Linken naar illegale bronnen op het internet

Linken naar illegale bronnen op het internet - Dmitry Grobokopatel Het internet is onmisbaar in de huidige samenleving. Een onuitputtelijke bron van informatie en entertainment wordt door velen als prettig ervaren. Soms kan het internet men ertoe bewegen om verboden handelingen te verrichten, zonder dat men hiervan bewust is. De meest bekende voorbeelden zijn downloaden en streamen uit illegale bronnen. In dit artikel zal het downloaden en streamen uit illegale bron een kort juridische analyse ondergaan in het licht van het auteursrecht. Vervolgens zal de juridische status van hyperlinken naar illegale bronnen in beschouwing worden genomen. Downloaden uit illegale bron Het HvJ EU heeft nog niet zo lang geleden geoordeeld dat downloaden uit illegale bron niet is toegestaan. 1 Dat oordeel is ook niet geheel verrassend. Iets gratis downloaden waarvoor normaliter moet worden betaald, kan niet geoorloofd zijn. De Nederlandse wetgever was echter een lange tijd van mening dat downloaden uit illegale bron wel was toegestaan. Volgens de wetgever zou een verbod op het downloaden uit illegale bron niet zijn te handhaven wegens gebrek aan technische middelen. Bovendien zou handhaving een disproportionele inbreuk op de privacy van de gebruikers met zich meebrengen. Tevens is het onderscheid tussen legaal en illegaal aanbod voor gebruikers niet altijd helder. 2 Enfin, art. 5 lid 2 sub b van de Auteursrechtrichtlijn ziet alleen op verveelvoudigingen uit rechtmatige bron. Hoe het verbod voor downloaden uit illegale bronnen wordt gehandhaafd is voor ons een kwestie van afwachten. Om niet buiten de omvang van dit artikel te treden, zal de beschouwing inzake de thuiskopieheffing achterwege worden gelaten. 3 Streamen en hyperlinken Nu downloaden uit een illegaal bron niet is toegestaan, rijst de vraag of streamen uit een illegaal bron is toegestaan. Tot op heden is over deze vraag niets te vinden in de rechtspraak. Mijns inziens dient deze vraag toch ontkennend te worden beantwoord. De Auteurswet is een wet die open normen kent waardoor deze wet met te tijd kan meegaan. Het streamen van video s kan worden gekwalificeerd als de geëvolueerde vorm van het downloaden. Streamen is veel aantrekkelijker dan downloaden aangezien men direct toegang krijgt de video in plaats van af te wachten tot het bestand is gedownload en het streamen men geen extra schijfruimte kost. Tevens draagt de ontwikkeling van de internetsnelheid eraan bij om sneller tot streamen over te gaan. Indien het downloaden uit illegale bronnen niet is toegestaan, valt niet in te zien waarom het streamen wel legaal is. Zowel bij het downloaden als het streamen wordt simpelweg hetzelfde resultaat bereikt: men krijgt onterecht toegang tot een beschermd werk. Piraten bevorderen het streamen door hyperlinken te plaatsen naar internetpagina s waarop 1 HvJ EU 10 april 2014, ECLI:EU:C:2014:254, C- 435/12, IER 2015/4 m.nt. A. Ringnalda (ACI Adam/Stichting Thuiskopie). 2 Kamerstukken II 2002/03, 28 482, nr. 5, p. 32-33; Kamerstukken II 2002/03, 28 482, nr. 8, p. 13; Kamerstukken II2008/09, 29 838, nr. 6, p. 122 en Kamerstukken II 2009/10, 29 838, nr. 22, p. 13. 3 Verwezen zij naar de annotatie van mr. A. Ringnalda in IER 2015/4. 1

