Instantie Hof van Cassatie Onderwerp Overheidsopdrachten. Eenzijdig verbreken van de opdracht. Borgtocht als forfaitaire vergoeding voor de aanbestedende overheid. Boetes voor de periode voorafgaand aan de verbreking Datum 19 september 2008 Copyright and disclaimer Gelieve er nota van te nemen dat de inhoud van dit document onderworpen kan zijn aan rechten van intellectuele eigendom, die toebehoren aan bepaalde betrokkenen, en dat er u geen recht wordt verleend op die desbetreffende rechten. M&D Seminars wil u met dit document de nodige informatie verstrekken, zonder dat de in dit document vervatte informatie bedoeld kan worden als een advies. Bijgevolg geeft M&D Seminars geen garanties dat de informatie die dit document bevat, foutloos is, zodat u dit document en de inhoud ervan op eigen risico gebruikt. M&D Seminars, noch enige van haar directieleden, aandeelhouders of bedienden zijn aansprakelijk voor bijzondere, indirecte, bijkomstige, afgeleide of bestraffende schade, noch voor enig ander nadeel van welke aard ook betreffende het gebruik van dit document en van haar inhoud. M&D Seminars - 2008 M&D CONSULT BVBA Eikelstraat 38-9840 DE PINTE Tel. 09/224.31.46 - Fax 09/225.32.17 info@mdseminars.be - www.mdseminars.be
19 SEPTEMBER 2008 C.07.0218.N/1 Hof van Cassatie van België Arrest Nr. C.07.0218.N RIJKSDIENST VOOR ARBEIDSVOORZIENING, openbare instelling met rechtspersoonlijkheid, met zetel te 1000 Brussel, Keizerslaan 7, eiser, vertegenwoordigd door mr. Lucien Simont, advocaat bij het Hof van Cassatie, kantoor houdende te 1050 Brussel, Louizalaan, 149/b20, waar de eiser woonplaats kiest, tegen 1. JAN BENOIT, advocaat, als curator van de nv Delrue, met kantoor te 8500 Kortrijk, President Kennedypark 4a, 2. GEBROEDERS MAES, besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, met zetel te 9120 Beveren-Waas, Achterhoek 10, verweerders,
19 SEPTEMBER 2008 C.07.0218.N/2 vertegenwoordigd door mr. Johan Verbist, advocaat bij het Hof van Cassatie, met kantoor te 1000 Brussel, Brederodestraat 13, waar de eiser woonplaats kiest. I. RECHTSPLEGING VOOR HET HOF Het cassatieberoep is gericht tegen een arrest, op 11 december 2006 gewezen door het Hof van Beroep te Gent. Raadsheer Beatrijs Deconinck heeft verslag uitgebracht. Advocaat-generaal met opdracht André Van Ingelgem heeft geconcludeerd. II. CASSATIEMIDDEL De eiser voert in zijn verzoekschrift een middel aan. Geschonden wettelijke bepalingen - De artikelen 20, 1, 2, 3, 4, 5 en 6, en 48 van de Algemene aannemingsvoorwaarden (Algemene aannemingsvoorwaarden voor de overheidsopdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten en voor de concessies voor openbare werken, hierna afgekort AAV) zijnde de bijlage bij het koninklijk besluit van 26 september 1996 tot bepaling van de algemene uitvoeringsregels van overheidsopdrachten en van de concessies voor openbare werken (AUR). Aangevochten beslissingen Het arrest van bevestiging dat het hoger beroep van de eiser afwijst als ongegrond, op grond o.m. van de volgende overwegingen: I. Onder uitdrukkelijke herneming van de motivering van de eerste rechter (onder punt V. Beoordeling. V.2. Ten gronde V.2.1. en V.2.2., zevende tot en met twaalfde blad), behalve waar zij strijdig zou zijn met wat in onderhavig arrest wordt overwogen, wijst het hof (van beroep) het hoofdberoep van de RVA volledig af als ongegrond. II. A. De eerste rechter heeft de vordering van de RVA afgewezen tot aftrek in haar voordeel van de bedragen 413.088 frank (10.240,18 euro), 460.752 frank (11.421,74 euro) en 254.208 frank (6.301,66 euro), samen 1.128.048 frank (27.963,58 euro). De RVA houdt voor dat deze bedragen een sanctie betreffen waarop zij recht heeft uit hoofde van artikel 20, 4, van het koninklijk besluit van 26 september 1996.
