Bijlage bij persbericht 122, dd 1 november 2007, Radboud Universiteit Nijmegen VOORONTWERP INSOLVENTIEWET Belangrijkste veranderingen ten opzichte van de huidige Faillissementswet: 1. De huidige Faillissementswet kent drie verschillende procedures voor schuldenaren in financiële moeilijkheden: het faillissement, de surseance van betaling en de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen. In het voorontwerp van de nieuwe Insolventiewet (hierna: voorontwerp) worden deze drie procedures samengevoegd tot één insolventieprocedure. Daarmee wordt een doelmatige en flexibele afwikkeling van insolventies bevorderd. De persoon die voor de afwikkeling zorgdraagt, wordt aangeduid met de naam "bewindvoerder". In de toekomst zal de benaming (faillissements)curator niet langer worden gebezigd. 2. De huidige schuldsaneringsregeling natuurlijke personen de zogenaamde Wsnp mag tot op zekere hoogte als een succes worden aangemerkt, omdat er weinig "recidive" is bij schuldenaren wier schulden onder deze regeling zijn gesaneerd. Tegelijkertijd moet worden vastgesteld dat de bestaande praktijk van wettelijke en buitenwettelijke schuldsanering een aantal knelpunten kent. Het voorontwerp heeft voor de bestaande knelpunten een samenhangende oplossing gezocht, waardoor de procedure wordt vereenvoudigd en verbeterd. Onder meer kent het voorontwerp een versterking van het minnelijk traject dat voorafgaat aan toelating tot de schuldsaneringsregeling. In het kader van het minnelijk traject kan een stille bewindvoerder worden benoemd. Deze kan de schuldenaar behulpzaam zijn in zijn financiële huishouding, bij het in evenwicht brengen van inkomsten en uitgaven en bij sollicitaties e.d. De stille bewindvoerder kan de schuldenaar voorts bijstaan bij het bereiken van een minnelijke regeling met de schuldeisers, een akkoord buiten insolventie voorbereiden en zo nodig bevorderen dat de rechter voorlopige voorzieningen treft om te voorkomen dat door individuele verhaalsacties de sanering van schulden in gevaar komt. In het voorontwerp bestaat een nauwere aansluiting van het minnelijk traject en het wettelijk traject. Deze komt vooral tot uitdrukking bij de beslissing over de verlening van een schone lei (die een bevrijding van de resterende schuldenlast inhoudt). Voor het verkrijgen van een schone lei geldt als uitgangspunt dat de schuldenaar zich gedurende drie jaar in voldoende mate moet hebben ingespannen om zijn schulden te voldoen. Deze inspanningen behoeven niet uitsluitend plaats te vinden gedurende de insolventie, maar ook in de periode daarvóór onder begeleiding van de stille bewindvoerder of gedurende een door het voorontwerp geregelde inspanningsperiode met schuldbegeleiding na het einde van de insolventie. In deze laatste periode begeleidt een schuldbegeleider de schuldenaar en bewaart hij de ontvangen goederen en gelden ter verdeling onder de schuldeisers. In de nieuwe opzet van een unitaire procedure is het niet nodig dat natuurlijke personen bij aanvang van de procedure worden geselecteerd op basis van "goede trouw", zoals thans in de Wet saneringsregeling natuurlijke personen (Wsnp) het geval is: volstaan wordt met een beslissing over de schone lei aan het eind van de procedure, op een tijdstip dat de relevante informatie ook daadwerkelijk voorhanden is.
