N HAND. PRAKT. - Europees kooprecht A2 Brussel, 5 juni 2012 MH/SL/AS ADVIES. over

Transcriptie

1 N HAND. PRAKT. - Europees kooprecht A2 Brussel, 5 juni 2012 MH/SL/AS ADVIES over EEN VOORSTEL VOOR EEN VERORDENING BETREFFENDE EEN GEMEENSCHAPPELIJK EUROPEES KOOPRECHT (goedgekeurd door het bureau op 10 april 2012, bekrachtigd door de Hoge Raad op 5 juni 2012) Hoge Raad voor de Zelfstandigen en de KMO WTC III (17 e verd.) - Simon Bolivarlaan Brussel Tel.: Fax: cs.hr@economie.fgov.be -

2 Situering van de Hoge Raad voor de Zelfstandigen en de KMO De Hoge Raad voor de Zelfstandigen en de KMO is een Belgische federale adviesraad opgericht bij de wetten betreffende de organisatie van de Middenstand, gecoördineerd op 28 mei Hij groepeert meer dan 160 door de Belgische overheid erkende nationale interprofessionele en beroepsfederaties die de belangen van de zelfstandigen en de kleine en middelgrote ondernemingen (KMO) verdedigen. De Hoge Raad bestaat in zijn huidige vorm reeds meer dan 50 jaar. Hij kan beschouwd worden als het sociaal en economisch "parlement" van de zelfstandigen en de KMO. De Hoge Raad treedt op als spreekbuis van de Belgische zelfstandigen, vrije beroepen en KMO. Volgens de Belgische definitie zijn KMO die ondernemingen die in het kader van de Europese KMO-definitie worden aangeduid als micro- en kleine ondernemingen. De Hoge Raad vervult die rol voornamelijk door het geven van formele adviezen en dit in de eerste plaats aan de betrokken Ministers van de Belgische federale regering maar ook aan het Belgische Parlement en aan de Europese instanties. De adviezen van de Hoge Raad bestrijken alle mogelijke facetten van het beroepsleven van zelfstandigen en KMO: het algemeen KMO-beleid, de beroepsreglementeringen, de handelspraktijken, de problematiek van de betalingsachterstand, administratieve vereenvoudiging, enz. De Hoge Raad heeft ook een vertegenwoordigende bevoegdheid in die zin dat hij vertegenwoordigers afvaardigt naar beheers- of raadgevende organen van diverse socioeconomische instanties. Aldus duidt de Hoge Raad in een dertigtal officiële instanties de vertegenwoordigers van de zelfstandigen en de KMO aan. De Hoge Raad is opgenomen in het gemeenschappelijk transparantieregister van het Europees Parlement en de Europese Commissie onder het registratienummer

3 De Hoge Raad voor de Zelfstandigen en de KMO heeft kennis genomen van het voorstel voor een Verordening betreffende een gemeenschappelijk Europees kooprecht. Na een vergadering van de commissie Handelspraktijken op 30 maart 2012 heeft het bureau van de Hoge Raad op 10 april 2012 op eigen initiatief volgend advies uitgebracht, dat werd bekrachtigd door de Hoge Raad op 5 juni VOORAFGAAND Op 11 oktober 2011 heeft de Europese Commissie aan het Europees Parlement een voorstel voor een verordening betreffende een gemeenschappelijk Europees kooprecht overgemaakt. Dit voorstel kadert in het vervolg van een proces tot invoering van een gemeenschappelijk Europees contractenrecht. In juli 2010 had de Europese Commissie door middel van een Groenboek over beleidsopties voor de ontwikkeling van een Europees contractenrecht voor consumenten en ondernemingen een openbare raadpleging gelanceerd om zo de standpunten te verzamelen van de betrokken actoren over de mogelijke maatregelen met betrekking tot dit onderwerp. De Hoge Raad voor de Zelfstandigen en de KMO antwoordde op die raadpleging in een advies van 9 december CONTEXT Tussen de zeven opties die de Europese Commissie voorstelde in het bovenvermelde Groenboek ging de voorkeur van de Hoge Raad naar optie 4: een verordening tot vaststelling van een facultatief instrument voor Europees contractenrecht. Wat het toepassingsgebied betreft, pleitte de Hoge Raad voor een instrument dat zich zowel zou moeten richten op de contracten tussen ondernemingen als op de contracten tussen ondernemingen en consumenten om aan de kleine ondernemingen een zekere bescherming te bieden