19 SEPTEMBER 2008 C.07.0218.N/3 (B.) Bij het zoeken naar de reden(en) die ten grondslag zou(den) kunnen liggen van voormelde straffen, vermeldt de RVA als enig naspeurbaar vermelde reden in haar synthesebesluiten, neergelegd op 27 februari 2006, bladzijde 10, eerste alinea: Welnu, voor de laattijdige uitvoering zijn uitdrukkelijk boeten voorzien ex artikel 20, 5, zodat artikel 20, 4, manifest geen straf voor laattijdige uitvoering inhoudt, maar wel voor de andere inbreuken, zoals bijvoorbeeld. het in gebreke blijven om te antwoorden op vragen en sommaties van het openbaar bestuur, zoals in casu manifest gebeurde. Het is niet omdat de RVA thans voorhoudt dat de kwestieuze straffen gebaseerd zijn op artikel 20, 4, van het koninklijk besluit van 26 september 1996 dat het geen boeten zouden zijn die hun grond vinden in laattijdige uitvoering. Voorts had het niet antwoorden op vragen en sommaties van het openbaar bestuur in onderhavige zaak ten gronde te maken met de laattijdige uitvoering van de werken door de nv Delrue. Dit niet beantwoorden van vragen en sommaties maakt dan ook alleszins in casu, geen afzonderlijke rechtsgrond uit in de zin van een inbreuk waarvoor geen speciale straf is voorzien zoals bepaald in artikel 20, 4, van het koninklijk besluit van 26 september 1996. De kwestieuze vragen en sommaties kunnen, bij niet beantwoording naar wens van de opdrachtgever/openbaar bestuur, termijnen doen lopen die door het openbaar bestuur kunnen worden gehanteerd om maatregelen te nemen naar het verdere verloop van de aanneming toe, o.m. naar de eenzijdige verbreking van de opdracht, zoals in onderhavig geval ook effectief heeft plaatsgevonden met als automatisch gevolg de verwerving van de borgtocht door de RVA. Tot vaststelling van andere inbreuken waarvoor geen speciale straf is voorzien in de zin van artikel 20, 4, van het voormelde koninklijk besluit, is er evenwel in onderhavige betwisting geen aanleiding. (C.) Aangezien de voormelde bedragen die de RVA in haar voordeel in aftrek wenst te zien (samen 1.128.048 frank = 27.963,58 euro) ten gronde naar de feiten toe betrekking hebben op de laattijdigheid van de uitvoering, in de zin van artikel 20, 5, van het koninklijk besluit, worden zij dan ook meteen uitgesloten om te worden gevorderd door de RVA. Immers, door de toepassing van artikel 20, 6, 1, van het koninklijk besluit dat bepaalt dat de verwerving van de borgtocht (zoals ook effectief is geschied) door het openbaar bestuur de vordering uitsluit van iedere boete wegens laattijdige uitvoering op het deel waarop de verbreking slaat, vervalt ook de aanspraakmogelijkheid van de RVA op dat bedrag van 1.128.048 frank (27.963,58 euro).