3. Schuldsanering en reorganisatie van ondernemingen langs minnelijke weg moeten zoveel mogelijk worden bevorderd. Het voorontwerp biedt in vergelijking met de Faillissementswet meer instrumenten om levensvatbare (delen van) ondernemingen te laten voortbestaan. Een belangrijk instrument is de benoeming van een stille bewindvoerder in het kader van een "informele reorganisatie", vooral in combinatie met het eveneens in het voorontwerp geregelde akkoord buiten insolventie. Met een informele reorganisatie wordt gedoeld op een reorganisatie van een onderneming buiten insolventie, met als doel het herstel van de financiële gezondheid van de (onderneming van de) schuldenaar. Bij de informele reorganisatie gaat het in de regel om herstructurering van de bedrijfsactiviteiten enerzijds en een financiële herstructurering anderzijds. Kenmerkend voor deze vorm van reorganisatie is dat zij doorgaans in relatieve beslotenheid plaatsvindt. Een afkoelingsperiode of moratorium is hier niet aan de orde. In de regel spelen banken een cruciale rol bij informele reorganisaties. In de huidige praktijk wordt niet zelden een hindernis voor reorganisatie buiten faillissement gevormd door de te beperkte mogelijkheid om een schuldenregeling die door een grote meerderheid van schuldeisers wordt gesteund, dwingend op te leggen aan de beperkte groep van schuldeisers die zonder redelijke grond weigert haar medewerking te verlenen. In verband daarmee voorziet het voorontwerp in de mogelijkheid buiten insolventie een akkoord tot stand te brengen dat door de rechter ook verbindend kan worden verklaard voor de schuldeisers die, hoewel daartoe in de gelegenheid gesteld, daarmee niet hebben ingestemd. Deze voorzieningen betreffende de informele reorganisatie en het akkoord buiten insolventie houden een versterking in van het "reorganiserend vermogen". Dat is niet alleen van belang voor de Nederlandse economie in het algemeen, maar ook voor werknemers en schuldeisers, omdat levensvatbare (delen van )ondernemingen niet onnodig verloren gaan. 4. Het voorontwerp versterkt het "reorganiserend vermogen" ook tijdens de insolventie. Onder meer is de regeling van de zogenaamde afkoelingsperiode gewijzigd en uitgebreid. De afkoelingsperiode gaat vanaf de insolventverklaring automatisch lopen. Zij kan drie maanden duren. De bewindvoerder heeft onder bepaalde voorwaarden de bevoegdheid tot gebruik van bedrijfsgebouwen, inventaris en andere bedrijfsmiddelen, alsmede tot verbruik van voorraden, ook wanneer derden daarop aanspraken (zoals eigendomsvoorbehoud, pand en hypotheek) hebben. De bewindvoerder kan gedurende de afkoelingsperiode leveranciers van goederen en (niet-financiële) diensten verplichten om hun leveringen en diensten die voor de voortzetting van de onderneming van de schuldenaar noodzakelijk zijn, tegen betaling voort te zetten. Een betalingsachterstand van vóór de insolventverklaring levert deze leveranciers geen grond op voor opschorting of ontbinding. Aldus wordt aan dwangcrediteuren de mogelijkheid ontnomen om met gebruikmaking van hun feitelijke monopoliepositie vorderingen van voor de insolventverklaring in strijd met de gelijkheid van schuldeisers voldaan te krijgen. De positie van separatisten (pand- en hypotheekhouders) volgens het voorontwerp is niet geheel gelijk aan hun huidige positie. Evenals thans het geval is, verloopt het verhaal op de in zekerheid ontvangen goederen buiten de boedel. De bevoegdheid om deze goederen te gelde te maken komt volgens de Faillissementswet primair toe aan de pand- en hypotheekhouder. Reeds thans wordt in veel gevallen de tegeldemaking feitelijk overgelaten aan de curator. In het voorontwerp krijgt de bewindvoerder, indien de onderneming wordt voortgezet, een zelfstandige bevoegdheid om deze goederen te gelde te maken. Het voorontwerp bevordert zoveel mogelijk dat de opbrengst wordt gemaximaliseerd. De bewindvoerder dient de opbrengst, minus een bij algemene maatregel van bestuur vast te stellen bijdrage, af te staan aan de pand- of hypotheekhouder. Deze bijdrage is gerechtvaardigd door het gegeven dat de bewindvoerder ook optreedt in het belang van de separatisten. Evenals onder het huidige recht