tegenover de grote ondernemingen in het kader van elke B to B- relatie. Verder zou dit instrument slechts moeten slaan op grensoverschrijdende contracten. Wat de materiële werkingssfeer betreft, meende de Hoge Raad dat dit het aansprakelijkheidsstelsel moet omvatten zodat, ingeval van betwisting of van nietnakoming, het toepasselijke stelsel vervat zou zitten in het verordeningsinstrument. Het voorstel van Verordening waarvan sprake komt juist tegemoet aan die keuzes en de Raad kan zich dus enkel verheugen over het feit dat die optie werd weerhouden. Het voorstel omvat immers bepalingen die de rechten en plichten regelen van de partijen gedurende de ganse duur van het contract. Het slaat enkel op de grensoverschrijdende transacties. Wat het toepassingsgebied rationae personae betreft, slaat het op de relaties tussen professionelen en consumenten en op de relaties tussen professionelen onderling wanneer minstens één van de partijen een KMO is. 1 Advies van 9 december 2010 over de consultatie van de Europese Commissie over het Europees contractenrecht voor consumenten en ondernemingen. 3

4 Het gemeenschappelijk Europees kooprecht harmoniseert de nationale rechtstelsels van de Lidstaten, niet door hen te verplichten het geldende nationale overeenkomstenrecht te wijzigen maar door in de schoot van dit laatste een secundaire regeling inzake overeenkomstenrecht te creëren. Dit gemeenschappelijk Europees kooprecht zal op vrijwillige basis op grensoverschrijdende overeenkomsten van toepassing zijn wanneer partijen dat uitdrukkelijk overeenkomen. De gecreëerde regels zijn van toepassing op de verkoop van goederen, het leveren van digitale bestanden en de daarmee verbonden dienstverlening. STANDPUNT 1. Onevenwichtig instrument Het cruciaal punt waarop de Hoge Raad vooreerst wil wijzen is het totaal onevenwichtige karakter van het voorstel van Verordening zoals het nu is opgesteld. In considerans 24 wordt immers gesteld dat ter vermijding van een selectieve toepassing van bepaalde onderdelen van het gemeenschappelijk Europees kooprecht, waardoor het evenwicht tussen de rechten en verbintenissen van de partijen zou kunnen worden verstoord ( ), moet de keuze betrekking hebben op het gemeenschappelijk Europees kooprecht als geheel en niet slechts op bepaalde delen daarvan. Maar de Hoge Raad stelt vast dat hoewel dit aspect degelijk verankerd is voor de consument voor wie een zeker aantal bepalingen dwingend verklaard worden, dus zonder enige mogelijke afwijking, niets dergelijk voorzien wordt voor de professionele klant. De Europese Commissie leek zich nochtans goed bewust van het feit dat de KMO in een zwakke positie staan ten opzichte van de grotere ondernemingen. Als men bovendien de rechten en plichten vergelijkt van de consumenten en de ondernemingen van welke aard ook, moet men vaststellen dat deze helemaal niet met elkaar te vergelijken zijn. De Hoge Raad vestigt er de aandacht op dat ganse hoofdstukken dit onevenwicht aantonen. Als voorbeeld kan hoofdstuk 13 van Bijlage I aangehaald worden dat handelt over de rechtsmiddelen van de verkoper. De Hoge Raad vraagt dan ook dat het voorstel zou worden aangepast om het evenwicht in de relaties te herstellen. Onder de rubriek specifieke bemerkingen vermeldt de Hoge Raad systematisch alle dwingende bepalingen die, volgens hem, ook dwingend zouden moeten worden gemaakt ten voordele van de KMO. Hij omschrijft er de onevenwichten. 2. Vertrouwen Zoals de Hoge Raad al vermeldde in zijn advies van 9 december 2010 is het van belang, opdat het instrument het beoogde doel zou bereiken, dat het evenwichtig en zowel voor de consumenten als de ondernemingen aantrekkelijk is. Zij moeten er voldoende waarborgen in vinden en het moet makkelijk bruikbaar zijn opdat de partijen zouden opteren voor de toepassing van het gemeenschappelijk Europees kooprecht om hun overeenkomsten te regelen. 4

