NV OKAY, met maatschappelijke zetel te 1500 HALLE, Victor Demesmaekerstraat 167

1e blad. rep.nr ARBEIDSHOF TE BRUSSEL ARREST 3e KAMER OPENBARE TERECHTZITTING VAN 21 FEBRUARI TWEEDUIZEND EN TWAALF. bediendecontract tegenspraak definitief In de zaak : NV OKAY, met maatschappelijke zetel te 1500 HALLE, Victor Demesmaekerstraat 167 Appellante, die op de openbare terechtzitting wordt vertegenwoordigd door meester Ooms Goedele loco meester Boels Yvan, advocaat te Brussel, tegen : A., Geïntimeerde, die op de openbare terechtzitting wordt vertegenwoordigd door mevrouw Godts Ingrid, syndicaal afgevaardigde en volmachtdrager te Leuven, * * * *

2e blad. Na beraad, spreekt het arbeidshof te Brussel volgend arrest uit : Gelet op de stukken van de rechtspleging en meer bepaald op : - het voor eensluidend verklaard afschrift van het bestreden vonnis, uitgesproken op tegenspraak, door de 1 ste B kamer van de arbeidsrechtbank te Leuven op 14 oktober 2010 ; - het verzoekschrift tot hoger beroep, ontvangen ter griffie van dit hof op 2 maart 2011; - de conclusies voor de appellante neergelegd ter griffie op 20 juni 2011 - de conclusies voor de geïntimeerde, neergelegd ter griffie op 28 april 2011 ; - de voorgelegde stukken; De partijen werden gehoord in de mondelinge uiteenzetting van hun middelen en conclusies op de openbare terechtzitting van 24 januari 2012, waarna de debatten werden gesloten en de zaak voor uitspraak werd gesteld op heden. * * * FEITEN EN RECHTSPLEGING Mevrouw A. trad op 1-7-2005 in dienst van de NV OKAY. Vanaf 12-6-2006 kreeg zij als store manager de leiding over het filiaal te Rotselaar. Mevrouw A. diende op 8-5-2008 haar ontslag in en wenste op 23-5-2008 te vertrekken. De vennootschap bevestigde haar akkoord hiermee met een brief van 13-5-2008. Mevrouw A. trad uit dienst op 22-5-2008. De vennootschap ressorteerde vanaf 1-7-2007 onder het PC 202

3e blad. voor bedienden uit de kleinhandel in voedingswaren. Mevrouw A. werd ingedeeld volgens het loonbarema B, dat op die datum 1970,25 euro bedroeg. Naast haar maandloon genoot mevrouw A. ook premies, het privégebruik van de wagen en een hospitalisatie- en groepsverzekering. Zij maakte aanspraak op een loonachterstal van 1683,07 euro waarvan zij een detailberekening voorlegde. De vennootschap ging hiermee niet akkoord en deelde haar standpunt mee met een brief van 7-5-2009. Zij meende mevrouw A. nog slechts een bedrag van 80,07 euro verschuldigd te zijn. Na de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, stelde mevrouw A. via een brief van haar vakorganisatie dat zij sinds 1-7-2005 tot het einde van haar tewerkstelling onder het sectorale baremaloon werd betaald. Met dagvaarding van 23-12-2009 spande mevrouw A. een geding aan voor de arbeidsrechtbank. Die vordering werd ingesteld tegen de NV Immo OKAY. Haar vordering, gesteund op een misdrijf, beoogde de veroordeling van de vennootschap tot betaling van lonen en eindejaarspremies in overeenstemming met de toepasselijke CAO s t.b.v. 1.683,07 euro. De NV OKAY kwam vrijwillig tussen in het geding. De vennootschap stelde dat zij voor de bepaling van het loon rekening mocht houden met de andere loonsvoordelen. Met het bestreden vonnis stelde de arbeidsrechtbank de NV Immo OKAY buiten zake en verklaarde de vordering tegen de vrijwillig tussenkomende partij de NV OKAY ontvankelijk en gegrond. Zij veroordeelde die vennootschap tot betaling aan mevrouw A. van een saldo achterstallig loon t.b.v.1.603 euro bruto, te vermeerderen met de wettelijke en gerechtelijke intresten en de kosten. VORDERINGEN IN HOGER BEROEP De vennootschap is het niet eens met de uitspraak van de arbeidsrechtbank. Zij vordert dat het hof deze zou hervormen en de oorspronkelijke vordering van mevrouw A. ontvankelijk doch ongegrond zou verklaren en haar zou veroordelen tot de kosten van beide instanties. Mevrouw A. verzoekt het hof het hoger beroep ontvankelijk doch ongegrond te verklaren, het bestreden vonnis te bevestigen en de