19 SEPTEMBER 2008 C.07.0218.N/4 (D.) Artikel 20, 6, van het koninklijk besluit waarnaar onder punt A, c, hierboven reeds is verwezen, bepaalt onder meer: (Maatregelen van ambtswege. De maatregelen van ambtswege die van toepassing zijn ingeval van in gebreke blijven bij de uitvoering van de opdracht zijn : 1 het eenzijdig verbreken van de opdracht; in dit geval verwerft de aanbestedende overheid van rechtswege het geheel van de borgtocht als forfaitaire schadevergoeding; deze maatregel sluit de toepassing uit van iedere boete wegens laattijdige uitvoering op het deel waarop de verbreking slaat; (...)). Hieruit volgt dat, over welke periode het ook gaat, alle straffen die betrekking hebben op de laattijdige uitvoering, zoals ook voormeld bedrag van 1.128.048 frank (= 27.963,58 euro), zijn vervallen. Hierbij verwijst het hof ook naar punt 111 hieronder en herneemt de motivering ervan alhier. (E.) Tevergeefs wijst de RVA erop dat de eerste rechter bedragen in aftrek heeft toegestaan (samen 23.532,80 euro, ofwel 949.311 frank) die dezelfde rechtsgrond zouden hebben (artikel 20, 4, van het koninklijk besluit van 26 september 1969) als die bedragen waarvan hij de aftrek in voordeel van de RVA afwijst. Vooreerst zij er aangemerkt dat de kwestieuze bedragen die de eerste rechter wel toekent tot aftrek, niet in betwisting zijn. Vervolgens bewijst de RVA haar bewering niet. Tenslotte is rechtsgrond niet hetzelfde als feitelijke grond terwijl het hof (van beroep) hierboven heeft vastgesteld dat de feitelijke grond voor de aanrekening van de straffen (ad) van 1.128.048 frank ( 27.963,58 euro), hierop neerkomt dat die som, te maken heeft met de laattijdigheid in de uitvoering. (III.) Verder wenst de RVA ook bijkomend 993.026 frank (= 24.626,47 euro) in aftrek te nemen. Het kwestieuze bedrag is onbetwist een boete wegens laattijdigheid van de uitvoering (artikel 20, 5, van 26 september 1996). Het heeft te maken met de periode voorafgaand aan de eenzijdige verbreking van de aanneming door de RVA. Artikel 20, 6, van het koninklijk besluit waarnaar onder punt A, c, hierboven reeds is verwezen, bepaalt onder meer: Maatregelen van ambtswege.
19 SEPTEMBER 2008 C.07.0218.N/5 De maatregelen van ambtswege die van toepassing zijn ingeval van in gebreke blijven bij de uitvoering van de opdracht zijn: 1 het eenzijdig verbreken van de opdracht, in dit geval verwerft de aanbestedende overheid van rechtswege het geheel van de borgtocht als forfaitaire schadevergoeding; deze maatregel sluit de toepassing uit van iedere boete wegens laattijdige uitvoering op het deel waarop de verbreking slaat; (...). Nergens kan gelezen worden dat de forfaitaire schadevergoeding waarvan sprake, met name de verwerving van de borgtocht (zoals ook effectief is geschied), alleen maar de opslorping van boetes voor laattijdige uitvoering voor de toekomst (d.w.z. na de eenzijdige verbreking van de aanneming) zou betreffen. Het artikel 20, 6, 1, heeft het over de uitsluiting van iedere boete wegens laattijdige uitvoering, dus zowel die welke betrekking zou hebben op de periode voorafgaand aan de eenzijdige verbreking als die welke betrekking zou hebben op de periode na de eenzijdige verbreking. Het woord/begrip iedere laat elke verdere nuancering zoals de RVA wil doen aannemen, niet toe. Grieven Het bestreden arrest is van oordeel dat de verschillende bedragen waarvan de eiser vroeg dat deze zouden afgetrokken worden, betrekking hebben op boetes wegens laattijdige uitvoering en dat gelet op het feit dat de eiser de volledige borgtocht recupereerde deze boetes niet konden ingehouden worden. Artikel 20, 6, 1, van de Algemene aannemingsvoorwaarden voor de Overheidsopdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten en voor de concessies voor openbare werken bepaalt nochtans dat de maatregelen van ambtswege die van toepassing zijn in geval van in gebreke blijven bij de uitvoering van de opdracht zijn: ten eerste het eenzijdig verbreken van de opdracht. In dit geval verwerft de aanbestedende overheid van rechtswege het geheel van de borgtocht als forfaitaire schadevergoeding; deze maatregel sluit de toepassing van iedere boete wegens laattijdige uitvoering uit op het deel waarop de verbreking slaat. Deze wettekst impliceert dat van het ogenblik dat de opdracht verbroken wordt, de aanbestedende overheid geen boetes meer kan aanrekenen wegens laattijdigheid in de uitvoering. Dit artikel impliceert niet dat de boetes die verbeurd waren voor de verbreking niet behouden blijven. Door het tegendeel aan te nemen schendt het bestreden arrest bovenvermeld artikel 20, 6, 1, van de algemene aannemingsvoorwaarden. In zoverre hieruit volgt dat het bedrag dat door de eiser aan de gefailleerde verschuldigd kon blijven ter discussie staat, moet vastgesteld worden, ten opzichte van de vordering van de tweede verweerster, dat de assiette van de rechtstreekse vordering waarop deze zich beroept evenzeer ter discussie staat.