5 Considerans 11 handelt ook over dit aspect maar dan enkel vanuit het oogpunt van de consument vermits het vermeldt dat de dwingende bepalingen van het gemeenschappelijk Europees kooprecht een hoog niveau van consumentenbescherming moeten garanderen met het oog op het vergroten van het vertrouwen van de consumenten in het gemeenschappelijk Europees kooprecht en consumenten dus een stimulans moeten bieden om op deze basis grensoverschrijdende overeenkomsten te sluiten. Dit principe staat zelfs ingeschreven in artikel 1.3 van de Verordening wat het belang aantoont dat er wordt aan gehecht maar nog altijd enkel voor wat de consumenten betreft. De Hoge Raad meent dat er geen rekening wordt gehouden met een van de betrokken partijen. Als de KMO er geen belang bij hebben beroep te doen op het gemeenschappelijk Europees recht omdat zij daarin geen vertrouwen hebben gezien het ontbreken van waarborgen, mist dit voorstel zijn doel. 3. Onzekerheid Het gemeenschappelijk Europees recht dat in het voorstel wordt uitgewerkt dekt niet alle essentiële elementen van een overeenkomst. Zo zullen bepaalde kwesties moeten beslecht worden via andere middelen (nationale wetgeving, rechtspraak, enz.). Dit zet de deur open voor uiteenlopende interpretaties en leidt dus tot rechtsonzekerheid. Die onzekerheden gaan de partijen zeker niet aansporen om van het systeem gebruik te maken. Considerans 34 behandelt dit aspect en er wordt overwogen om de rechtszekerheid te vergroten door een databank op te zetten met de beslissingen van het Hof van Justitie van de Europese Unie en de nationale gerechten aangaande de uitlegging van het gemeenschappelijk Europees kooprecht of van de verordening. Dit neemt niet weg dat er een redelijk lange periode zal verlopen alvorens de algemene principes van de jurisprudentie terzake gekend zullen zijn. Het zal enkele jaren vergen om definitieve vonnissen te bekomen die kracht van gewijsde hebben voor de geschillen die opduiken. Anderzijds kan men zich afvragen in welke mate de KMO in staat zullen zijn beroep te doen op deze databank. Zij zullen beroep moeten doen op deskundigen aan wie zij raad vragen op dat vlak wat bijkomende kosten zal meebrengen. 4. Gemeenschappelijke verworvenheden Het beleid van de Europese Unie is sterk gericht op de bescherming van de consumenten. Er bestaan heel wat middelen om hun rechten optimaal te beschermen. Zo kan men ondermeer de zeer recente richtlijn aanhalen betreffende de consumentenrechten 2 die deze aanpak nog versterkt. De Hoge Raad betreurt dat dit voorstel dat een facultatief instrument invoert nog verder gaat dan de huidige gemeenschappelijke verworvenheden inzake consumentenbescherming. Dit facultatief systeem zou integendeel meer moeten strekken tot een goed evenwicht tussen de rechten en plichten van alle partijen die bij de overeenkomst betrokken zijn zonder één van die partijen te bevoordelen. 2 Richtlijn 2011/83/EU van het Europees Parlement en de Raad van 25 oktober 2011 betreffende consumentenrechten, tot wijziging van Richtlijn 93/13/EEG van de Raad en van Richtlijn 1999/44/EG van het Europees Parlement en de Raad en tot intrekking van Richtlijn 85/577/EEG en van Richtlijn 97/7/EG van het Europees Parlement en de Raad 5

6 5. Kosten en praktische problemen In de toelichting bij het voorstel legt de Commissie uit dat het mechanisme dat zij wil invoeren zal toelaten de kosten te beperken. Zij stelt vast dat die transactiekosten die voortvloeien uit verschillende nationale wetgevingen vooral voor de KMO hoog zijn. Zij vermeldt dat bij de twee soorten overeenkomsten die onder het toepassingsgebied van het gemeenschappelijk Europees kooprecht vallen, met name de overeenkomsten tussen ondernemingen enerzijds en tussen ondernemingen en consumenten anderzijds, die bijkomende transactiekosten zelfs onevenredig kunnen zijn ten opzichte van de waarde van de transactie voor de KMO. Hoewel dit aspect een van de redenen is waarom de KMO watervrees hebben om hun activiteiten grensoverschrijdend uit te breiden, wenst