ontvangt de pand-of hypotheekhouder de opbrengst zonder omslag van de algemene insolventiekosten. Het voorontwerp voorziet in de mogelijkheid dat de rechtbank de schuldenaar op diens verzoek tot medebewindvoerder benoemt. Indien de insolventverklaring van de schuldenaar is verzocht met het oog op reorganisatie van de onderneming van de schuldenaar, kan zijn benoeming tot medebewindvoerder met het oog op het welslagen van de reorganisatie gewenst zijn. Daarbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan het geval dat de financiële moeilijkheden van de onderneming niet het gevolg zijn van slecht bestuur, maar van externe omstandigheden. Indien de schuldenaar tot medebewindvoerder is benoemd, voert hij samen met de bewindvoerder het bestuur over de boedel. Indien zij van mening verschillen over de wijze waarop het bestuur dient te worden gevoerd, kan een eventuele patstelling worden doorbroken door middel van bindende aanwijzingen van de bewindvoerder aan de schuldenaar.. 5. De positie van gewone (concurrente) schuldeisers is verbeterd door de groep boedelschulden (die dienen worden voldaan voordat enige uitkering aan preferente en gewone schuldeisers kan plaatsvinden) te beperken. Er zal hierdoor bij een insolventie veelal méér te verdelen zijn en in een andere verhouding dan tot nu toe: uitdelingen aan preferente respectievelijk concurrente schuldeisers geschieden in beginsel in een verhouding van 2 staat tot 1. Ook bij een bescheiden opbrengst in de boedel zal er voor de gewone schuldeisers altijd iets te verdelen zijn; onder het huidige recht ontvangen gewone schuldeisers uit een faillissement meestal niets. De uitkeringsverhouding van 2 staat tot 1 is ontleend aan de Wsnp. 6. Met het oog op een doelmatig en adequaat toezicht wordt voorzien in een aangepaste verhouding tussen de bewindvoerder, de schuldeisers en de rechter-commissaris. De schuldeisers dienen, meer dan thans het geval is, ervoor te waken dat de bewindvoerder hun belangen naar behoren behartigt. Hiervoor is nodig dat door de bewindvoerder aan de schuldeisers beter inzicht wordt gegeven in de aanpak en de afwikkeling van de insolventie. Daarbij verdient zowel de aard van de informatie als de wijze waarop door de bewindvoerder informatie wordt verstrekt, aandacht. De door de bewindvoerders te verstrekken informatie zal met het oog op beoordeling door de schuldeisers of de bewindvoerder adequaat functioneert, voor de schuldeisers toereikend en gemakkelijk toegankelijk moeten zijn. Landelijke uniformiteit in de verslaglegging (vgl. de door Recofa vastgestelde Richtlijnen voor faillissement en surseances van betaling 2005) en publicatie van meer en betere informatie in het via internet toegankelijke insolventieregister zijn daarvoor nodig. De hierna nog te noemen Insolventieraad kan daarvoor zo nodig richtlijnen opstellen. In het bijzonder bij de insolventies met een meer complex karakter, of waarbij substantiële belangen op het spel staan, kan een schuldeiserscommissie in het kader van het toezicht op het handelen van de bewindvoerder een nuttige rol kan spelen. De schuldeiserscommissie dient op te treden in het belang van de gezamenlijke schuldeisers. De rol van een dergelijke commissie reikt overigens verder dan louter toezicht. De commissie is tevens adviseur van de bewindvoerder en moet instemmen met een aantal essentiële beslissingen. Om te waarborgen dat de commissie ten behoeve van het collectief van schuldeisers handelt, kunnen in deze commissie ook (of zelfs grotendeels of alleen maar) personen van buiten de kring van schuldeisers benoemd worden.