4e blad. vennootschap te veroordelen tot de kosten. BEOORDELING ONTVANKELIJKHEID Nu geen betekeningakte van het bestreden vonnis wordt voorgelegd, kan worden aangenomen dat het hoger beroep dat regelmatig is naar vorm, binnen de wettelijke termijn werd ingesteld. Aan de andere ontvankelijkheidvereisten is eveneens voldaan. Het is derhalve ontvankelijk. TEN GRONDE De vennootschap acht volgende bepalingen relevant: - de indeling van de filiaalhouders in drie categorieën in de CAO van 5-11-2002 gesloten binnen paritair comité nr. 202: Eerste categorie: filiaalhouders van filialen waarin, buiten de filiaalhouder niet tenminste het equivalent van één persoon met voltijdse betrekking is tewerkgesteld; Tweede categorie filiaalhouders van filialen waarin, buiten de filiaalhouder één of twee personen zijn tewerkgesteld; Derde categorie: filiaalhouders van filialen waarin, buiten de filiaalhouder drie of meer personen zijn tewerkgesteld; - Art 21 van de CAO van 27-8-2007 betreffende de lonen, afgesloten binnen hetzelfde paritair comité dat bepaalt: Wanneer in een filiaal drie of meer personen worden tewerkgesteld buiten de filiaalhouder, worden aan de filiaalhouder volgende forfaitaire minimummaandlonen gewaarborgd aan index 104,67 spil van de stabilisatieschijf 103,63-104,67-105,72 (basis 2004 = 100) - art 2 2 van de CAO van 27-8-2007 tot instelling van het gewaarborgd gemiddeld minimum maandinkomen binnen hetzelfde paritair comité dat luidt: Het gewaarborgd minimum maandinkomen omvat het overeengekomen loon evenals alle voordelen verbonden aan de functie. Zijn echter uitgesloten: - het dubbel vakantiegeld - de loontoeslagen voor bijkomende of laattijdige arbeidsprestaties

5e blad. - Art 5 van CAO nr. 43 afgesloten binnen de NAR dat bepaalt: Het in art 3 bepaalde gemiddeld minimum maandinkomen betrekking heeft op alle elementen van het loon die verband houden met de normale arbeidsprestaties waarop de werknemer rechtstreeks of onrechtstreeks ten laste van zijn werkgever recht heeft. Deze elementen omvatten onder meer het loon in geld of in natura, het vast of veranderlijk loon alsmede de premies en voordelen waarop de werknemer recht heeft ten laste van de werkgever uit hoofde van zijn normale arbeidsprestaties, d.w.z. de prestaties die in de arbeidswet en in de collectieve arbeidsovereenkomsten vermeld zijn en die per onderneming in het arbeidsreglement werden gepreciseerd. De vennootschap verwijst naar de hiërarchie van de bronnen der verbintenissen zoals bepaald in art 51 van de CAO-wet van 5-12-1968, waarbij de collectieve arbeidsovereenkomsten afgesloten in de nationale arbeidsraad een hogere plaats innemen dan deze afgesloten in een paritair comité. Zij besluit daaruit dat voor de berekening van het minimum maandloon, de door mevrouw A. genoten loonsvoordelen in aanmerking moeten worden genomen. Zij bekritiseert het bestreden vonnis in de mate daarin werd geoordeeld dat het minimummaandloon uit art 21 van de CAO van 27-8-2007 een baremaloon is dat zonder meer verschuldigd is naast eventuele andere voordelen en daarmee voorbij gegaan werd aan de sectorale en nationale bepalingen m.b.t. het gewaarborgd minimum maandinkomen in het licht waarvan de CAO van 27-8-2007 volgens haar moet worden gelezen. Zij verwijst in dit verband naar de volgende cassatierechtspraak: - een arrest van 6-2-2006, waarin het Hof van Cassatie het loon als volgt definieert: Met loon wordt in deze wettelijke bepaling niet louter het maandloon bedoeld maar het loon in de arbeidsrechtelijke zin, dit is het geheel van de voordelen toegekend als tegenprestatie voor de in het kader van de arbeidsovereenkomst gepresteerde arbeid De voordelen verworven krachtens de arbeidsovereenkomst zijn immers in beginsel toegekend als tegenprestatie voor de in het kader van de arbeidsovereenkomst gepresteerde arbeid en zijn dus bestanddelen van het loon in de arbeidsrechtelijke zin. - Een arrest van 4-2-2002 waarin het Hof van Cassatie oordeelde dat