auteursrechtelijk beschermd materiaal, welke zonder toestemming van de auteursrechthebbende in het verkeer is gebracht, online valt te raadplegen. Het is echter de vraag of dit is toegestaan. Alvorens het hoofdgerecht wordt geserveerd, zal eerst een korte uiteenzetting geven van de relevante juridische aspecten. Een werk van een auteur mag niet zonder zijn toestemming worden openbaargemaakt (art. 12 Aw). Op communautair niveau wordt gesproken van het doen van mededelingen aan het publiek. Men mag niet zonder toestemming van de auteursrechthebbende een mededeling doen aan een nieuw publiek, te weten een publiek dat door de houders van het auteursrecht niet in aanmerking werd genomen toen zij toestemming verleenden voor de oorspronkelijke mededeling aan het publiek. 4 Dit nieuwe publiek - criterium wordt tevens toegepast in het kader van hyperlinken. In het Svensson- arrest is bepaald dat geen sprake is van een mededeling aan een nieuw publiek als wordt gelinkt naar een beschermd werk op een andere site die (1) geen enkele beperkende maatregel bevat waardoor dat werk vrij toegankelijk is, de site die de link plaatst zelf (2) geen interventie pleegt en (3) de mededeling er niet toe leidt dat een ander publiek wordt bereikt dan de houders van het auteursrecht oorspronkelijk voor ogen hadden. 5 Het is onduidelijk bij welke maatregelen sprake is van afschermingsmaatregelen. Is het bijvoorbeeld voldoende dat de bronsite in zijn algemene voorwaarden een beding bevat inhoudende dat niet gelinkt mag worden naar deze site? Of dat het beding als voorwaarde voor gebruik van de bronsite stelt dat de content slechts mag worden geraadpleegd via de bronsite? Of dient de bronsite strengere afschermingsmaatregelen te nemen zoals de verplichting tot registratie alvorens men de content op de website wil raadplegen? Het is maar de vraag hoe het HvJ EU hierover zal oordelen. Met het niet plegen van interventie wordt bedoeld dat de link er niet toe mag leiden dat afschermingsmaatregelen van de bronsite worden omzeild. De bronsite dient onvoorwaardelijk toegankelijk te zijn voor iedere internetgebruiker. Heeft de bronsite een afschermingsmaatregel genomen ten aanzien van de content, dan is hyperlinken, waarmee de afschermingsmaatregelen van de bronsite worden omzeild, niet toegestaan. In casu was sprake van een linksite dat hyperlinks verstrekte naar verschillende bronsites waarop krantenartikelen te raadplegen waren. Deze krantenartikelen waren door de rechthebbenden vrij toegankelijk gemaakt voor iedere internetgebruiker. Derhalve werd met de hyperlinks geen nieuw publiek bereikt. Voorts rijst de vraag of het uitmaakt of wordt gelinkt naar een werk dat met of zonder toestemming van de rechthebbende in het verkeer is gebracht. De meningen over dit onderwerp zijn verdeeld. 6 De ene kamp meent dat zodra een bron vrij toegankelijk is voor het publiek, hyperlinken is toegestaan, waarbij geen rekening hoeft te worden gehouden met de vraag of de content met toestemming van de rechthebbende in het verkeer is gebracht. 7 Dit staat ook wel bekend als de objectieve benadering. De andere kamp legt de nadruk op het nieuwe publiek - criterium. 8 Daarbij 4 HvJ EG 7 december 2006, ECLI:EU:C:2006:764, C- 306/05 (SGAE/Rafael hoteles). 5 HvJ EU 13 februari 2014, ECLI:NL:XX:2014:24, C- 466/12, IER 2014/59 m.nt. J.M.B. Seignette (Svensson). 6 Vgl. D.J.G. Visser, Kroniek van de Intellectuele Eigendom, NJB 2014/794. J. Becker en M. Jansen, Auteursrechtdebat: Het Svensson- arrest en copy- pasting, wat is rechtens?, IEF 14151, 5 september 2014 en R. Chavannes en N. Van der Laan, Kroniek technologie en recht, NJB 2014/1836. 7 Vgl. R. Chavannes en N. Van der Laan, Kroniek technologie en recht, NJB 2014/1836. 8 Vgl. D.J.G. Visser, Kroniek van de Intellectuele Eigendom, NJB 2014/794. 2