7. Het voorontwerp bevordert de bestrijding van faillissementsfraude ( insolventiefraude ). De bewindvoerder is verplicht om aan de rechter-commissaris kennis te geven van een bij hem gerezen redelijk vermoeden van bepaalde door de schuldenaar gepleegde strafbare feiten. De rechter-commissaris kan vervolgens zelf aangifte doen of de bewindvoerder een aanwijzing geven om aangifte te doen. Bij het voorontwerp is verder een voorstel gevoegd om de bestaande wettelijke strafbepalingen die verband houden met faillissement, aan te scherpen. Van belang hierbij is dat het salaris en de verschotten van de bewindvoerder (binnen bepaalde grenzen) ten laste van de Staat komen, indien de boedel bij opheffing van de insolventie te gering is om deze daaruit te voldoen. Aldus wordt voorkomen dat de bewindvoerder niet optreedt tegen insolventiefraude, omdat hij geen vergoeding ontvangt voor zijn werkzaamheden. 8. De bestaande positie van werknemers is gehandhaafd. Alvorens tot ontslag over te gaan, behoeft de bewindvoerder net als thans de toestemming van de rechter-commissaris. De positie van werknemers wordt in zoverre verbeterd dat het mogelijk is om een werknemer plaats te laten nemen in een te benoemen schuldeiserscommissie, die met het oog op de behartiging van de belangen van het geheel aan crediteuren toezicht op de bewindvoerder houdt. Dat zal vooral kunnen voorkomen in arbeidsintensieve bedrijven; 9. Het voorontwerp maakt het mogelijk dat eisen worden gesteld ten aanzien van de bevordering en bewaking van de kwaliteit van de professionals die bij insolventies betrokken zijn, in het bijzonder bewindvoerders en rechters. Voor de bewindvoerder wordt gedacht aan eisen voor de benoembaarheid tot bewindvoerder, bijvoorbeeld ten aanzien van opleiding, ervaring, kantoororganisatie en integriteit, tuchtrecht en de invoering van regelmatig terugkerende audits. De onafhankelijke Insolventieraad, die door het voorontwerp wordt geïntroduceerd, zal hierbij een richtinggevende rol spelen. Door concentratie van de insolventierechtspraak bij vijf rechtbanken in Nederland (één rechtbank per hof-ressort) kan verbetering worden bereikt van de professionele kwaliteit van rechters-commissarissen en hun ondersteunend personeel. 10. De positie van de fiscus behoeft in het kader van de nieuwe insolventiewetgeving speciale aandacht. De commissie meent dat fiscale wetgeving zo min mogelijk belemmeringen moet bevatten voor een deugdelijke en tijdige reorganisatie van een onderneming die insolvabel is of dreigt te worden. Zij herhaalt haar in juli 2006 aan de staatssecretaris van Financiën gerichte adviezen tot herziening van onderdelen van de belastingwetgeving. 11. Uit het systeem van het voorontwerp volgt dat ook de fiscale voorrechten zijn onderworpen aan de 2:1 verhouding bij uitdelingen. Het fiscale bodemrecht valt buiten deze uitdelingsregel, aangezien dat een verhaalsrecht betreft op zaken van anderen dan de schuldenaar. De commissie is van oordeel dat dit bodemrecht dient te worden afgeschaft, omdat het een te ernstige inbreuk vormt op rechten van derden, zonder voldoende rechtvaardiging. Dit geldt eveneens voor het bodemvoorrecht. De werking van het bodem(voor)recht kan daarenboven in de praktijk tot spanning leiden met het uitgangspunt dat het reorganiserend vermogen van een onderneming dient te worden versterkt. Het afschaffen van het bodemvoorrecht en het bodemrecht sluit aan op een tendens in ons omringende landen, zal bijdragen aan een lastenverlichting voor het bedrijfsleven, terwijl uit onderzoek blijkt dat door de verwachte positieve welvaartseffecten van deze afschaffing op macro-economisch niveau de budgettaire effecten voor de overheid beperkt kunnen zijn.