6e blad. de door de werkgever betaalde premies in de groepsverzekering deel uitmaken van het loon. Mevrouw A. is van oordeel dat in de aangehaalde sectorale CAO s enkel het baremaloon werd geregeld zonder in acht name van de loonsvoordelen. Zij merkt daarbij op dat de voordelen verworven krachtens de arbeidsovereenkomst geen minimumloon kunnen uitmaken nu de werkgever er geen werkgeversbijdragen RSZ op dient te betalen. Beslissing van het hof Vooreerst dient te worden opgemerkt dat waar de in de Nationale Arbeidsraad afgesloten CAO s in de hiërarchie der bronnen van arbeidsrechtelijke verbintenissen weliswaar voorrang hebben op de sectorale CAO s, dit enkel geldt voor dwingende minimumbepalingen zodat de sectorale CAO s in ruimere bepalingen kunnen voorzien. Mevrouw A. merkt daarbij terecht op dat CAO nr. 43 afgesloten binnen de NAR slechts van toepassing is indien binnen de sector geen regeling is voorzien Dit kan inderdaad worden afgeleid uit art 4 van de CAO en de commentaar bij die bepaling waarin uitdrukkelijk wordt gesteld : De bepalingen van onderhavige collectieve arbeidsovereenkomst met betrekking tot de inhoud van het gemiddeld minimum maandinkomen, de modaliteiten tot berekening ervan en het systeem van koppeling aan het indexcijfer der consumptieprijzen zijn inderdaad slechts bij ontstentenis van in paritair comité gesloten andersluidende collectieve arbeidsovereenkomsten van toepassing. Bovendien blijft voor de sectoren waar geen andersluidende bepalingen zijn overeengekomen en die derhalve aan de suppletoire bepalingen zijn onderworpen, de mogelijkheid bestaan om voor de toekomst eigen regelen uit te werken. Binnen paritair comité nr.202 werd wel een regeling getroffen met betrekking tot het minimum maandinkomen, bij CAO van 27-8-2002 zodat CAO nr. 43 buiten beschouwing kan worden gelaten. De sectorale CAO bepaalt in art 2 2 dat het gewaarborgd minimum maandinkomen het overeengekomen loon omvat, evenals alle voordelen verbonden aan de functie. Uitgesloten zijn - het dubbel vakantiegeld - de loontoeslagen voor bijkomende of laattijdige arbeidsprestaties.

7e blad. Bij CAO van 27-8-2007 afgesloten binnen paritair comité nr. 202, werden de functieclassificatie van de bedienden en de toepasselijke loonschalen vastgesteld. Het loon voor filiaalhouders in een filiaal waar drie of meer personen worden tewerkgesteld buiten de filiaalhouder, is bepaald in art 21. Daarin wordt het forfaitaire minimum maandloon vastgesteld op 1970,25 euro voor filialen waar tussen10 en 20 personen worden tewerkgesteld. In het filiaal van Rotselaar, waar mevrouw A. filiaalhoudster was, werden 12 personen tewerkgesteld zodat mevrouw A. behoorde tot categorie 3, daarover zijn partijen het eens. Art 22 bepaalt dat de voor de filiaalhouder voorziene lonen niet beïnvloed worden door een loonschaal gebaseerd op de leeftijd of de anciënniteit.. Art 23 voorziet in een verhoging van de werkelijk betaalde lonen De vennootschap meent dat, om na te gaan of dit baremaloon werd gerespecteerd, volgende elementen in rekening dienen te worden gebracht: - vast en variabel loon - werkgeversbijdragen in de groepsverzekering en hospitalisatieverzekering - voordeel in natura bedrijfswagen - eindejaarspremie. Het hof deelt deze zienswijze niet. Vooreerst is er in die CAO sprake van minimum maandlonen en niet van een minimum maandinkomen, zoals in CAO nr. 43 en de sectorale CAO 27-8-2002 tot instelling van het gewaarborgd minimum maandinkomen. De stelling van de vennootschap dat het barema niet los kan gezien worden van het minimum maandinkomen, kan dan ook niet gevolgd worden. De term loon wordt in verschillende betekenissen gebruikt. Waar het ruim arbeidsrechtelijk loonbegrip het loon en de loonsvoordelen omvat die als tegenprestatie van de in het raam van de arbeidsovereenkomst gepresteerde arbeid worden toegekend, wordt de term eveneens gebruikt om de wedde, het in geld betaald loon aan te wijzen. De loonschalen in CAO s hebben doorgaans betrekking op aan de werknemer als tegenprestatie voor zijn arbeid in geld betaalde sommen, uitgedrukt per tijdseenheid, voor bedienden per maand, tenzij anders bepaald.

