ECLI:NL:PHR:2016:622 Parket bij de Hoge Raad Datum conclusie Datum publicatie Zaaknummer 16/01494

Transcriptie

1 ECLI:NL:PHR:2016:622 Instantie Parket bij de Hoge Raad Datum conclusie Datum publicatie Zaaknummer 16/01494 Formele relaties Rechtsgebieden Bijzondere kenmerken - Inhoudsindicatie Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2016:1517, Gevolgd Insolventierecht Art. 80a lid 1 RO. WSNP. Tussentijdse beëindiging. Niet-nakomen sollicitatieverplichting en informatieverplichting (art. 350 lid 3, onder c, Fw). Vindplaatsen Rechtspraak.nl Conclusie 16/01494 Mr. R.H. de Bock Zitting: 26 mei 2016 conclusie inzake [verzoekster], (hierna: [verzoekster]), verzoekster tot cassatie. 1. Deze schuldsaneringszaak betreft een tussentijdse beëindiging wegens niet-nakoming van de uit hoofde van de schuldsaneringsregeling voortvloeiende sollicitatie- en informatieverplichtingen (art. 350 lid 3 aanhef en onder c Fw). Rechtbank Zeeland-West-Brabant heeft bij vonnis van 18 september 2014 een verzoek van de bewindvoerder tot tussentijdse beëindiging van de schuldsaneringsregeling die op 6 december 2012 ten aanzien van [verzoekster] van toepassing was verklaard afgewezen en de termijn van de regeling met één jaar verlengd om [verzoekster] een kans te geven haar tekortkomingen in de nakoming van de sollicitatie- en informatieverplichtingen te herstellen. Op 29 oktober 2015 heeft de bewindvoerder een nieuw verzoek tot tussentijdse beëindiging ingediend. Dit verzoek is door de rechtbank bij vonnis van 14 januari 2016 toegewezen. Daartoe heeft de rechtbank het volgende overwogen: 3.7. Met hetgeen door de bewindvoerder is aangevoerd en door schuldenares is erkend, althans onvoldoende is bestreden, staat naar het oordeel van de rechtbank vast dat schuldenares gedurende de verlenging van haar regeling onvoldoende aantoonbaar gesolliciteerd heeft en onvoldoende informatie heeft aangeleverd, waarmee zij tekort is geschoten in haar uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende sollicitatie- en informatieverplichting. De rechtbank overweegt dat deze verplichtingen

2 uitgebreid zijn besproken ter zitting van 4 september 2014 en dat schuldenares naar aanleiding van deze zitting nog een kans is gegund om voornoemde verplichtingen alsnog na te komen. Naar het oordeel van de rechtbank had het op de weg van schuldenares gelegen om na de zitting van 4 september 2014 alle informatie en sollicitatiebewijzen maandelijks volledig, correct en tijdig aan te leveren. De rechtbank rekent het schuldenares daarom in het bijzonder aan dat thans nog steeds niet alle gevraagde informatie is toegezonden en de sollicitatiebrieven pas een jaar na eerdergenoemde zitting zijn aangeleverd. Schuldenares heeft hiermee naar het oordeel van de rechtbank geen blijk gegeven van een saneringsgezinde houding die van een schuldenares, op wie de wettelijke schuldsaneringsregeling van toepassing is, mag worden verwacht. Wat de sollicitatieverplichting betreft overweegt de rechtbank verder dat schuldenares wel kopieën van sollicitatiebrieven naar de bewindvoerder heeft gestuurd, maar dat aan de hand van deze kopieën niet gecontroleerd kan worden of er daadwerkelijk gesolliciteerd is. De rechtbank overweegt dat van schuldenares verwacht had mogen worden dat zij inmiddels weet hoe zij op een juiste manier invulling dient te geven aan haar sollicitatieverplichting en dat het aanleveren van enkel sollicitatiebrieven dus onvoldoende is. Zij is hier immers meerdere malen op gewezen, onder meer tijdens de zitting van 4 september De rechtbank verwerpt het verweer van schuldenares dat zij geen kopieën van vacatures aan kon leveren omdat er geen vacatures beschikbaar waren waarvoor zij in aanmerking kwam, nu zij heeft nagelaten deze stelling nader te onderbouwen. Voor de goede orde merkt de rechtbank hierbij op dat niet alleen de vacatures, maar ook de ontvangstbevestigingen van de sollicitaties ontbreken Gelet op het voorgaande concludeert de rechtbank dat genoegzaam is komen vast te staan dat de tekortkomingen in de informatie- en sollicitatieverplichting schuldenares kunnen worden toegerekend. Dit leidt tot de slotsom dat op grond van artikel 350 lid c en e van de Faillissementswet de toepassing van de schuldsaneringsregeling dient te worden beëindigd. 