wordt gekeken welk publiek de rechthebbende voor ogen had bij zijn eerste openbaarmaking. Dit wordt ook wel aangeduid als de subjectieve benadering. Het HvJ EU heeft bovenstaande vraag in de Svensson- zaak niet expliciet beantwoord en zich slechts beperkt tot de vraag of linken is toegestaan naar een internetpagina die voor iedereen toegankelijk is. Voorstanders van de objectieve kant zijn van mening dat de subjectieve benadering onevenredige nadelen met zich meebrengt. Op de hyperlinker zou een zware onderzoeksplicht komen te rusten. 9 Met name de subjectieve bedoeling van de oorspronkelijke rechthebbende zou lastig te achterhalen zijn. Mijn inziens zou dit geen complicaties te hoeven opleveren. Het achterhalen van de bron van de rechthebbende is geen arbeidsintensief proces dat onevenredige invloed op de onderzoeksplicht kan hebben. De huidige zoekmachines kunnen tegenwoordig wonderen verrichten en vele auteurs beschikken tegenwoordig over een eigen website waarop genoeg informatie is te vinden over de doelgroep van deze auteurs. Zodra de bron is achterhaald, hoeft de toekomstige hyperlinker slechts te bekijken of de bronsite (van de oorspronkelijke mededeling) beperkingsmaatregelen hanteert. Is dit niet het geval, dan is hyperlinken toegestaan. Voorts berust het standpunt van deze voorstanders op een onjuiste lezing van het arrest. Het volgen van de objectieve benadering wordt volgens hen gerechtvaardigd doordat het HvJ EU vaststelt dat de krantenartikelen al vrij toegankelijk waren voor het gehele internetpubliek en dat met het hyperlinken c.q. de interventie geen nieuw publiek wordt bereikt. Het HvJ stelt echter in punt 26 van het Svensson- arrest eerst de doelgroep van de oorspronkelijke mededeling van de rechthebbende vast. Pas nadat de doelgroep is vastgesteld gaat het HvJ EU in op de vraag of de bronsite vrij toegankelijk is. Nu de content legaal op de bronsite is geplaatst en de bronsite geen beperkingsmaatregelen heeft genomen, dient te worden aangenomen dat de oorspronkelijke rechthebbende zijn content vrij toegankelijk heeft willen maken voor alle internetgebruikers. Dit leidt tot de conclusie dat het criterium van vrije toegankelijkheid pas aan de orde komt nadat is vastgesteld dat het content met toestemming van de rechthebbende op de bronsite is geplaatst. Bij hyperlinken is het derhalve wel degelijk van belang of de content waarnaar wordt gelinkt met toestemming van de rechthebbende in het verkeer is gebracht. Het voorgaande wordt tevens bevestigd in punt 24. Daarin wordt vermeld, onder verwijzing naar vaste rechtspraak, dat met een nieuw publiek wordt bedoeld het publiek dat door de houders van het auteursrecht niet in aanmerking werd genomen toen zij toestemming verleenden voor de oorspronkelijke mededeling aan het publiek. Men mag dus alleen linken naar het publiek waarvoor de rechthebbende toestemming heeft gegeven. Dat betekent dat bijvoorbeeld links naar films die alleen in de bioscoop zijn te zien, niet zijn toegestaan. Die film is namelijk bedoeld voor bioscoopbezoekers. Wordt desondanks gelinkt naar een pagina waarop deze film zonder toestemming van de rechthebbende valt te raadplegen, terwijl deze pagina vrij toegankelijk is voor iedere internetgebruiker, dan bevindt de hyperlinker zich toch in de gevarenzone. Deze hyperlink is auteursrechtelijk gezien een interventie dat een mededeling schept waarmee een nieuw publiek wordt bereikt, namelijk het publiek waarvoor de film niet bedoeld was. In dit kader is de BestWater- zaak 10 vermeldenswaard. In deze zaak was de vraag aan de orde of 9 T. van den Heuvel, Hyperlinks Het nieuwe publiek, tussenkomen en omzeilen, TvI 2014/2, p. 45. 10 HvJ EU 21 oktober 2014, ECLI:EU:C:2014:2315, C- 348/13 (BestWater). 3