12. Het voorontwerp voorziet in de mogelijkheid van een geconsolideerde afwikkeling van bepaalde insolventies. Het gaat daarbij vooral om insolventies bij boedels die zodanig zijn verknoopt dat zij redelijkerwijs niet zijn te scheiden en daarom beter als één boedel kunnen worden afgewikkeld. De huidige Faillissementswet voorziet niet in een dergelijke mogelijkheid.!3. Het insolventieprocesrecht is gemoderniseerd en op een aantal onderdelen vereenvoudigd. Onder meer bevat het voorontwerp instrumenten om te voorkomen dat de afwikkeling van insolventies eindeloos wordt vertraagd door verificatieperikelen in de vorm van jarenlange renvooiprocedures. 14. Het voorontwerp geeft een aantal bepalingen voor grensoverschrijdende insolventies. Voor grensoverschrijdende insolventies binnen de Europese Unie geeft de Europese Insolventieverordening reeds voorzieningen. In aanvulling hierop bevat het voorontwerp voorzieningen die betrekking hebben op grensoverschrijdende insolventies waarbij ook landen buiten de Europese Unie zijn betrokken. Herziening van insolventiewetgeving is een omvangrijke en complexe wetgevingsoperatie. De Faillissementswet stamt uit 1896. In de vorige eeuw zijn er enkele wijzigingen aangebracht. De laatste jaren is de wet veelvuldig gewijzigd, waardoor deze moeilijk begrijpelijk is geworden. Deze wijzigingen zijn op zich gerechtvaardigd, omdat zij voortvloeien uit de voortgaande vernieuwingen van het Burgerlijk Wetboek, wijzigingen in verband met Europese regelgeving en wijzigingen binnen het insolventierecht zelf, zoals regels voor de vereenvoudigde afwikkeling van faillissementen, de versoepeling van de bepalingen omtrent het aannemen van een akkoord en de wijzigingen in de schuldsaneringsregeling die per 1 januari 2008 van kracht zullen worden. De invoering van een moderne Insolventiewet houdt niet de invoering in van een volledig nieuw insolventiesysteem. Belangrijke onderdelen van de bestaande regeling zijn gehandhaafd. Het voorontwerp is geen uitvloeisel van nieuwe theorieën, maar kan worden gekarakteriseerd als een grondige renovatie, met een aantal aanvullingen. De wetgever dient steeds te kijken of het uitvaardigen van regels, gegeven het doel daarvan, noodzakelijk is. Als het doel in de praktijk goed kan worden bereikt zonder wettelijke regeling, dient wetgeving achterwege te blijven. Niet ieder detail moet worden geregeld. De huidige, niet-gedetailleerde regeling in de Faillissementswet laat zien dat deze duurzaam is. De Insolventiewet dient op de eerste plaats het normaaltype van insolventies te regelen, maar ook rekening te houden met bijzondere gevallen. Dit is alleen mogelijk indien voldoende flexibiliteit is ingebouwd. Met het oog hierop voorziet het voorontwerp in een onafhankelijke Insolventieraad. De Insolventieraad kan zorgdragen voor de vormgeving van kwaliteitseisen en kwaliteitsbewaking. Hij zou ook met betrekking tot andere aspecten van de toepassing van de Insolventiewet een nuttige rol kunnen vervullen, hetzij in de vorm van (niet bindende) richtlijnen ten behoeve van de praktijk, hetzij in de vorm van een voordracht aan de minister van Justitie voor het uitvaardigen van nadere regels betreffende het efficiënte verloop van een insolventieprocedure. Met betrokkenheid van terzake deskundigen, belanghebbenden en onafhankelijke experts uit het desbetreffende praktijkgebied, kan een voortvarende en gerichte wijze van regelgeving worden gewaarborgd. Het voorontwerp kan een vergelijking met recent gewijzigde insolventiewetgevingen in de ons omringende landen zeer wel doorstaan en draagt bij aan het beeld van Nederland als aantrekkelijk en betrouwbaar vestigings- en investeringsklimaat.
Met het uitbrengen van het voorontwerp heeft de Commissie Insolventierecht een groot deel van haar taak afgerond. Wel is de commissie de komende tijd beschikbaar voor nadere advisering over verdere uitwerking van onderdelen van het voorontwerp en van commentaren daarop vanuit rechtswetenschap en -praktijk. Commissie insolventierecht Voorzitter: Prof.mr. S.C.J.J. Kortmann Postbus 9049 6500 KK Nijmegen Nadere informatie Het voorontwerp en de toelichting daarop kan worden gedownload via www.justitie.nl