8e blad. Nu de CAO niet nader bepaalde hoe het begrip loon moet worden ingevuld, moet de gebruikelijke inhoud m.b.t. loonbarema s in acht worden genomen. Uit de bepaling van art 23 van de CAO kan overigens worden afgeleid dat het wel degelijk gaat om loon dat in geld wordt uitbetaald. Aangezien op het brutoloon sociale zekerheidsbijdragen betaald worden en dit brutoloon in aanmerking wordt genomen voor de vaststelling van de sociale zekerheidsprestaties en op een groot aantal voordelen geen sociale zekerheidsbijdragen worden geheven (privégebruik wagen, groeps- en hospitalisatieverzekeringspremies) is het hof van oordeel dat er geen ruimte is voor de toepassing van het ruime loonbegrip, tenzij uitdrukkelijk in de CAO bepaald. Aangezien de CAO verder in de betaling van een eindejaarspremie voorziet, was deze zeker niet begrepen in de vastgestelde baremalonen. Ten slotte, in de hypothese dat naast het maandloon alle voordelen in aanmerking moeten worden genomen, naar analogie met CAO nr. 43, dan dient opgemerkt te worden dat loon in natura dient te worden vastgesteld overeenkomstig de bepalingen van art 6 van de wet van 12-4-1965 betreffende de bescherming van het loon der werknemers, zoals vermeld in de commentaar bij art 5 van die CAO. Dit volgt uit de voorschriften van art 6 loonbeschermingswet. Mevrouw A. merkt terecht op dat het voordeel van een bedrijfswagen voor privédoeleinden niet schriftelijk werd geschat en ter kennis gebracht bij de in dienstneming, dergelijk voordeel niet voorkomt in de lijst van voordelen die als loon in natura mogen worden beschouwd en bovendien niet wordt aangetoond dat dergelijk voordeel nodig of wenselijk was wegens de aard van de bedrijfstak of het betrokken beroep. Met betrekking tot de bijdragen groeps- en hospitalisatieverzekering merkt mevrouw A. terecht op dat die niet in de arbeidsovereenkomst werden bepaald. Het hof deelt de zienswijze van mevrouw A. dat de werkgever door een gedeelte van het bij algemeen verbindend verklaarde CAO bepaalde minimum maandloon niet uit te betalen doch te vervangen door bijdragen in groeps- en hospitalisatieverzekering, hij art 3 van de loonbeschermingswet schendt waarin is bepaald: Het is de werkgever verboden de vrijheid van de werknemer om naar goeddunken over zijn loon te beschikken op enigerlei wijze te

9e blad. beperken. Het hof besluit dat om na te gaan of mevrouw A. het bij CAO vastgestelde minimum maandloon heeft ontvangen, enkel rekening kan worden gehouden met het vast loon en het variabel loon dat zij ontving onder de vorm van prestatiepremies. Het totaal loontekort dat door mevrouw A. op die basis werd berekend bedraagt 1.683,07 euro. Daarop werd in de loop van het geding een bedrag betaald van 80,07 euro. De vennootschap merkt op dat het bedrag dat voor de maand mei 2008 was verschuldigd in ieder geval geproratiseerd diende te worden daar mevrouw A. slechts tot 22 mei heeft gewerkt, zodat voor die 16 werkdagen op 22 slechts een bedrag kon worden aangerekend van 1485,31 euro i.p.v. 2042,31 euro. Mevrouw A. voert hiertegen geen verweer en die opmerking is terecht. Voor de maand mei is bijgevolg geen loonsaldo verschuldigd. Er dient bijgevolg een bedrag van 208,92 euro in mindering te worden gebracht op het door mevrouw A. gevorderde bedrag. Het verschuldigd saldo bedraagt bijgevolg nog 1.394,08 euro. OM DEZE REDENEN HET ARBEIDSHOF Gelet op de Wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken, in het bijzonder op het artikel 24; Rechtsprekend op tegenspraak; Verklaart het hoger beroep ontvankelijk en zeer gedeeltelijk gegrond Hervormt het bestreden vonnis in volgende mate, Herleidt het bedrag van de veroordeling tot 1.394,08 euro en de wettelijke en gerechtelijke intresten daarop. Bevestigt het bestreden vonnis voor het overige Zegt dat elke partij haar eigen kosten in hoger beroep zal dragen. Aldus gewezen door de derde kamer en ondertekend door:

10e blad. G. Balis, kamervoorzitter; S. Alaerts, raadsheer in sociale zaken, als werkgever; R. Vandenput, raadsheer in sociale zaken, als werknemerbediende; Bijgestaan door K. Maes, afgevaardigd griffier. G. Balis K. Maes S. Alaerts R. Vandenput en uitgesproken op de openbare terechtzitting van de derde kamer van het arbeidshof te Brussel op 21 februari tweeduizend en twaalf door : G. Balis kamervoorzitter Bijgestaan door K. Maes afgevaardigd griffier. G. Balis K. Maes