embedded linken naar een Youtube- filmpje een mededeling aan het publiek is. Het antwoord luidde ontkennend. Merkwaardig is het feit dat het in het geding zijnde filmpje zonder toestemming van de rechthebbende op Youtube was geplaatst. Vele illegale bron- verstrekkers leidden hieruit af dat linken naar illegale bronnen is toegestaan. Deze aanname berust echter op een onjuiste lezing van het arrest. De verwijzende rechter heeft namelijk vastgesteld dat met het embedded linken geen nieuw publiek wordt bereikt. Dit hanteerde het HvJ EU dan ook als uitgangspunt en daarmee heeft het HvJ EU geen uitspraak kunnen doen over de vraag of linken naar illegaal materiaal is toegestaan. 11 Daarnaast is het filmpje weliswaar zonder toestemming van de rechthebbende op Youtube geplaatst, maar het filmpje was tevens voor iedere internetgebruiker raadpleegbaar op de site van de rechthebbende. 12 Indien de hyperlinker naar de site van de rechthebbende zou zoeken, komt hij tot de conclusie dat de rechthebbende geen beperkingsmaatregelen heeft gehanteerd en zich daarmee tot iedere internetgebruiker richt. Hierdoor werd met het hyperlinken geen nieuw publiek bereikt. De reikwijdte van de onderzoeksplicht van de hyperlinker richt zich slechts tot de oorspronkelijke bronsite. Van de hyperlinker kan immers niet worden verwacht dat hij gaat onderzoeken of het filmpje rechtsgeldig op Youtube is geplaatst. De rechthebbende kan derhalve de hyperlinker niet aanspreken. Wel kan de rechthebbende ageren tegen degene die het filmpje op Youtube heeft geüpload. Dat is immers een ongeoorloofde openbaarmaking. De vraag of linken naar illegale bronnen is toegestaan is wederom gerezen in een geschil tussen Geenstijl Media en Sanoma. 13 Geenstijl had een link geplaatst naar een website waarop naaktfoto s van Brit Dekker waren te vinden. Deze foto s waren zonder toestemming in het verkeer gebracht. Volgens Geenstijl is het hyperlinken naar illegaal materiaal toegestaan indien het werk al reeds vrij toegankelijk was voor iedere internetgebruiker. De Hoge Raad heeft besloten om hierover een prejudiciële vraag te stellen. In dit kader dient wel te worden gewezen op de bijzondere hoedanigheid van Geenstijl als nieuwsmedium. Het is niet ondenkbaar dat linken naar illegale content voor nieuwsmedia gerechtvaardigd is aangezien zij daarmee de geloofwaardigheid van de journalistieke inhoud van hun nieuwsberichten bevorderen. Maar dat neemt niet weg dat het HvJ EU ervoor kan kiezen om eerst (eindelijk) vast te stellen of hyperlinken naar illegaal materiaal is toegestaan en, indien nodig, daarna pas aan de vraag toekomt of aan nieuwsmedia rechtvaardigingsgronden toekomen bij het hyperlinken naar illegaal content. Het HvJ EU heeft in ieder geval de kans om de discussie inzake het hyperlinken naar illegaal materiaal definitief te beëindigen. Ik acht de kans niet uitgesloten dat het HvJ EU definitief voor de subjectieve benadering zal kiezen. Als men zich gewoonweg afvraagt wat wenselijk is, lijkt het mij niet uitgesloten dat het toestaan van hyperlinken naar illegaal content in strijd is met de geest van het Auteurswet. Daarmee wordt immers het plegen van auteursrechtelijke inbreuk bevorderd aangezien voor iedere internetgebruiker meerdere wegen naar het Rome van internetpiraterij worden geopend. Door de auteur het recht te geven tegen hyperlinks op te treden, zal het werk van de auteur betere bescherming genieten in de world wide web. 11 Vgl. P.G.F.A. Geerts, BestWater: Geen uitspraak over toegestaan embedden naar illegale content, B9 13332, 14 november 2014. 12 Althans daar dient vanuit te worden gegaan nu dit niet expliciet is vermeld. Vgl. P.G.F.A. Geerts, BestWater: Geen uitspraak over toegestaan embedden naar illegale content, B9 13332, 14 november 2014. 13 Zie HR 3 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:841, NJ 2015/183 (Geenstijl/Sanoma). 4