de Hoge Raad erop te wijzen dat dit niet de enige hindernis is. Veel problemen van meer praktische aard remmen de grensoverschrijdende activiteiten van KMO af. Om maar enkele voorbeelden te citeren: geen enkele eenvormigheid op het vlak van BTW (nummer), qua formulieren, qua vereisten op boekhoudkundig vlak, qua taalgebruik, enz. De uitwerking van een gemeenschappelijk Europees kooprecht gaat integendeel meer bijkomende kosten creëren voor de ondernemingen die grensoverschrijdende activiteiten willen ontwikkelen. Er zal vooraf een vergelijking moeten worden gemaakt tussen de bescherming die door het nationaal recht van de Lidstaat aan de consument wordt verleend en deze die door het gemeenschappelijk europees kooprecht wordt verleend. Zij zullen zich ook moeten informeren over de interpretatie die aan het instrument wordt gegeven in het land van de consument en over de manier waarop in datzelfde land de aspecten worden geregeld die niet door het gemeenschappelijk Europees kooprecht worden geregeld. Indien de onderneming correct wil geïnformeerd zijn alvorens zich te lanceren in een grensoverschrijdende transactie zal zij zo nog meer uitgaven moeten maken dan in het huidige systeem. Die kosten zijn, zoals de Commissie zelf zegt, proportioneel zeer hoog voor KMO. 6. Terminologie Als laatste algemene bemerkingen wijst de Hoge Raad erop dat de gebruikte terminologie niet eenvoudig is. Welnu, een instrument dat ertoe strekt rechtstreeks de relaties te regelen tussen ondernemingen en consumenten moet gebruiksvriendelijk zijn. De toegang ertoe moet voor iedereen gewaarborgd zijn zodat iedereen rechtszekerheid geniet. De KMO zijn niet vertrouwd met de complexiteit van het overeenkomstenrecht en beschikken niet over een juridische dienst. Een tekst die onvoldoende transparant is zal hen dwingen om deskundigen te raadplegen om het mechanisme te begrijpen wat, zoals hogervermeld, bijkomende kosten zal veroorzaken en dus zal indruisen tegenover de doelstelling van een vermindering van de kosten. SPECIFIEKE BEMERKINGEN A. Verordening Artikel 8.2 Dit artikel bepaalt dat in betrekkingen tussen handelaars en consumenten de overeenstemming over de toepassing van het gemeenschappelijk Europees kooprecht slechts geldig is wanneer de consument zijn instemming heeft gegeven door middel van een expliciete verklaring die gescheiden is van de verklaring waarmee de instemming met het sluiten van de overeenkomst wordt gegeven. Bovendien wordt van de handelaar vereist dat hij aan de consument een bevestiging verstrekt van die instemming op een duurzame gegevensdrager. 6

7 De Hoge Raad vreest dat de uitvoering van die verplichting zware administratieve lasten zal meebrengen voor de handelaars en hen zal afschrikken om gebruik te maken van het facultatief instrument van gemeenschappelijk Europees kooprecht dat door dit voorstel van Verordening wordt ingevoerd. Het bekomen resultaat zou dan het omgekeerde zijn van hetgeen verhoopt wordt met dit initiatief dat tot doel heeft de grensoverschrijdende uitwisselingen te vergemakkelijken en aan te moedigen door de hindernissen weg te nemen, ondermeer deze die verband houden met overdreven vormvoorschriften. Artikel 8.3 Zoals reeds vermeld onder punt 1 van het Standpunt, stelt de Hoge Raad vast dat dit artikel enkel de toepassing oplegt van het gemeenschappelijk Europees kooprecht in zijn geheel, door specifiek de gedeeltelijke toepassing ervan te verbieden, in het voordeel van de consumenten. De plaats die aan deze bepaling wordt gegeven toont het belang ervan aan. Dit principe is één van de hoekstenen van het gecreëerde instrument. B. Bijlage I Artikel 29 Indien de handelaar zijn informatieverplichtingen niet correct vervult, kan de consument, buiten het opzeggen van de overeenkomst, ook schadevergoeding voor de geleden schade eisen. Maar gezien de omvang van de lijst van te verstrekken informatie is het mogelijk dat zelfs een nauwgezette handelaar een of