Executie van het retentierecht mr. Jacob Henriquez mr. Teije van Dijk AKD Aangeboden door WEKAbouw Kennisbank Contracteren in de bouw www.weka-bouw.nl @2011 Weka Uitgeverij B.V. - 1 -
Inleiding Het retentierecht is kort samengevat de wettelijke bevoegdheid van een schuldeiser 1 om afgifte van een zaak op te schorten, totdat de schuldenaar zijn vordering voldoet. Onder de term 'zaak' dient ook te worden verstaan een onroerende zaak. 2 Een simpel voorbeeld van de uitoefening van het retentierecht: Voorbeeld De aannemer weigert de opdrachtgever toegang tot het gebouw dat hij heeft gebouwd, zolang de opdrachtgever de laatste bouwtermijn(en) niet heeft voldaan. In tijden van crisis, met veel faillissementen in de bouwsector 3, is het retentierecht een belangrijk en machtig middel om de schuldenaar ertoe te bewegen om aan zijn (betalings)verplichtingen te voldoen. Op deze wijze wordt het retentierecht als pressiemiddel gebruikt. Daarnaast biedt het retentierecht de schuldeiser (retentor) ook een verhaalsrecht met voorrang. Hier komen wij in deel 2 van dit artikel op terug. Juist gelet op het karakter van het retentierecht en de mogelijk verstrekkende gevolgen voor de schuldenaar 4, is het bestaan van het retentierecht (en de rechtsgeldige uitoefening daarvan door de retentor) gebonden aan een aantal vereisten, te weten: de retentor dient feitelijke macht over de zaak te hebben; er moet sprake zijn van een opeisbare vordering; er moet samenhang zijn tussen de opeisbare vordering en de verplichting van de retentor om de zaak weer in de macht van de schuldenaar te brengen. Over de aard en werking van het retentierecht is al een artikel geschreven. Voor een algemeen beeld van het retentierecht verwijzen wij naar het artikel 'Retentierecht'. Onze aandacht richt zich in dit artikel op de fase nadat het retentierecht door de retentor is uitgeoefend (als pressiemiddel), maar dit de schuldenaar er niet toe heeft bewogen om de openstaande vordering te voldoen. De vervolgfase is de executie van het retentierecht. 1 De term 'schuldeiser' hanteren wij zoals bedoeld in artikel 3:290 e.v. BW, in tegenstelling tot de (omgekeerde) wijze waarop het in artikel 6:52 e.v. BW wordt gehanteerd. 2 Opvallend genoeg heeft de Hoge Raad dit pas in 1991 uitgemaakt, in de zaak Agema/WUH (HR 15 februari 1991, NJ 1991, 628). 3 Volgens een persbericht van Bouwend Nederland van 27 april 2011 zijn alleen in het eerste kwartaal van 2011 al 30 leden van Bouwend Nederland failliet gegaan, terwijl in heel 2010 in totaal 99 leden van Bouwend Nederland failliet gingen en 80 in het jaar 2009. 4 Illustratief is de zaak waarbij het retentierecht voor de duur van ruim 5 jaar werd uitgeoefend, zie RvA 2 november 2007 (nr. 71.046). @2011 Weka Uitgeverij B.V. - 2 -
Hierbij dient onderscheid te worden gemaakt in de situatie buiten faillissement en de situatie bij faillissement van de schuldenaar. Wij gaan allereerst in op de situatie waarbij de schuldenaar niet in staat van faillissement verkeert. Executie van het retentierecht buiten faillissement Voorrangspositie De retentor kan zijn vordering met voorrang op de zaak verhalen. 5 Deze voorrangspositie correspondeert met het karakter van het retentierecht. Concreet betekent deze voorrangspositie dat de retentor het retentierecht kan inroepen tegenover beslagleggers (conservatoir en executoriaal) en pand- of hypotheekhouder(s). Dit heeft weer tot gevolg dat als de hypotheekhouder of de beslaglegger tot executie overgaat, uit de opbrengsten eerst de volledige vordering van de retentor betaald dient te worden en pas daarna de overige schuldeisers hun vordering (gedeeltelijk) voldaan zullen zien. De volgorde komt er dus als volgt uit te zien: 1. retentor; 1. hypotheekhouder(s); 3. beslaglegger(s). Inroepen retentierecht tegen derden met ouder recht De retentor kan het retentierecht ook inroepen tegen derden met een ouder recht 6, zoals een ouder beslag. Dit is echter wel afhankelijk van de verhouding van de schuldenaar tot die derde. Er zijn hier twee wettelijke voorwaarden aan verbonden, te weten: 1. de vordering van de retentor vloeit voort uit een overeenkomst die de schuldenaar bevoegd was met betrekking tot de zaak aan te gaan; of 2. de retentor had geen reden om te twijfelen aan de bevoegdheid van de schuldenaar (hiermee komt de goede trouw van de retentor tot uitdrukking). Uit het bovenstaande volgt dus dat wanneer de schuldenaar bevoegd was om een contractuele relatie met die derde aan te gaan of de retentor hier in ieder geval niet aan hoefde te twijfelen, het retentierecht kan worden ingeroepen tegen derden met een ouder recht (op de zaak). 5 Artikel 3:292 BW. 6 Artikel 3:291 lid 2 BW. @2011 Weka Uitgeverij B.V. - 3 -