Indien de Geenstijl/Sanoma- casus toch geen duidelijkheid schept, ligt dankzij de Filmspeler- zaak 14 nog een andere interessante prejudiciële vraag bij het HvJ EU. Filmspeler biedt een apparaat aan waarop add- ons staan geïnstalleerd die hyperlinks bevatten naar illegaal content. Met dit apparaat kan men op de televisie illegaal content afspelen. Netflix is hiermee verleden tijd!, Nooit meer naar de bioscoop zijn één van de vele reclameslogans die Filmspeler gebruikt om zijn product aantrekkelijker te maken. Dit leidde uiteindelijk tot een geschil waarin naast de IE- aspecten interessante elementen van het ongeoorloofde mededingingsrecht naar voren komen. Onder verwijzing naar alle voorgaande rechtspraak is Filmspeler van mening dat met het de links geen nieuw publiek wordt bereikt. Filmspeler is duidelijk een voorstander van de objectieve benadering. Ook de add- ons zijn op het internet te vinden. De rechtbank overweegt om de uitkomst van de Geenstijl/Sanoma- casus af te wachten en ook zelf een prejudiciële vraag te stellen. Wegens de bijzondere rol van de add- ons verschillen de feiten van Filmspeler in een te grote mate met die van Geenstijl/Sanoma, aldus de rechtbank. Filmspeler beroept zich tevens op art. 13a Aw: de tijdelijke reproductie van voorbijgaande of incidentele aard die een integraal en essentieel onderdeel vormt van een technisch procedé dat wordt toegepast met als enig doel: (a) de doorgifte in een netwerk tussen derden door een tussenpersoon, of (b) een rechtmatig gebruik van een werk mogelijk te maken, en die geen zelfstandige economische waarde bezit, wordt niet als een ongeoorloofde verveelvoudiging aangemerkt. Volgens de rechtbank zal sub a niet opgaan waardoor alleen de toepasselijkheid van sub b moet worden onderzocht. Ook hieraan durft de rechtbank zich niet te wagen en besluit een prejudiciële vraag te stellen. Volgens de rechtbank roept hetgeen is geoordeeld in ACI Adam/Stichting Thuiskopie de vraag op of ook niet geoordeeld zou moeten worden dat het maken van tijdelijke reproducties bij streamen uit ongeoorloofde bron evenmin toelaatbaar is. Mijns inziens zal deze vraag ontkennend worden beantwoord. Niet valt in te zien dat de Filmspeler rechtmatig gebruik bevordert wanneer het technische procedé linkt naar ongeautoriseerd materiaal. De rechtspraak heeft in ieder geval nog voldoende vragen te beantwoorden ten aanzien van de auteursrechtelijke aspecten van het hyperlinken. De vraag of hyperlinken naar illegaal content is toegestaan dient mijns inziens als retorisch te worden gekwalificeerd. Bij een goede lezing van het Svensson- arrest weet men dat hyperlinken naar illegaal content ontoelaatbaar is. Wel mag de rechtspraak de voorwaarden voor hyperlinken nader concretiseren. Wanneer is een maatregel bijvoorbeeld afschermend genoeg om de site niet vrij toegankelijk te maken? Tevens dient aandacht te worden besteed aan de belangen van de rechthebbende wanneer hij te maken krijgt met een toelaatbare hyperlink. Het is namelijk niet ondenkbaar dat hyperlinkers advertenties op hun linksite plaatsen. Daarmee genereren zij inkomsten dankzij het content van de bronsite. In dat geval dient de hyperlinker deze inkomsten op zijn minst te delen met, dan wel af te dragen aan, de rechthebbende. Zo wordt voorkomen dat hyperlinkers onevenredig profiteren van het bloed, zweet en tranen dat de auteur heeft gestopt in het scheppen van zijn werk. Het onrechtvaardigheidsgevoel wordt in dit kader versterkt indien de linker een embedded link plaatst. In dat geval is het materiaal van een rechthebbende zelfs op zijn website te raadplegen. Door op deze wijze rijk te worden van andermans werk, wordt de chaos compleet. Daarmee wordt de weg om 14 Rb. Midden- Nederland 30 september 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:7192 (BREIN/Filmspeler). 5