2. [verzoekster] heeft hiertegen hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 10 maart 2016 heeft het gerechtshof s-hertogenbosch het vonnis bekrachtigd. Dat oordeel is als volgt gemotiveerd: Het hof dient, gelet op het bepaalde in artikel 350 lid 3 aanhef en sub c en d Fw, te beoordelen of er bij [verzoekster], in het licht van de overige omstandigheden van het geval, sprake is van het niet naar behoren nakomen van één of meer uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen of het door haar doen of nalaten anderszins belemmeren dan wel frustreren van de uitvoering van de schuldsaneringsregeling en het doen laten ontstaan van nieuwe bovenmatige schulden Met betrekking tot het oordeel van de rechtbank dat [verzoekster] de aan haar opgelegde sollicitatieplicht niet naar behoren is nagekomen, overweegt het hof het volgende. Uit de inhoud van de verslagen van de bewindvoerder van respectievelijk 17 januari 2013, 26 juli 2013 en 24 januari 2014 is het hof gebleken dat de bewindvoerder [verzoekster] herhaaldelijk op haar sollicitatieplicht heeft gewezen, daarbij kenbaar gemaakt dat zij onvoldoende solliciteert en de toegezonden sollicitaties van onvoldoende kwaliteit zijn. De bewindvoerder heeft daarbij telkens aan [verzoekster] duidelijk gemaakt dat zij maandelijks minimaal vier maal dient te solliciteren waarbij zij kopieën van haar sollicitatiebrieven ter controle van de sollicitatieplicht aan de bewindvoerder dient toe te zenden Het hof stelt vast dat, zelfs nadat de rechtbank bij vonnis van 14 september 2014 het verzoek van de bewindvoerder tot tussentijdse beëindiging van de schuldsaneringsregeling had afgewezen en de toepassing van de schuldsaneringsregeling had verlengd met een jaar om [verzoekster] daarmee een laatste kans te bieden de uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende informatieplicht en sollicitatieplicht naar behoren na te komen, in de gedragingen van [verzoekster] geen enkele verbetering is opgetreden. Om die reden heeft de bewindvoerder op 13 februari 2015 opnieuw verzocht om tussentijdse beëindiging van de schuldsaneringsregeling van [verzoekster], aangezien [verzoekster] onvoldoende sollicitatiebewijzen heeft doen toekomen en zij daarnaast heeft nagelaten diverse

3 inkomensgegevens aan de bewindvoerder te overleggen Het hof is van oordeel dat de rechtbank terecht en op goede gronden, die het hof overneemt en tot de zijne maakt, heeft geoordeeld dat de toepassing van de schuldsaneringsregeling van [verzoekster] dient te worden beëindigd. Het hof overweegt voorts in dat verband dat ook in hoger beroep niet is gebleken dat [verzoekster] zich aan de aan haar opgelegde sollicitatieplicht heeft gehouden. Het hof verwijst in dat verband naar de door de bewindvoerder bij brief van 1 maart 2016 door [verzoekster] overgelegde sollicitatiebrieven. [verzoekster] heeft 11 identieke, niet ondertekende open sollicitatiebrieven voor de functie van schoonmaakster en daarnaast 12 identieke, nietondertekende open sollicitatiebrieven naar de functie van productiemedewerkster overgelegd. Uit geen van deze brieven kan worden opgemaakt wanneer is gesolliciteerd, of gericht op een vacature is gesolliciteerd en bij welke bedrijven is gesolliciteerd. Het hof is van oordeel dat daarmee genoegzaam is komen vast te staan dat [verzoekster] zich gedurende de termijn van de toepassing van de schuldsaneringsregeling structureel niet heeft gehouden aan de opgelegde uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende sollicitatieplicht, zelfs niet nadat de rechtbank [verzoekster] middels verlenging van de termijn van de schuldsaneringsregeling een laatste kans was geboden. Van deze gedraging kan [verzoekster] een zodanig ernstig verwijt worden gemaakt dat dit reeds voldoende grond oplevert de toepassing van de schuldsaneringsregeling tussentijds te beëindigen Met betrekking tot de informatieplicht verwijst het hof andermaal naar de brief van de bewindvoerder van 1 