19 SEPTEMBER 2008 C.07.0218.N/6 De vernietiging van de bestreden beslissing op het punt van de vordering van de eerste verweerder tegen de eiser moet noodzakelijkerwijze de vernietiging meebrengen van de uitspraak over de vordering van de tweede verweerster tegen de eiser. III. BESLISSING VAN HET HOF Beoordeling 1. Artikel 20, 6, van de Algemene aannemingsvoorwaarden voor de overheidsopdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten en voor de concessies voor openbare werken, als bijlage gevoegd bij het koninklijk besluit van 26 september 1996 tot bepaling van de algemene uitvoeringsregels van de overheidsopdrachten en van de concessies voor openbare werken, hierna de Algemene aannemingsvoorwaarden (1996), bepaalt als maatregel van ambtswege die van toepassing is ingeval van in gebreke blijven bij de uitvoering van de opdracht: 1 Het eenzijdig verbreken van de opdracht; in dit geval verwerft de aanbestedende overheid van rechtswege het geheel van de borgtocht als forfaitaire schadevergoeding; deze maatregel sluit de toepassing uit van iedere boete wegens laattijdige uitvoering op het deel waarop de verbreking slaat. 2. Hieruit volgt dat deze uitsluiting zich niet uitstrekt tot de periode voorafgaand aan de verbreking. 3. De appelrechter oordeelt dat artikel 20, 6, 1, van de Algemene aannemingsvoorwaarden iedere boete wegens laattijdige uitvoering uitsluit, zowel die welke betrekking heeft op de periode voorafgaand aan de eenzijdige verbreking als die welke betrekking heeft op de periode na de eenzijdige verbreking, en dat alle boeten die betrekking hebben op de laattijdige uitvoering, over welke periode die ook gaan en die de eiseres in mindering wenst te brengen, ter zake dan ook vervallen. 4. Door aldus zonder onderscheid naar de periode waarop de vertragingsboete betrekking heeft te oordelen, verantwoordt het arrest zijn beslissing niet naar recht. Het middel is gegrond.
19 SEPTEMBER 2008 C.07.0218.N/7 Omvang cassatie 5. De vernietiging van het arrest in zoverre dit uitspraak doet over de vordering van de eisers tot de aftrek van de vertragingsboete strekt zich uit tot de beslissing over de vorderingen van de verweerders tegen de eiser. Dictum Het Hof, Vernietigt het bestreden arrest. Beveelt dat van dit arrest melding zal worden gemaakt op de kant van het vernietigde arrest. Houdt de kosten aan en laat de beslissing daaromtrent aan de feitenrechter over. Verwijst de zaak naar het Hof van Beroep te Brussel. Dit arrest is gewezen te Brussel door het Hof van Cassatie, eerste kamer, samengesteld uit afdelingsvoorzitter Robert Boes, als voorzitter, en de raadsheren Eric Stassijns, Albert Fettweis, Beatrijs Deconinck en Alain Smetryns, en in openbare terechtzitting van 19 september 2008 uitgesproken door afdelingsvoorzitter Robert Boes, in aanwezigheid van advocaat-generaal met opdracht André Van Ingelgem, met bijstand van adjunct-griffier Johan Pafenols. J. Pafenols A. Smetryns B. Deconinck A. Fettweis E. Stassijns R. Boes