rechtsgeldig bij andermans prestaties aan te haken geopend. Ook dat lijkt mij in strijd met de geest van het auteursrecht te zijn. Het is juist de rechthebbende die het recht heeft beloningen voor zijn prestaties te ontvangen. De wetgever of de rechtsprekende macht zal ten opzichte van deze problematiek de lucht moeten klaren. Onrechtmatige daad Dat het auteursrecht het hyperlinken niet altijd kan verbieden, betekent niet dat de rechthebbende met lege handen staat. In dat geval kan het commune recht als ultimatum remedium dienen. Zo is het structureel en systematisch hyperlinken, waarmee auteursrechtelijke inbreuken worden gefaciliteerd, als onrechtmatig gekwalificeerd. 15 Hiermee kan de rechthebbende weliswaar optreden tegen ongewenste links, doch geen beroep meer doen op de volledige proceskostenveroordeling ex art. 1019h Rv. Ook daarom is het wenselijk dat het HvJ dient te kiezen voor de subjectieve benadering. Slotsom De vraag of hyperlinken naar illegaal content is toegestaan, is nog niet expliciet beantwoord. Uit het Svensson- arrest kan echter worden afgeleid dat het HvJ EU de voorkeur geeft aan de subjectieve benadering. Het HvJ EU stelt namelijk eerst vast welke doelgroep de rechthebbende voor ogen had bij zijn oorspronkelijke mededeling en komt daarna pas toe aan de vraag of de bronsite vrij toegankelijk was, de hyperlinker geen interventie pleegt en geen nieuwe publiek bereikt met zijn hyperlink. Daarmee heeft het HvJ duidelijk aangegeven dat linken naar illegaal content ontoelaatbaar is. Vele Nederlandse rechters lijken hierover echter geen beslissing te nemen en grijpen het liefst naar het commune recht. Daardoor kunnen rechthebbenden weliswaar tegen onwenselijke links optreden, maar wordt hen wel het recht zich op de volledige proceskostenveroordeling te beroepen ontnomen. Ook daarmee wordt niet aan de belangen van de auteur tegemoetgekomen. Hopelijk zal het HvJ EU spoedig een einde maken aan deze problematiek. Voorts is het wenselijk dat nadere regels omtrent het hyperlinken worden vastgesteld om aan de belangen van de rechthebbende tegemoet te komen. De belangen van de rechthebbende dienen namelijk niet te verwateren door de ontwikkeling van de technologie. Linksites die inkomsten genereren uit advertenties dienen derhalve (een deel van) deze inkomsten aan de rechthebbende af te staan. Het auteursrecht in het internet zal wegens technologische ontwikkelingen in ontwikkeling blijven. Men dient er echter voor te waken dat men niet verdwaald raakt in het labyrint van juridisch technische begrippen, maar gewoon kijkt naar hetgeen wat wenselijk is en de belangen van de rechthebbende tegemoetkomt. Het bevorderen van de raadpleging van illegale bronnen stimuleert auteursrechtelijk inbreuk. En auteursrechtelijk inbreuk dient nou eenmaal te worden voorkomen. Dat lukt niet wanneer linken naar illegaal content wordt geaccepteerd. Alleen moet de rechter dat nog bevestigen. De wetgever en de rechtspraak zullen zich in ieder geval nooit vervelen als het op het auteursrecht in het internet aankomt! 15 Rb. Amsterdam (vzr.) 22 oktober 2009, ECLI:NL:RBAMS:2009:BK1067, AMI 2010, p. 18, m.nt. P.B. Hugenboltz (ThePirateBay); Rb. Utrecht 26 augustus 2009, ECLI:NL:RBUTR:2009:BJ6008, IER 2009/60 (Mininova) en Hof Amsterdam 16 maart 2010, ECLI:NL:GHAMS:2010:BL7920, IEF 29199316 (X/Brein). 6