maart 2016, waarin de bewindvoerder onweersproken heeft gesteld dat [verzoekster] de in de brief van 15 december 2015 opgesomde inkomensgegevens niet heeft overgelegd, terwijl zij ook voor het overige geen andere inkomensgegevens over de periode daarna heeft verstrekt. Dit heeft tot gevolg gehad dat de bewindvoerder niet in staat is gesteld te kunnen beoordelen of [verzoekster] zich aan haar afdrachtplicht heeft gehouden. Ook van deze handelwijze kan [verzoekster] een ernstig verwijt worden gemaakt Al hetgeen hiervoor is overwogen voert het hof tot de slotsom dat de toepassing van de schuldsaneringsregeling tussentijds beëindigd dient te worden. 3. Namens [verzoekster] is een cassatieverzoekschrift ingediend dat op 18 maart 2016 en derhalve binnen de door art. 351 lid 5 Fw genoemde cassatietermijn van acht dagen ter griffie van de Hoge Raad der Nederlanden is ingekomen, en een voorbehoud tot aanvulling van het middel bevat 1. Na het beschikbaar komen van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft de cassatieadvocaat van [verzoekster] bij brief van 6 april 2016 een door [verzoekster] opgestelde brief ingediend, waarin zij in reactie op de inhoud van het p-v onder meer aanvoert dat zij weldegelijk alle stukken aan de bewindvoerder heeft gestuurd en dat haar nooit is duidelijk gemaakt dat zij op basis van vacatures moest solliciteren. Nu deze opmerkingen niet voldoen aan de uit hoofde van art. 407 lid 2 Rv eraan te stellen eisen 2 kunnen zij niet worden beschouwd als een aanvulling van het middel. Op de door [verzoekster] aangekaarte onderwerpen zal hierna nog worden teruggekomen. 4. Het middel omvat twee onderdelen, die gericht zijn tegen de door het hof geconstateerde tekortkomingen in de nakoming van de sollicitatieverplichting respectievelijk de informatieverplichting. De daarin aangevoerde klachten kunnen klaarblijkelijk niet tot cassatie leiden. 5. Volgens onderdeel 1 is s hofs oordeel in rov dat [verzoekster] zich niet heeft gehouden aan de uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende sollicitatieplicht en van deze gedraging haar een zodanig ernstig verwijt kan worden gemaakt dat dit reeds voldoende grond oplevert voor

4 tussentijdse beëindiging, onjuist danwel ontoereikend gemotiveerd omdat: (i) [verzoekster] naar eigen zeggen voldoende heeft gesolliciteerd maar geen vacatures heeft kunnen overleggen, omdat zij meerdere open sollicitaties heeft verricht; (ii) [verzoekster] in sommige gevallen geen ontvangstbevestigingen heeft overgelegd, omdat zij deze niet heeft ontvangen van de desbetreffende werkgever; (iii) [verzoekster] in de veronderstelling verkeerde dat zij met deze werkwijze voldeed aan haar verplichtingen, zij sollicitatiebewijzen per post heeft aangeleverd die de bewindvoerder kennelijk niet hebben bereikt en heeft aangegeven zo spoedig mogelijk alle ontbrekende stukken alsnog aan te leveren; en (iv) Het hof miskend heeft dat de bewindvoerder geen of nauwelijks belang (point d intérêt, point d action) heeft bij zijn verzoek tot tussentijdse beëindiging, omdat [verzoekster] in hoger beroep heeft aangegeven dat zij momenteel (gemiddeld) 33 uur per week werkzaam is voor een uitzendbureau, en het aantal uren waarvoor de sollicitatieplicht geldt (zeven) gering is in verhouding tot het aantal uren dat [verzoekster] reeds werkzaam is. 6. De klachten (i) t/m (iii) kunnen niet tot cassatie leiden, omdat zij slechts reprises bevatten van de door [verzoekster] in appel ingenomen 3 en door het hof te licht bevonden stellingen. De klachten geven niet aan om welke redenen s hofs beoordeling in het licht van die stellingen gebrekkig zou zijn gemotiveerd, waarmee zij niet voldoen aan de op grond van art. 407 lid 2 Rv aan motiveringsklachten te stellen eisen. 4 Klacht (iv) faalt eveneens, omdat het een ontoelaatbaar novum vormt. De klacht kan immers niet worden beoordeeld zonder een nader onderzoek van feitelijke aard naar het gestelde aantal door [verzoekster] gewerkte uren. Het hof heeft op dit punt niets vastgesteld, zodat de desbetreffende stelling niet voor het eerst in cassatie had mogen worden aangevoerd Maar het onderdeel faalt ook inhoudelijk. Naar vaste rechtspraak rust op de schuldenaar ten aanzien van wie de toepassing van de schuldsaneringsregeling is uitgesproken niet alleen de verplichting om zich zoveel mogelijk in te spannen om baten voor de boedel te verwerven, maar ook om aan te tonen dat aan deze sollicitatieplicht wordt voldaan. 