In de praktijk proberen hypotheekhouders het retentierecht van de retentor in te perken door in de hypotheekakte op te nemen dat de schuldenaar niet zonder toestemming van de hypotheekhouder bevoegd is om een contractuele relatie (bijvoorbeeld een aannemingsovereenkomst) met een derde aan te gaan met betrekking tot de zaak. De gedachte van de hypotheekhouder daarbij is dat indien de schuldenaar in strijd met de hypotheekakte wél een aannemingsovereenkomst aangaat en vervolgens een geschil ontstaat waarin de retentor zich op het retentierecht beroept, het retentierecht geen werking tegen de hypotheekhouder zou hebben. Dit argument heeft echter geen kans van slagen wanneer de contractuele relatie met de derde in overeenstemming is met de normale exploitatie van de zaak. 7 Kosten retentierecht De retentor kan het retentierecht ook uitoefenen voor de kosten die hij heeft moeten maken die verband houden met de zorgplicht die hij op grond van de wet heeft. 8 De zorgplicht vloeit voort uit artikel 6:27 BW, waarin staat: 'hij die een individueel bepaalde zaak moet afleveren, is verplicht tot de aflevering voor deze zaak zorg te dragen op de wijze waarop een zorgvuldig schuldenaar dit in de gegeven omstandigheden zou doen.' Dit lijkt op het eerste gezicht een ondergeschikt punt. Maar naarmate de uitoefening van het retentierecht langer duurt, kunnen de kosten die verband houden met de wettelijke zorgplicht, aanzienlijk oplopen. 9 Een andere post zijn de kosten die verband houden met het uitoefenen van het retentierecht die geen direct verband houden met de wettelijke zorgplicht. Dit zijn bijvoorbeeld kosten om feitelijke macht over de zaak te behouden. In de literatuur is bepleit dat ook deze kosten door de schuldenaar dienen te worden betaald, hetgeen betekent dat ook voor deze kostenpost het retentierecht kan worden uitgeoefend. 10 Een argument 11 hiervoor is dat wanneer de retentor rechtmatig gebruikmaakt van zijn retentierecht, de schuldenaar in 'schuldeisersverzuim' verkeert zoals bedoeld in artikel 6:59 BW. 12 Op grond van artikel 6:63 BW heeft de retentor binnen de grenzen van de 7 Het bespreken van andere varianten van deze constructie valt buiten de omvang van dit artikel. Wij verwijzen daarom naar het artikel van L.M. Scheuter en R.M. Rijpstra, Vastgoedrecht 2010-2, p. 40-41. 8 Artikel 3:293 BW. 9 Zie in dit kader ook het eerder genoemde vonnis van arbiters van de Raad van Arbitrage (nr. 71.046) waarin de uitoefening van het retentierecht met bijbehorende kosten ruim 5 jaren duurde. 10 J.E. Fesevur, Retentierecht in de dagelijkse rechtspraktijk, TBR 2010-4, p. 340. 11 Zie J.E. Fesevur, Retentierecht in de dagelijkse rechtspraktijk, TBR 2010-4, p. 340. 12 Immers, de schuldenaar voldoet niet aan een verplichting (tot betaling) aan de schuldeiser, en de schuldeiser maakt vervolgens gebruik van zijn opschortingsrecht. @2011 Weka Uitgeverij B.V. - 4 -
redelijkheid recht op vergoeding van de kosten die hij als gevolg van het verzuim van de schuldenaar (tot voldoening van de vordering) heeft gemaakt. Executie Indien de retentor na gebruikmaking van het retentierecht de schuldenaar niet tot betaling heeft weten te bewegen, zal hij gebruik willen maken van zijn executiemogelijkheden. Let wel, de retentor heeft geen recht van parate executie zoals een hypotheekhouder dat bijvoorbeeld wel heeft. Dit betekent dat de retentor door middel van een gerechtelijke of arbitrale procedure een vonnis zal moeten verkrijgen tegen de schuldenaar. Dit vonnis is dan de executoriale titel die hij nodig heeft om te kunnen executeren. Doorgaans zal de retentor eerst conservatoir beslag onder zichzelf leggen. Dit is in feite een beslag door de retentor op de vordering die de schuldenaar op hem heeft (eigenbeslag op de vordering tot afgifte 13 ), waarna hij na verkrijging van de executoriale titel vervolgens de executie in gang zet. Ook is het mogelijk om pas na het verkrijgen van de executoriale titel (het vonnis) executoriaal beslag te leggen, alvorens tot openbare verkoop wordt overgegaan. Uit de opbrengsten zal de retentor zijn vordering voldaan zien. Zoals reeds opgemerkt heeft de retentor een voorrangspositie, hetgeen inhoudt dat wanneer de opbrengsten hoger zijn dan zijn vordering, hij