ander detail vergeet dat voor hem extreme repercussies zou kunnen hebben die niet in verhouding staan met het verzuim dat men hem kan verwijten. Artikel 42.1 Die bepaling houdt geen rekening met het geval waarin de consument beroep zou doen op een derde. Met het oog op meer transparantie en eenvormigheid pleit de Hoge Raad ervoor de herroepingstermijn te berekenen overeenkomstig hetgeen de richtlijn 201/83/EU 3 voorziet. Zo zou artikel 42.1 dusdanig moeten gewijzigd worden dat men niet enkel de in ontvangstneming door de consument zelf beoogt maar ook door een derde, buiten de vervoerder, die wordt aangeduid door de consument. Indien een dergelijk verschil tussen deze twee fundamentele bepalingen, die bovenvermelde richtlijn en het gemeenschappelijk Europees kooprecht zijn, zou blijven bestaan brengt dit ernstige risico s op verwarring mee en dat op zo een essentieel punt als dat van het verstrijken van de herroepingstermijn. 3 Art. 9.2 b) van de richtlijn 2011/83/EU van het Europees Parlement en de Raad van 25 oktober 2011 betreffende consumentenrechten, tot wijziging van Richtlijn 93/13/EEG van de Raad en van Richtlijn 1999/44/EG van het Europees Parlement en de Raad en tot intrekking van Richtlijn 85/577/EEG en van Richtlijn 97/7/EG van het Europees Parlement en de Raad 7

8 Artikel 52 In geval van dwaling aan een partij zes maanden de tijd geven nadat zij kennis heeft gekregen van de relevante omstandigheden voor de kennisgeving van vernietiging is overdreven. In een dergelijke hypothese meent de Hoge Raad dat het gepaster zou zijn een termijn van een maand of maximum twee maand te voorzien. De KMO zullen in tegenstelling tot de grote bedrijven niet het hoofd kunnen bieden aan de situatie. Die bepaling zet bijgevolg een rem op de verbintenis van KMO in grensoverschrijdende overeenkomsten binnen de Europese Unie. Welnu, dit instrument heeft net tot doel om de grensoverschrijdende transacties te vergemakkelijken door rekening te houden met de bijzondere kenmerken van de KMO. Artikel 58 De Hoge Raad sluit zich aan bij de geest van deze bepaling waarbij de overeenkomst moet worden uitgelegd overeenkomstig de gemeenschappelijke bedoeling van de partijen wat trouwens een algemeen principe is dat traditioneel aanvaard is. Hij waarschuwt echter, buiten het feit dat het overbodig is, tegen de rechtsonzekerheid veroorzaakt door punt 2 van artikel 58 dat zeer vaag is en aanleiding kan geven tot de meest uiteenlopende interpretaties. Artikel 68 Die bepaling is een bron van rechtsonzekerheid. Het instrument dat ons wordt geboden door het voorstel van Verordening schetst niet voldoende de grote lijnen van een volledig stelsel van burgerlijk recht waarbij interpretaties mutatis mutandis of logische gevolgtrekkingen mogelijk zijn voor alle rechtsaangelegenheden die zich kunnen stellen. Zo kan men zich afvragen op welke principes de rechter zich zal baseren om de kwestie te beslechten wanneer hij geconfronteerd wordt met een dergelijk geval. Er is veel kans dat hij zich zal baseren op het nationaal recht dat, niet te vergeten, niet eenvormig is of nog op internationale instrumenten zoals de Conventie van Wenen of de principes UNIDROIT. De Hoge Raad meent dat een dergelijke onzekerheid moet vermeden worden en onderlijnt dat deze indruist tegen de doelstellingen van dit voorstel van Verordening. Artikel 70 Het voorschrift in artikel 70.2 dat bepaalt dat enkel de verwijzing naar de voorwaarden van de overeenkomst onvoldoende is om deze voorwaarden onder de aandacht van de consument te brengen dreigt tot een logge administratie te leiden en tot bepaalde onzekerheden. De handelaar zal verplicht worden om meer documenten te verstrekken om aan die bepaling te voldoen wat niet overeenstemt met de doelstelling van het voorstel van Verordening want die bijkomende stappen zouden de handelaars kunnen ontmoedigen om van dit instrument gebruik te maken bij grensoverschrijdende transacties. Verder klaagt de Hoge Raad het gebrek aan precisering aan want geen enkel element laat aan de handelaar toe te weten wat hij moet doen om aan die bepaling te voldoen. Artikel 77 De Hoge Raad meent dat de termijn van twee maanden voor de opzegtermijn van overeenkomsten van onbepaalde duur, die dwingend wordt opgelegd voor de relaties tussen een handelaar en een consument, ontoereikend is. Die opzegtermijn is veel te kort en levert voor de handelaars organisatieproblemen op. Een onderneming streeft immers per definitie naar continuïteit in haar werking. 8