6 Op de voet van art. 3.5 van de Recofa-richtlijnen 2009 houdt dit onder meer in dat er gemiddeld viermaal per maand een schriftelijke sollicitatie moet worden ingeleverd, exclusief open sollicitaties. In cassatie staat vast dat [verzoekster] meermaals door de bewindvoerder erop is gewezen dat zij minder dan vier maandelijkse sollicitatiebewijzen had overgelegd, en dat de wel overgelegde sollicitaties niet voldeden omdat aan de hand daarvan niet gecontroleerd kon worden of er daadwerkelijk gesolliciteerd was; zo waren de brieven niet voorzien van een datum noch van het adres van de potentiële werkgever. Deze verbeterpunten zijn aan de orde gekomen tijdens de mondelinge behandeling bij de rechtbank die aan de termijnverlenging is voorafgegaan, zodat ook toen aan [verzoekster] duidelijk is gemaakt hoe zij aan haar sollicitatieverplichting moest voldoen. Toch zijn deze tekortkomingen ook na de termijnverlenging niet hersteld. Blijkens het p-v van de zitting voorafgaand aan de tussentijdse beëindiging in eerste aanleg (van 22 december 2015) was [verzoekster] zich ervan bewust dat zij op vacatures moest reageren; zij gaf toen aan dat zij in de kranten niets kon vinden dat bij haar paste en dat zij daarom een standaardbrief naar verschillende bedrijven stuurde. De stukken die [verzoekster] in hoger beroep heeft overgelegd, lijden aan dezelfde tekortkomingen. De elf identieke, niet ondertekende open sollicitatiebrieven voor de functie van schoonmaakster, alsmede de twaalf identieke, niet-ondertekende open sollicitatiebrieven naar de functie van productiemedewerkster waar het hof in rov aan refereert, 7 vermeldden dagtekening noch geadresseerde. Het oordeel van het hof dat daaruit niet kan worden opgemaakt wanneer is gesolliciteerd, noch of er gericht op een vacature is gesolliciteerd en bij welke bedrijven is gesolliciteerd, alsmede het daarop gegronde oordeel dat [verzoekster] zich structureel niet aan de sollicitatieplicht heeft gehouden en hiervan een verwijt kan worden gemaakt, is tegen deze achtergrond dan ook goed te volgen. 8 Temeer nu uit het p-v van de zitting in hoger beroep blijkt dat de raadsman van [verzoekster] heeft erkend dat zij op een andere wijze heeft gesolliciteerd dan in het kader van de schuldsaneringsregeling is vereist, en in cassatie gesteld noch gebleken is dat [verzoekster] door een overmachtssituatie is belet in

5 de nakoming van haar sollicitatieplicht. 8. Bij een bespreking van onderdeel 2 mist [verzoekster] belang, aangezien de door het hof bekrachtigde tussentijdse beëindiging van de toepassing van de schuldsaneringsregeling zelfstandig wordt gedragen door het tevergeefs door onderdeel 1 bestreden oordeel dat [verzoekster] is tekortgeschoten in de nakoming van de sollicitatieverplichting (art. 288 lid 1 aanhef en onder c Fw). Conclusie De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring op grond van art. 80a lid 1 RO. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G Zie p. 1 van het cassatieverzoekschrift. Vgl. o.m. HR 5 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN6196, NJ 2013/124. Beroepschrift van 22 januari 2016, randnr. 3. Zie onder meer HR 12 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ2041, RvdW 2007/89. Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen /207 Wessels Insolventierecht IX, 3de druk, 2012, par. 9371f. Productie 3 bij de reactie van de bewindvoerder op het beroepschrift d.d. 1 maart De brieven lijken een handgeschreven aantekening in de rechterbovenhoek te bevatten die niet of nauwelijks leesbaar is. Mogelijk gaat het om data en namen van de potentiële werkgevers. Als dat zo is, heeft hof kennelijk geoordeeld dat dit niet voldoende is om te kunnen spreken van aantoonbaar solliciteren. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk.