming met art 961/2 Ger. W., waarin deze aanhaalt: - dat hij meermaals met de heer W. heeft gesproken gezien diens lage motivatie en getracht heeft te achterhalen wat hem wel zou liggen;
5 e blad - dat hij hem voorstelde andere toestellen te herstellen (PDA s, Pentablets en/of Plasma s) en dat de heer W. dit weigerde; - dat hij er zeker van is dat de heer W. zijn ontslag zocht. Bovendien benadrukken de heren Voets en Hanneton dat de heer W. zijn werktijd verdeed met internetmisbruik, waarvoor hij overigens een verwittiging kreeg. 8. Deze feiten worden in de aangetekende brief van 16 januari 2006 als ontslagmotief aangevoerd en worden samengevat als insubordinatie, diefstal van infrastructuur en tijd van de werkgever. Ze maken ernstige professionele tekortkomingen uit, die de samenwerking tussen partijen onmiddellijk onmogelijk maken. De dringende reden dient daardoor te worden aanvaard. 9. Hieruit vloeit voort dat zowel de vordering tot het bekomen van een opzeggingsvergoeding als van de beschermingsvergoeding (zie randnummer 1) ongegrond is. Het hoger beroep is daardoor ongegrond en de kosten ervan zijn ten laste van de heer W.. 10. Gelet op het feit dat de uiteindelijke beoordeling slechts mogelijk is geworden door de voorlegging van bijkomende stukken na het uitspreken van het tussenarrest, kan niet vastgesteld worden dat het hoger beroep tergend en roekeloos is. De tegenvordering is op dit punt ongegrond. OM DEZE REDENEN, HET ARBEIDSHOF, Gelet op de wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken, zoals tot op heden gewijzigd, inzonderheid op artikel 24, Gelet op het eensluidend schriftelijk advies van advocaat-generaal J.J. André van 30 mei 2013, waarop de heer W. heeft gerepliceerd. Recht sprekend op tegenspraak; Het tussenarrest van 23 november 2012 verder uitwerkend, Verklaart het hoger beroep ongegrond. Bevestigt het bestreden vonnis. Wijst de tegenvordering wegens tergend en roekeloos beroep af als ongegrond. Veroordeelt de heer W. tot de gerechtskosten van het hoger beroep, deze aan de zijde van de nv Simex begroot op: Rechtsplegingsvergoeding 2.000. Aldus gewezen en ondertekend door de derde kamer van het Arbeidshof te Brussel, samengesteld uit:
6 e blad Lieven LENAERTS, Simone ALAERTS, Daniël HEYVAERT, bijgestaan door : Kelly CUVELIER, raadsheer, raadsheer in sociale zaken, werkgever, raadsheer in sociale zaken, werknemer-bediende, griffier. Lieven LENAERTS, Kelly CUVELIER, Simone ALAERTS, Daniël HEYVAERT. en uitgesproken op de buitengewone openbare terechtzitting van vrijdag 28 juni 2013 door: Lieven LENAERTS, raadsheer, bijgestaan door Kelly CUVELIER, griffier. Lieven LENAERTS, Kelly CUVELIER.