9 De voorziene opzeggingstermijn laat aan de ondernemingen niet toe vooruitzichten te maken noch om zich te organiseren. De verschillende elementen waarmee rekening moet gehouden worden bij het beheer van dit soort dienstverlenende bedrijven zijn met name het klantenbestand, de aanwerving van personeel in functie hiervan, de aankoop van materiaal en benodigdheden, de werkverdeling en de organisatie van de werking van de onderneming. Het is dan ook evident dat, gezien alle elementen waar zij rekening moet mee houden, de onderneming haar activiteiten niet op het laatste moment kan plannen. Teneinde het evenwicht te herstellen tussen de verschillende actoren op de markt, dringt de Hoge Raad er op aan dat de opzeggingstermijn zou verlengd worden tot een minimum van drie maanden voor relaties tussen een handelaar en een consument. Artikel 85 (w) Er van uitgaan dat een beding in een overeenkomst automatisch als oneerlijk wordt beschouwd wanneer de duur van de overeenkomst langer is dan een jaar stemt niet overeen met de werkelijkheid. De duur is een essentieel element van de overeenkomst en maakt normaal een onderdeel uit van de onderhandelingen tussen de partijen met het oog op het vinden van een evenwicht in de transactie. De Hoge Raad erkent dat in bepaalde gevallen de duur niet vooraf wordt besproken. Bijgevolg meent hij dat een bescherming kan voorzien worden waardoor de consument de duur die unilateraal wordt opgelegd kan betwisten maar hij vindt de bepaling van artikel 85 (w) onevenredig in die zin dat een clausule die een duurtijd van meer dan een jaar automatisch als oneerlijk wordt beschouwd. Bepaalde transacties worden van nature op lange termijn gesloten om aan de klant enerzijds een redelijke prijs aan te bieden en aan de handelaar anderzijds toe te staan een resultaat op zijn investering te boeken. Overeenkomsten, zoals de ontwikkeling van een website bijvoorbeeld, vereisen van de handelaar in het begin grote investeringen. Indien dit soort overeenkomst niet zou kunnen worden afgesloten voor een duur van meer dan een jaar, zullen de gevraagde prijzen duidelijk hoger liggen want de handelaar zal zijn kosten moeten verdelen over een korte periode vermits de afschrijving slechts op maximum één jaar zal kunnen gebeuren. Artikel 91 (b) De Commissie stelt dat zij gekozen heeft voor een instrument dat enkel de essentiële elementen regelt van een contractuele relatie. De Hoge Raad meent dat zij bepaalde hiaten gelaten heeft op nochtans primordiale aspecten. Deze bepaling is daar een voorbeeld van. De verkoper dient de eigendom van goederen over te dragen maar er wordt nergens vermeld op welk ogenblik die eigendom effectief wordt overgedragen. Gebeurt dit bij het afsluiten van de overeenkomst, op het moment van de overdracht van het risico, bij het betalen van de prijs,? Gezien de latente onzekerheid kan men vrezen geconfronteerd te worden met situaties zoals de insolventie van de koper, de wederverkoop van de goederen aan een derde of eigendomsvoorbehoud. Om de rechtszekerheid van de betrokken actoren te waarborgen, is het nodig een bepaling te voorzien die een antwoord biedt op die vragen. 9