volledig betaald wordt. Executie van het retentierecht bij faillissement schuldenaar Rol curator Vervolgens rijst de vraag wat de rechten van de retentor zijn bij faillissement van de schuldenaar. Bij faillissement verliest de retentor het retentierecht niet. 14 Wel gelden er in een faillissement andere spelregels. Het navolgende heeft alleen betrekking op een zaak die aan de failliet toebehoort en niet aan een derde met een ouder recht. Bij faillissement van de schuldeiser heeft de curator, die wordt geconfronteerd met een retentierecht, twee mogelijkheden: 13 Zie artikel 724 Rv. 14 Zie artikel 60 lid 1 Faillissementswet ('Fw') waarin staat: 'De schuldeiser die retentierecht heeft op een aan de schuldeiser toebehorende zaak, verliest dit recht niet door de faillietverklaring.' @2011 Weka Uitgeverij B.V. - 5 -
1. de curator kan de zaak van de retentor opeisen en (openbaar of onderhands 15 ) verkopen, waarbij de retentor zijn wettelijke voorrangspositie behoudt. 16 De retentor is verplicht om hieraan mee te werken; 2. de curator kan de zaak ook in de boedel terugbrengen door voldoening van de vordering van de retentor. Hiervoor heeft de curator toestemming nodig van de rechter-commissaris. 17 Door de zaak op de eisen zal de curator de zaak vrij van het retentierecht kunnen verkopen. De retentor behoudt wel zijn toegekende voorrangspositie in de verificatievergadering, maar over de opbrengst van de verkoop worden de algemene faillissementskosten omgeslagen. Deze consequentie is voor de retentor in zoverre nadelig, dat indien de baten in het faillissement niet voldoende zijn om de faillissementskosten te voldoen, de retentor met lege handen achterblijft. In de praktijk zal de curator er alleen voor kiezen om een zaak in de boedel terug te brengen als de waarde van de zaak hoger is dan de vordering van de retentor. De curator zal dus moeten berekenen wat (vergeleken met opeising) voor de boedel voordeliger is. Indien de curator voor inlossing kiest dan is de vordering van de retentor voldaan en vervalt zijn bevoegdheid om zich ter verificatie aan te melden. Immers, door betaling gaat de vordering van de retentor teniet. 18 Beide voornoemde mogelijkheden staan ter beoordeling van de curator. Bij het opeisen van de zaak dient de curator wel rekening te houden met een begrenzing van deze mogelijkheid ingeval er sprake zou zijn van een situatie die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. 19 Mogelijkheden voor retentor om zelf te executeren De retentor kan de curator een redelijke termijn stellen om gebruik te maken van zijn mogelijkheid om de zaak op te eisen of om de vordering van de retentor te voldoen en zodoende de zaak weer in de boedel te brengen. De rechter-commissaris kan de gestelde termijn evenwel op verzoek van de curator verlengen. Deze bevoegdheid is aan de retentor gegeven met het oog op de situatie dat de curator bijvoorbeeld in verband met de kosten van executie in relatie tot de te verwachten verkoopopbrengst niet tot het opeisen van de zaak wenst over te gaan of op dit punt 15 Zie artikel 176 Fw. 16 In dit geval zal de retentor wel zijn vordering ter verificatie bij de curator moeten indienen. Ook zal hij moeten meebetalen aan de algemene faillissementskosten op grond van artikel 182 Fw. 17 Wij verwijzen naar het bepaalde in artikel 68 lid 2 Fw. 18 Zie B. Wessels, De positie van de retentor in geval van faillissement, NTBR 2003/6, p. 298. 19 Zie Rb. Rotterdam 17 november 2010, NJF 2011/30. @2011 Weka Uitgeverij B.V. - 6 -
geen beslissing neemt. Hierdoor kan een patstelling ontstaan, waarbij feitelijk met een in retentie genomen zaak niets gebeurt. 20 Wanneer de curator de zaak niet binnen deze redelijke termijn opeist en verkoopt, dan wel de vordering van de retentor voldoet, kan de retentor de zaak verkopen alsof hij recht van parate executie had. Wanneer de retentor zelf executeert, deelt hij niet mee in de omslag van de algemene faillissementskosten. Indien de retentor tot executie van een onroerende zaak overgaat, dient hij binnen een termijn van 14 dagen na het verstrijken van de 'redelijke termijn' aan de curator bij exploit aan te zeggen dat hij tot executie overgaat. Dit exploit moet bovendien in de openbare registers worden ingeschreven. 21 Dit is van belang omdat zijn retentierecht bij het niet voldoen aan deze vereiste, komt te vervallen. 20 Zie Rb. Den Bosch 23 oktober 2009, LJN: BK2287. 21 Zie artikel 60 lid 4 Fw. @2011 Weka Uitgeverij B.V. - 7 -