10 Artikel 97 De Hoge Raad gaat niet akkoord met de redenering die aan de basis ligt van dit artikel. Hij meent immers dat, hoewel het logisch is dat wanneer de koper nalaat om de goederen of de digitale inhoud in ontvangst te nemen, de verkoper hem hiervan in kennis moet stellen en hem vragen om ze binnen een redelijke termijn in ontvangst te nemen, de koper van zijn kant verplicht zou moeten zijn om de verkoper te verwittigen van het feit dat hij de goederen niet zal in ontvangst nemen zoals voorzien in de overeenkomst. De Hoge Raad pleit ervoor dat in dergelijke situaties de verplichtingen bij de twee partijen berusten en niet enkel bij de verkoper. Artikel en.2 De Hoge Raad vraagt dat er een mogelijkheid wordt ingevoerd voor de verkoper om te bewijzen dat het ontbreken van conformiteit niet bestond op het bewuste tijdstip. Artikel In de overeenkomsten tussen handelaars en consumenten kan de consument gebruik maken van alle actiemiddelen die voorzien zijn in artikel zonder de conformiteit van de goederen te moeten nagaan noch zelfs aan de verkoper het ontbreken van conformiteit te moeten melden die hij heeft vastgesteld. De Hoge Raad stelt hier weer het flagrante onevenwicht aan de kaak tussen de rechten en plichten van de partijen. Zelfs in de instrumenten die het meest gericht zijn op de consumentenbescherming vindt men geen bepalingen waarin niet voorzien wordt dat een vastgesteld gebrek niet aan de tegenpartij moet worden meegedeeld. Dit druist in tegen het beginsel van goeder trouw en billijkheid dat, volgens considerans 31, richtinggevend moet zijn voor de wijze waarop de partijen dienen samen te werken en kan natuurlijk niet overeenstemmen met de basiselementen van evenwichtige stelsels die ertoe strekken contractuele transacties te regelen. Daaruit vloeit een dusdanige rechtsonzekerheid voort voor de handelaar dat die nooit een beroep zal willen doen op een instrument dat dergelijke principes bevat om zijn contractuele relaties te regelen. De doelstelling van de Commissie zal zo niet behaald worden, wel integendeel. Artikel 114 Een koper die de hoedanigheid van consument heeft kan de overeenkomst ontbinden bij niet-nakoming omdat de goederen niet conform zijn, tenzij het ontbreken van conformiteit onbeduidend is. Wat de B2B-relaties betreft moet de niet-nakoming van de overeenkomst essentieel zijn. De Hoge Raad vraagt zich af waarop dit verschil in bescherming stoelt. Artikel 119 De Hoge Raad stelt opnieuw een onevenwicht vast tussen de relaties B2C en de relaties B2B. Hij vindt het totaal onevenredig dat aan de consument geen redelijke termijn wordt opgelegd om zijn recht van ontbinding te laten gelden. 10

11 Artikels In geval van een overeenkomst tussen handelaren wordt de koper geacht de goederen te onderzoeken of te laten onderzoeken binnen een termijn die zo kort als redelijkerwijze mogelijk is en niet langer dan 14 dagen te rekenen vanaf de datum van de levering van de goederen. De Hoge Raad begrijpt niet waarom de consument de goederen niet moet onderzoeken binnen een zekere termijn vanaf de levering. Geen enkel motief wordt ingeroepen om te verantwoorden waarom dergelijke termijn niet van toepassing zou zijn op consumenten. Het handelt hier nogmaals over een belangrijk onevenwicht tussen de rechten en plichten van professionelen en consumenten. Daarenboven wordt de verkoper opnieuw geconfronteerd met een grote rechtsonzekerheid. Artikel 138 Omwille van rechtszekerheid beveelt de Hoge Raad aan om de modaliteiten van deze bepaling te preciseren. Artikel Het is wenselijk om uitdrukkelijk te formuleren dat de overgang van risico zich voordoet vanaf de overdracht van het goed of de digitale inhoud naar de eerste vervoerder. Artikel Dit artikel schrijft voor dat de bepalingen van Hoofdstuk 9 (Algemene bepalingen van Deel IV: Verbintenissen en rechtsmiddelen van partijen bij een koopovereenkomst of overeenkomst voor de levering van digitale inhoud) van toepassing zijn op Deel V dat handelt over de verbintenissen en rechtsmiddelen van partijen bij een verbonden dienstovereenkomst. Het is belangrijk om tijdens de toepassing van de verschillende bepalingen niet uit het oog te verliezen dat het gaat om verbonden dienstovereenkomsten en dat deze bijgevolg niet mogen behandeld worden als hoofdovereenkomst maar als een onderliggende contractuele verplichting. Artikel Zoals in artikel 114, heeft de klant in hoedanigheid van consument het recht om het contract van de verbonden diensten op te zeggen wat het gebrek aan conformiteit ook is, tenzij het gebrek onbeduidend is. Een dergelijke mogelijkheid is niet voorzien voor de professionele klant, wat opnieuw een onevenwicht met zich meebrengt in de behandeling van KMO. Artikel Het is totaal disproportioneel om aan de klant het recht te verlenen om op elk moment aan de dienstverlener te kunnen meedelen dat de verrichting (of verdere verrichting) van de verbonden dienst niet langer vereist is. Sterker nog, geen enkel motief wordt vereist. Het is aangewezen om beperkingen te voorzien wat betreft de periode waarin dergelijke mededeling mogelijk is. Men kan bijvoorbeeld voorzien dat de klant dergelijke mededeling kan doen zolang de dienstverlener niet begonnen is met de uitvoering van de prestatie van de verbonden diensten of wanneer het duidelijk is dat hij deze niet zal uitvoeren. Dergelijke beperkingen zijn noodzakelijk om de rechtszekerheid van dienstverleners te waarborgen. De Hoge Raad houdt er eveneens aan om op te merken dat de draagwijdte van deze bepaling niet kan onderschat worden gezien deze onontbeerlijk is in de relaties tussen professionelen en consumenten. Artikel Deze bepaling voorziet dat de schuldeiser recht heeft op schadevergoeding voor het geleden nadeel inzake de niet-nakoming van een verplichting door de schuldenaar tenzij de nietnakoming niet kan worden toegerekend. De Hoge Raad vraagt dat de redenen van niettoerekening zouden gepreciseerd worden. 11

12 Artikel Deze artikelen betreffen de achterstallige betalingen vanwege professionelen. De Hoge Raad verheugt er zich over dat de bepalingen in deze afdeling dwingend zijn in contracten tussen professionelen, d.w.z. wanneer een KMO schuldeiser is. Zoals hij reeds voorafgaandelijk heeft vermeld, hebben KMO beperkte middelen en de financiële tekortkomingen van hun contractanten hebben zodoende zware gevolgen. Deze kunnen zo verstrekkend zijn dat zij het voortbestaan van deze kleine ondernemingen in gevaar kunnen brengen. Artikel 186 De Hoge Raad vindt het een interessante optie dat de mogelijkheid voorzien wordt om de verjaringstermijnen contractueel te wijzigen opdat zij in het voordeel zouden zijn van de partijen in concrete situaties. Hij is er echter niet mee akkoord dat deze mogelijkheid niet vrij toepasbaar is op een contract tussen een professioneel en een consument. Zoals de bepaling momenteel is geformuleerd is het mogelijk om de professionelen te benadelen en niet de consumenten hetgeen een risico op een belangrijk onevenwicht inhoudt tussen de rechten en plichten van de partijen. Voor KMO kunnen het verlies van een contract hoogst nadelig zijn. Gelet op hun vaak zwakke economische positie, kunnen ze gedwongen worden om in hun nadeel bepalingen te aanvaarden zonder te kunnen hopen op een evenwicht wat betreft de rechten en plichten van de andere partij die zich kan verschuilen achter wat is voorgeschreven in de laatste alinea van artikel 186. Het is inderdaad denkbaar dat tijdens onderhandelingen betreffende de verjaringstermijn de consument zich zal beroepen op de laatste alinea van artikel 186 om het akkoord te vernietigen waardoor de overeengekomen bepalingen een lege doos blijken te zijn. CONCLUSIE De Hoge Raad kan niet instemmen met het gemeenschappelijk Europees kooprecht zoals het in dit voorstel wordt naar voor gebracht. Hij vraagt met aandrang aan de Europese autoriteiten om het instrument te wijzigen rekening houdend met bovenvermelde bemerkingen teneinde een zeker evenwicht tussen rechten en plichten van partijen te garanderen. Tenslotte vraagt de Hoge Raad dat er rekening wordt gehouden met het principe "Think Small First" omdat dit tot op heden niet is gebeurd. 12